论我国食品安全诉讼中的惩罚性赔偿

李 响

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100022)

一、导言

食品安全不仅关系千家万户，而且牵动各行各业，构成社会稳定的基石。作为一个正处于转型期的发展中国家，我国的食品安全形势不容乐观，全世界最为庞大的消费人口与最为分散的经营主体无疑是监管者的噩梦，仅登记在册的食品生产经销企业就超过1200万户(美国的10倍以上)，这还不包括大量无照经营的小作坊、小餐饮、小摊贩，如何能让有限的监管资源匹配无限的监管对象，极大考验着执政者的智慧。[1]更何况我国目前面临着食品安全由数量安全到质量安全乃至营养安全的迭代，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾在这一点上体现得淋漓尽致。例如为了实现中国人的饭碗必须牢牢端在自己的手里这一目标，所付出的代价是每年在农业生产过程中要用掉超过32万吨农药、6000万吨化肥和250万吨塑料薄膜[2]，而这恰恰构成了我国食品安全最重大和主要的风险来源。

自从三聚氰胺事件发生以来，党和政府高度重视食品安全保障工作，以前所未有的强硬果决姿态，迅速出台了一系列有针对性的治理措施，包括监管机构的整合、公益诉讼的构建、社会共治的捏合等等，其中最引人注目且争议最大的便是被老百姓俗称为 “十倍赔偿”的惩罚性赔偿。这种快刀斩乱麻或者说乱世用重典的思路固然无可厚非，把在食品安全问题上以身试法者罚到倾家荡产的企图也称得上大快人心，但出于对在紧急立法状态下有没有可能出现萝卜快了不洗泥情形的担心，我们还是很有必要检讨一下其在实务中的适用状况，并对一些要点问题予以澄清。

从王利明教授2000年在《中国社会科学》发表《惩罚性赔偿研究》[3]一文，将该制度正式介绍给国内学界开始，犹如开启了一座学术研究的富矿，相关著述如雨后春笋一般接踵而至，在知网上以惩罚性赔偿为关键词检索，各种学术成果超过2千种，其中比较著名的包括：朱凯教授对我国应如何构建惩罚性赔偿制度的思考[4]；孙效敏教授对惩罚性赔偿应从属于经济法而非侵权法范畴的辨析[5]；马新彦教授对惩罚性赔偿适用范围与裁判尺度的探讨[6]等。即便在消费者保护这一特定领域内，近年来亦有学者不断贡献巧思，例如黄忠顺教授对惩罚性赔偿请求权的思考(主张应通过立法授权赋予公益诉讼人形式上的请求权，将惩罚性赔偿扩展到公益诉讼层面)[7]，刘水林教授对惩罚性赔偿计算方法的考察(认为应以不法经营者的销售收入为基准，并且在综合考虑公共利益的损害程度、不法行为人的违法所得、责任承担能力、是否被判处刑事或行政处罚等因素，最终确定惩罚性赔偿金的系数)[8]，张旭东教授对惩罚性赔偿分配方案的探索(惩罚性赔偿金应优先分配给国家，用于弥补消费市场秩序遭受的损害，其次才作为对不特定消费者损害赔偿的补充)[9]等等。

既有同仁珠玉在前，本文不欲对惩罚性赔偿的有关常识与共识再行赘述，而拟专注于其在食品安全诉讼当中的实际表现，秉持以问题为导向(提出问题—分析问题—解决问题)的写作方针，争取能找到一些真问题，以及提出一些新办法。

二、提出问题：所托非人

正视问题是解决问题的前提条件，目前我国食品安全惩罚性赔偿究竟有没有问题呢？

首先，就食品安全这一广义的诉由而言，我国同时存在食品安全、消费者保护、产品责任三套各自为政的惩罚性赔偿规则，并且它们之间也不属于特别法与一般法的递进关系或上位法与下位法的梯次关系，而是水平分工的同位阶规范，于是就造成了法律效力互不统属、适用范围存在交叉的现象，在实务中难免会出现请求权的重叠与冲突，此时究竟应该按照自由竞合说还是想象竞合说来处置，各地法院莫衷一是，大大加剧了惩罚性赔偿适用的复杂程度，亟待最高人民法院给出权威解释。[10]由于笔者对这一点已有另文详述，故而本篇无意在此多作纠缠，后文论及食品安全惩罚性赔偿时，一般仅指《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第148条第2款的规定，即价款十倍或损失三倍的赔偿。

然而，仅就《食品安全法》这一部法律而言，其自身也充满迷思：一是惩罚性赔偿与行政罚款的趋同。比较《食品安全法》第148条第2款和第142条第2款，可见同样发挥的是惩戒遏制作用，同样不需要主观过错要件，同样都主要是基于销售额或货值计算赔偿，所以两者基本上可以看作同质罚，而行政罚款的金额更大、效率更高、应用更广，那么要另行规制惩罚性赔偿的理由是什么？[11]二是惩罚性赔偿和补偿性赔偿的趋同，比较《食品安全法》第148条第1款和第2款，会发现在我国获得补偿性赔偿比获得惩罚性赔偿更难，因为不仅前者的构成要件把后者的构成要件完全覆盖了，而且前者至少还要求原告证明自己“因不符合食品安全标准的食品受到损害”，如此一来的后果便是，只要能获得补偿性赔偿，就一定也能获得惩罚性赔偿，亦即惩罚性赔偿沦为了一种赠品。既然如此，惩罚性赔偿不就是在画蛇添足而已，为什么不干脆把补偿性赔偿的标准定得高一点了事？三是针对生产者和经营者的惩罚性赔偿趋同，本来经营者需要“明知”才承担惩罚性赔偿，但是在司法实务中，法院对于明知的认定十分宽泛(详见《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条)，压根就没有不明知的，最高人民法院发布的典型案例几乎放弃了明知作为一项构成要件(详见“吴某与某电子商务有限公司买卖合同纠纷案”与“李某与某购物广场买卖合同纠纷案”)，这样就使得生产者和经营者的惩罚性赔偿构成要件基本一样，那么我们还有什么必要在立法时处处刻意区分两者？

其次，随着“四个最严”(最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责)方针的出台与国家食品安全战略的推行，我国的食品安全形势确实持续向好，但这其中有多少是惩罚性赔偿的功劳，由于缺乏大数据的支持，很难用量化的方法进行业绩归因，因此笔者试图解剖一只“麻雀”：2020年10月30日，上海铁路运输法院发布了《关于涉食品药品安全案件审理情况的调研报告》(上海从2017年5月份开始对该类案件实行集中管辖)，显示在3年多时间里该院一共受理了1409件涉食品安全民事案件，受案数量年均增长不明显，甚至2019年开始有所回落，其中调解撤诉结案1050件，判决结案325件；原告集中于不到100名自然人，约有1/4原告在该院起诉过10次以上，90%以上原告在其他法院多次提起过类似诉讼；通过设置非常规收货地选择管辖现象普遍，甚至出现过不同案件原告使用同一收货地点的情况；起诉的理由主要是食品过保质期、无检验检疫手续、添加剂含量超标、标签或说明书瑕疵；90%以上案件的争议标的额为5万元以下，80%以上案件涉及惩罚性赔偿；被告大多是外地网店，也有一些是本地超市，但基本没有食品生产者；判决案件对抗性强，上诉率远高于其他类型民事案件。[12]除此以外，北京市第三中级人民法院也曾发布过类似的情况通报：在该院2016年受理并审结的消费者权益纠纷案件中，涉及适用惩罚性赔偿的案件占总数的88.9%，消费者胜诉率为67.9%，维权主体的“职业化”“专业化”特点明显，原告集中于某一群体，分工明确，主要关注显而易见的标签瑕疵、宣传用语，常针对某一瑕疵产品提起群体性诉讼。[13]这佐证了上海铁路运输法院所报告审判情况的普遍性和代表性。

由上述数据可见，一方面是惩罚性赔偿的概念已经深入人心，在实务当中的使用频率颇高，但凡提起食品安全诉讼的十有八九都会索要十倍赔偿，这说明惩罚性赔偿并非徒有其表；然而另一方面在于普通消费者并未受惩罚性赔偿所惠，其正变成职业索赔者的牟利工具。这些职业索赔者往往以老乡或亲戚身份为纽带结成相对固定的团伙，常年盘踞在一地，在进行(知假)打假活动时分工明确，每个人专注于不同领域，专门挑一些显而易见的问题比如标签瑕疵出手，现如今在全国各大城市当中已呈现出规模化、专业化、产业化的雏形。虽然这一趋势不符合惩罚性赔偿的立法目的，但职业索赔者确实得到了最高人民法院的“纵容”，因为《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条明确规定了知假买假不妨碍获得惩罚性赔偿，并且最高人民法院还发布了指导性案例(2013年指导案例23号)。职业索赔者滥用权利，违反诚实信用原则，浪费宝贵的公共资源为自己牟利。他们的所作所为对于改善食品安全没有丝毫帮助：他们为了一己私利，会在掌握了相关证据后，优先选择和店主私了，通过敲诈勒索的手段逼迫对方给钱，打官司只是威逼不成后退而求其次的选择；他们通常成群结队行动，一旦发现“目标”便会派出多人大量重复购买，以实现“利益”的最大化；他们绝对不敢硬碰硬，对食品生产企业和大型连锁超市从来都敬而远之，而只会挥刀向更弱者，专门挑个体经营者下手，一般专注于标签、包装、宣传之类的问题；他们甚至会人为制造食品安全问题，比如把超市里临近过期的食品找地方藏匿起来，等到其过期后再故意翻出来购买；他们会揣摩各地法院对于知假买假行为的态度，利用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第20条关于以信息网络方式订立的买卖合同的管辖规则，通过设置不真实的收货地点，达到不正当地挑选法院的目的。总之，沦为职业索赔者的生财利器是惩罚性赔偿之大不幸。

最后，评价一项立法是否成功最重要的标准在于是否实现了自身的立法目的，那么惩罚性赔偿的立法目的是什么呢？早在1763年的惩罚性赔偿第一案Wilkes v.Wood(98 Eng.Rep.489)的判决意见当中，法官就已经清楚地道出：“(惩罚性)赔偿的意义不仅在于弥补受害人遭受的创伤，而且也是为了惩罚加害人的违法行为，以及用来震慑后来者不要做类似的事情，这同时也表明了陪审团是有多么厌恶被告的所作所为”[14]。由此可见，惩罚性赔偿的立法目的不外乎有三：补偿受害者、惩戒违法者、震慑后来者，但其实想要实现这三项目的归根结底都在于一个“钱”字，即惩罚性赔偿的金额必须足够大，大到足以让受害者喜出望外，让违法者痛心疾首，让后来者望而生畏，否则就违背了这项机制存世的本意。于是，我们看到对惩罚性赔偿运用最为纯熟的美国，几乎每隔几年就会出一个天文数字般的判决，最早我们还会为老太太轻微烫伤就获赔50多万美元的事迹啧啧称叹，后来对大量烟草公司、制药公司、汽车公司动辄赔偿数千万美元习以为常，现如今对已经达到了上亿美元的惩罚性赔偿也不足为奇了(目前的最高记录是孟山都公司因为草甘膦致癌而赔付的20亿美元)。事实上，包含惩罚性赔偿请求的民事诉讼在美国并不常见，只占全部民事案件的5%左右，最终能够获得法官支持的就更少了，但是却在全世界范围内取得了如此大的影响力，甚至成为了美国法律体系的一个特征，这就是少数耸人听闻的标杆性案例起到的作用。[15]

从美国的实践中，我们可以总结出三条经验：(1)惩罚性赔偿是一种非常规的制裁措施，其作用类似于达摩克利斯之剑，不应该常用、多用、滥用，而应该少用、慎用、限用；(2)如果一旦达到了适用惩罚性赔偿的条件，那么就不应该有任何心慈手软，要让被告痛到永远不敢再犯为止，不如此不足以产生杀一儆百的效果；(3)惩罚性赔偿应向大企业、大财阀、大集团尤其是那些跨国巨头开刀，惩罚它们罔顾法律不把老百姓的人身安全放在心上的傲慢行径，而不是让人民群众之间互相伤害。

中国的食品安全诉讼中惩罚性赔偿实践似乎是反其道而行之，绝大多数都是利用小额诉讼程序就能解决的鸡毛蒜皮纠纷，几乎从未听说过有什么大案要案，既不能让受害者心满意足，也不能让违法者肝胆俱战，更不能让后来者噤若寒蝉，还耗费了大量的司法资源，却养肥了职业索赔者形成的知假打假产业。除此以外，通过查阅中国裁判文书网可知，我国食品安全惩罚性赔偿的适用对象多为个体经营者，即便由检察机关提起的食品安全公益诉讼也是如此，可像这样把惩罚性赔偿的矛头针对普通老百姓的话，会极大地限制惩罚性赔偿金额的提升，即使对被告要求高额赔偿，但对方若无力偿付，则毫无意义。

综上所述，我国食品安全惩罚性赔偿的问题已经昭然若揭，其在实务中的表现完全偏离了其预先设定的立法目的，本应成为老百姓的守护神，却变成了投机者的摇钱树；本应充当挥向资本家的铁拳，却变成了勒索个体户的绳索；以至于越来越丧失了群众基础，最终离人民渐行渐远。

三、分析问题：其实难副

美国有一句谚语：手里拿着一把锤子，便看什么都像钉子。在当下的中国法里面，惩罚性赔偿就好像是这把锤子，而食品安全恰是钉子之一。

作为一个英美法系的法律移植产物，惩罚性赔偿被引入中国法的时间并不算长，却发展得十分迅速：制定于1993年的《中华人民共和国消费者权益保护法》是第一个吃螃蟹者，为了破解当时市场诚信不足、假冒伪劣横行、群众反响强烈的困局，其第49条(修订后的第55条)首次规定了赔1罚1的双倍赔偿机制，开创了历史先河。惩罚性赔偿随后便被大范围推广开来，在2003年的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2009年的《食品安全法》、2010年的《中华人民共和国侵权责任法》、2013年的《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国旅游法》、2017年的《最高人民法院关于审理医疗损害纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2020年的《中华人民共和国民法典》等法律与司法解释当中，都设置有相应条文规定了1—10倍不等的超额赔偿责任，而《最高人民法院关于审理生态环境侵权案件适用惩罚性赔偿的解释》等一批新的司法解释也已经处于起草审定或征求意见的过程当中，正待加入这个队伍。

我们的立法实践对惩罚性赔偿的青睐充分体现出了黑猫白猫式的实用主义精神：一方面，我国是当今世界适用惩罚性赔偿最为广泛的大陆法系国家，在食品安全诉讼、消费保护纠纷、商标侵权责任、医疗产品事故、房产销售案件、旅游合同争议、生态环境保护等领域遍地开花。但另一方面，我国的惩罚性赔偿与英美法系的原版制度有很大区别，其中最为明显的一点就是英美法系国家一般都将惩罚性赔偿的适用范围限定于(故意)侵权行为，而不适用于违约行为(雇佣和保险的场合偶有例外)，除非其同时亦构成侵权(存在欺诈等情节)，可我国的立法却没有类似忌讳，惩罚性赔偿散布于各种违约与侵权责任当中，基本上形成了双足鼎立的格局。[16]

正是由于我国的惩罚性赔偿立法如此特立独行，所以法理上存在绝难说通之处：英美法系国家之所以施行惩罚性赔偿，很重要的一点原因在于它们向来采取小政府的治理模式，自古以来就有依赖“私人执法”的传统，把检察官的一部分权力让渡给了受害者，鼓励他们在维护自身权益的同时也积极匡扶正义，通过惩罚性赔偿或者集团诉讼之类的手段实现社会自治，因此惩罚性赔偿本质上是私权利对公权力的僭越。而我国政府在社会生活中处于主导地位，那么采用惩罚性赔偿的正当性在哪里？与此同时，英美法系法官之所以会判处惩罚性赔偿，往往是因为被告的恶劣行径具有道德上的可非难性或反社会性，故而需要给予超出常规的严厉惩戒，以实现惩前毖后的警示效果，而这基本上只有在侵权行为的语境下才会出现，日常生活中的违约行为压根就不及于此，往往是合同一方在缔约目的已然无法兑现时深思熟虑作出的理性选择，给予对方足够的金钱补偿也就好了，无所谓道德不道德。而我国允许对纯粹经济损失施加惩罚性赔偿的理由是什么？凡此种种，不一而足，“不仅各条文所涵盖的范围交叉重叠，层级不清，其责任构成要件也是相互借鉴，不甚明晰”[17]。

时至今日最应该反思的是我国相关法律当中规定的到底是不是惩罚性赔偿。以《食品安全法》第148条第2款为例，有学者把历年来法院对原告主张十倍赔偿的诉讼请求给予完全支持的案例汇总统计，发现判处的惩罚性赔偿金平均为3586元，中位数为2275元，最少的一起仅为30元。[18]这样微不足道的赔偿配得上惩罚性的前缀吗？被告会觉得痛彻心扉不敢再犯吗？围观群众会被强大的震慑力触及灵魂吗？笔者认为用奖励性赔偿来形容上文所提及的法条更加贴切，因为这样一笔小钱与其说是对被告打板子，倒不如说是给原告发红包。实际上这种说法并非空穴来风，有知情人士在谈及引进惩罚性赔偿的初衷时曾坦承，当时国家打算“将法律武器交给广大消费者，动员亿万群众与伪假商品做斗争，并使之得以实惠，就能对伪假商品形成老鼠过街、人人喊打的局面，使其无处藏身”[19]。再结合我国目前在食品安全治理领域采取的“社会共治”总路线，其核心意旨就在于动员尽可能广泛的主体积极参与监管，使监管者与被监管者发生根本性的力量扭转，从而实现从紧盯少数人到管住多数人的变迁，因此通过物质奖励来激发受害者积极参与食品安全治理的热情，鼓励他们主动把违法犯罪分子揪出来送上法庭，不失为一个有效的办法。然而，相比于打官司所耗费的金钱、时间、精力，十倍赔偿所带来的那一点点额外收入实在不够吸引人，只有像职业索赔者那样依靠脱离实际消费需求的批量购买与重复起诉才有利可图，于是国家所希望看到的人民战争汪洋大海始终没有出现。

综上所述，在过去相当长一段时间里，惩罚性赔偿在我国的立法当中攻城略地、突飞猛进，更多是路径依赖的惯性使然，而并非是深思熟虑的理性选择。惩罚性赔偿在美国好使，不见得就一定能在中国管用。就拿食品消费领域来说，美国市场是高度集中的成熟市场，几十家头部公司占据将近一半的市场份额，也就是说只要惩罚性赔偿对这类公司有足够大的威慑力，整个市场就不会陷入混乱。而中国市场是极度分散的初级市场，根本就没有几家财大气粗的正规军，多是小本经营的游击队，所以不能指望用惩罚性赔偿的办法来杀鸡儆猴。故此，惩罚性赔偿在食品安全治理的司法实务当中状况不断，一方面是因为没有磨合到位，多年来都是在头痛医头脚痛医脚，始终没有找准病灶在什么地方，因而不能够做到对症下药，另一方面也是因为大家期待过高，让其肩负了自身不可承受之重，这么多年并未促成惩罚性赔偿的合理运用。

四、解决问题：重拾初心

平心而论，我国食品安全诉讼中的惩罚性赔偿的确存在很多问题，但都属于发展中的问题，需要在不断发展的过程中加以解决，笔者认为主要应该从以下三个方面着手：

(一)就宏观角度而言，当务之急在于厘清惩罚性赔偿的性质，即惩罚性赔偿到底属于一种带有惩罚意味的赔偿，还是一种借用赔偿名义的惩罚？换言之，惩罚性赔偿究竟是一种侵权法上的救济，还是一种行政法上的罚款？只有认清其性质，才能准确把握其构成要件。

首先，从惩罚性赔偿的意旨出发，其适用的一项最重要前提条件应该是被告的所思所想具有可罚性，即被告在主观上具有道德上的可谴责性，存在故意漠视他人人身安全的情节。比如为什么麦当劳会被判处惩罚性赔偿，因为在那位得到赔偿的老太太之前已经有数千人被滚烫的咖啡烫伤过，而麦当劳对此置若罔闻。又如为什么福特汽车会被判处惩罚性赔偿，因为其已发现Pinto汽车油箱设计极易因碰撞引发火灾，却因为召回成本巨大而置之不理。再如为什么孟山都会被判处惩罚性赔偿，因为内部文件显示其在已知草甘膦致癌性的情况下，出于商业考虑对社会公众隐瞒了下来。由此可见，惩罚性赔偿不同于补偿性赔偿的关键一点，就在于其针对的不仅是被告的行为，更在于被告的想法，旨在用经济手段来迫使被告克服所谓“理性的冷漠”，而把关心消费者的人身安全置于盈利之上。主观恶性应是惩罚性赔偿必不可少的构成要件，是判处被告承担超常规赔偿责任的底线，是制止被告的财产在私法诉讼中被公权力肆无忌惮剥夺的红线，是防范惩罚性赔偿被立法者当成一种随心所欲的罚款措施加以滥用的警戒线。在衡量赔偿尺度时完全不考虑情节轻重，对故意偷工减料和难免无心之失同样处以十倍赔偿公平吗？要知道，惩罚性赔偿的一个主要目的就在于遏制不法行为，对于前者固然可以通过高额赔偿以示惩戒，但是对于后者能够起到什么作用呢？只要我们承认人是会出现失误的，那就没有理由去让一个人由于人性无法克服的弱点而承担加重的赔偿责任，更不用说在创制研发新品的时候有些问题很难在事前预料到，我们应该鼓励乃至包容创新，而非随意扣上惩罚性赔偿的帽子。

其次，惩罚性赔偿亦应该以实际损害(而非损失)为构成要件，即只有当消费者遭受了真实的人身伤害时，才有资格提出惩罚性赔偿的诉讼请求，换个角度来说，只有遭受了真实的人身伤害的消费者，才有资格提出惩罚性赔偿的诉讼请求。这是由侵权法的基本原理所决定的，有损害才有赔偿并且有损害就有赔偿。如果购买了不合格食品但没有食用，消费者仅存在金钱损失，找商家退款就足以弥补填平，如果此时索取十倍赔偿，就不像是惩罚性赔偿，而更像是不当得利。我们可以设想，假如一家厂商不小心生产了不合格食品(不会损害人体健康)，并且很快就发现了这一情况，请问该厂商应该怎么做？按照我国惩罚性赔偿的相关规定，如果告诉消费者实情，那就等于把自己送上了十倍赔偿的被告席，如果选择隐瞒，只要消费者没有发现，那就可以继续平安无事。于是乎，理性违反了人性，这就是不明智立法带来的恶果。因此，我们必须坚持一条原则，在补偿性赔偿和惩罚性赔偿的关系上，后者依附于前者存在而并非一种独立的请求权，也就是说必须先有补偿性赔偿而后才谈得上惩罚性赔偿，脱离了补偿性赔偿，惩罚性赔偿不可以单独存在，况且此时惩罚性赔偿也是没有办法衡量的。

最后，惩罚性赔偿应以必要为限，在适用时遵循谦抑原则、目的原则、比例原则，即法官在判处之前应当扪心自问：是不是除此以外别无他法？这样做是否确能避免类似事故再次发生？这样的惩处力度是否与被告所犯过错相当？要知道与补偿性赔偿立足于填补当下的损失不同，惩罚性赔偿的作用更在于着眼未来，利用超额赔偿的手段达到防患于未然的目的，所以当且仅当一种危险是可以通过当事人付出合理注意予以消除的时候，才具备运用惩罚性赔偿警示当事人小心行事的价值。从这个意义上讲，惩罚性赔偿应当被定位为一种非常态的法律制度，不能运用得过于频繁。

(二)就中观角度而言，我们应当重构我国食品安全诉讼当中惩罚性赔偿金的计算方式，即惩罚性赔偿的基数与倍数问题。无论古今中外，该赔多少钱合适一直都是惩罚性赔偿构建的重点与难点，赔少了起不到阻吓威慑的效果，赔多了就成为了一种泄愤乃至暴政，其中的尺度不容易拿捏，就是美国到目前为止也没有制定出一个统一的标准，陪审团往往会恣意加重被告的赔偿义务，而不同法官也往往莫衷一是。我国食品安全惩罚性赔偿的特点是畸轻畸重，从整体上来讲是偏轻的，刚开始施行的时候几十上百块钱的惩罚性赔偿比比皆是，后来觉得实在不成体统就设置了1000元的保底金额，可这就连小额诉讼程序限额的1/10都不到，简直是全世界最廉价的惩罚性赔偿了。公益诉讼的情况同样很离谱，最高人民检察院通报在2017—2019年这3年时间里，全国检察机关共提起食品安全类惩罚性赔偿公益诉讼800余件，提出惩罚性赔偿请求总额约11亿元。[20]即便全部得到了法院的支持，平摊下来一个案子也就百十来万的样子。但与此同时，也存在一些惩罚性赔偿畸重的案例，例如在浙江省检察机关办理的一起刑事附带民事公益诉讼案件当中，一对生产销售含违禁成分减肥胶囊的情侣被判处共同承担惩罚性赔偿1300多万元(还被各处罚金100万元)，这让人不由得怀疑这两人在服刑之余能否拿得出这笔巨额，抑或只是检察机关想表明让犯罪分子永世不得翻身的态度而已。[21]

之所以我国会出现畸轻畸重的情况，主要是因为对惩罚性赔偿采取了固定倍数的计算方法，即《食品安全法》第148条第2款只提供了两种倍数可供选择，要按价款来算就只有十倍，要按损失来算就只有三倍。易言之，法官没有任何自由裁量权，无权根据个案当中呈现出的不同主观恶意、客观恶果、社会危害等因素，对赔偿金额给予酌情增减，所以无心之过可能比有意为之赔得更多，标识瑕疵可能比非法添加赔得更多，追悔莫及可能比屡教不改赔得更多，因为全看哪个产品价格更贵一些。与此同时，法官在计算惩罚性赔偿金额的时候也不区分企业与个人，不考虑被告的经济能力，结果就造成十倍赔偿对企业来说可能是九牛一毛，并且还有机会通过涨价把损失转嫁到消费者身上，起不到警示作用，而对个人来说就是千斤重担，直接扼杀了他的生存空间，甚至不存在执行判决的可能性。除此以外，价款在很多时候也不一定能与获利划等号，所以在现实生活中完全有可能出现十倍赔偿不匹配非法获利的情况，这也难言是一个公平的结局。

想要解决这个问题，就只有采取浮动(弹性)倍数的计算方法，即法律只规定一个上限和下限的范围，法官有权在一定区间内(通常采取个位数比例原则)根据案情合理地确定惩罚性赔偿金额。法官在斟定金额的时候，可以将被告的过错程度、损害大小、经济状况等因素纳入考量范围，要是被告同时还遭受了刑事或行政的制裁，也应该秉持优先遵守公法裁决的原则，将相应罚金在惩罚性赔偿当中予以抵扣。假如担心出现同案不同判的现象，还可以更加细致一些，在区间内设置几个档位，这样一来法官只要选择的是相邻档位，最终确定的赔偿金额就不会差距过大。但有一点需明确的是，惩罚性赔偿不以给被告造成经济毁灭为目的，为此法官必须坚持就事论事，保持必要的克制与审慎，既不要把其他人的所作所为算到本案被告的头上，也不要把被告对其他人的所作所为算在本案的赔偿当中，从而体现过罚相当的原则。

至于基数，建议私益诉讼与公益诉讼应有所区别。在私益诉讼当中，一律以补偿性赔偿金额作为基数，这样可以体现出惩罚性赔偿与实际损害结果之间的联系，即被告造成的损害越大，所应付出的赔偿也就越多。在具体程序设计上，不妨采取两段式的审理结构，先裁量补偿性赔偿的金额，然后再单独审定是否应给予惩罚性赔偿及其金额。而在公益诉讼当中，由于实际损害结果难以量化确定，则一律以销售金额(消费者支付的总价款)作为基数，即根据被告恶劣行径对社会的影响来量定惩罚性赔偿金额，但要注意把已生产却未销售的部分扣除，因为其并没有实际流入市场，也自然谈不上什么影响。

(三)就微观角度而言，鉴于惩罚性赔偿有可能会剥夺被告巨额的财产，其后果的严重程度介于民事惩处与刑事制裁之间，而光靠普通的民事诉讼程序不一定能有效维护被告的合法权益，所以有必要在各个细节方面强化对被告的正当程序保障。要知道惩罚性赔偿从来都不是一项孤立的规则，而是一套丰富的体系，是需要有各项配套措施作为制度环境加以支撑的，因此完善惩罚性赔偿不能仅仅关注其自身构建的天衣无缝，同时也要留意其运行环境的无懈可击。

一是要确保功能分界，也就是说我们必须将惩罚性赔偿的适用场合限制于法律明文规定的事项，严禁肆意类推适用和扩大解释，尤其不能突破民事责任与刑事责任的隔阂，否则迟早会演变为请君入瓮的戏码。因为这些年已经有人拿索赔超出十倍作为构成敲诈勒索的罪证(详见郭利案)，真是魔幻现实主义的生动写照。

二是要注意案件分流，尤其要严格界分食品安全的私益诉讼和公益诉讼，虽然现如今两者都可以请求惩罚性赔偿，但由于公益诉讼所获得的赔偿金一般不会分配给受害者个人(进入财政专户或公益基金)，故而并不能起到代替私益诉讼的作用。此外，我们要明确两者的区别并非是受害者的多寡，而在于受侵犯的是否为公共利益，但也不是说许多受害者的利益合在一起就变成了公共利益，因为如果这些受害者的身份是特定的(在非现金交易中很容易做到这一点)，那么就应该属于私益诉讼。

三是要做到程序分类，即审理补偿性赔偿请求和惩罚性赔偿请求的诉讼程序不能混为一谈，后者应该采用更高的证明标准和享有更严的程序保障。在食品安全诉讼当中，针对补偿性赔偿请求，采用优势证据的证明标准即可，但针对惩罚性赔偿请求，最好将证明标准提升为“清楚且令人信服的”(Clear & Convincing)，从而使得法官产生内心确信对被告施以惩罚性赔偿是必要与适当的。在程序保障方面，最起码可以做到的是通过司法解释确定此类案件属于《中华人民共和国人民陪审员法》第15条的范畴，因此应该由人民陪审员和法官组成合议庭审理，从而确保惩罚性赔偿的判处是集思广益的结果。

五、结语

改革开放以来，与我国经济高速发展相生相伴的，是一场堪称翻天覆地的社会转型。在旧有社会结构与组织关系被不断打破与重塑的过程中，经由政府的顶层设计与强力推动，法律大量且频繁地被废、改、立成为了我们日常生活中一件见怪不怪的事情。有道是修改条文易，稳定秩序难，法治的成长是需要时间积淀与现实检验的，但由于短期内法律涵盖的需求过于巨大，本土资源又难以提供充分的制度供给，于是立法者们便开始了大规模的法律移植(实验)，各种半生不熟的所谓“先进经验”在我国各个部门法领域里遍地开花，食品安全诉讼中的惩罚性赔偿只不过是其中的沧海一粟罢了。

实际上，这种为了法治而法治的做法并不可取，因为此类缺乏思想土壤孕育的法律是没有生命力的，一旦应用于社会实践便会暴露层出不穷的问题，从而不得不在短时间内层层叠叠打补丁。实事求是地讲，在中国这样一个自古以来行政力量就占据主导的国家里，食品安全治理必然以行政监管为主，而且行政罚款完全可以担负惩罚性赔偿的大多数功能，这是有中国特色社会主义的优势，与其用惩罚性赔偿这样一种吃力不讨好的办法来发动群众实现社会共治，倒不如直接把群众举报的奖金提升为食品价款的十倍，想必不仅群众会踊跃得多，而且也能节约大量司法资源。因此，我们没有必要非得跟惩罚性赔偿较劲，理应坚持自己的制度优势，并且将其转化为全国一盘棋下的党委领导、政府负责、社会协同和公众参与的现代化公共治理效能。

此外，还值得警惕的是法律工具主义的价值取向，即将法律功利化地定位为推行政策的工具和发展经济的手段，因而在立法时并不从宏观上考虑法理的契合与法系的适配，而只将其当成解决眼前麻烦的短期行为，这样本就短视的法律怎么可能实现长治久安。[22]故此，我们应从重视体系化入手来提高立法质量，在引进国外成例的时候尽量进行整体性而非嫁接式的移植，例如既然已经引入了惩罚性赔偿，就把与其配套的集团诉讼制度也一起引入。从美国的实践经验来看，两者合璧才能形成食品安全的协同治理效能。目前在我国，网络交易日益普遍，再加上电子支付的兴起，当一款食品出事以后，找到买家并不困难，难的是如何把天南海北成百上千的买家组织起来。由于我国的代表人诉讼机制存在先天缺陷，难以肩负这一重任，但这对于采用了“默示加入、明示退出”机制的美国集团诉讼制度来说，却是驾轻就熟。实际上，我国在证券纠纷诉讼当中已经进行了相关尝试，所以推广到食品安全诉讼当中并无任何障碍，期待立法者们早日认识到这一点且应用到我国的司法实践中。