医师刑事责任的限缩：假定同意理论之提倡

徐 前

一、问题的提出

在现代医患关系中，起源于自主决定权的知情同意原则备受重视，其核心在于确保患者获得充分的医疗信息并理智地作出同意决定。(1)参见马辉：《侵犯患者知情同意权责任纠纷的鉴定问题研究——兼评最高人民法院〈关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》，载《中国卫生法制》2018年第4期。知情同意原则在医事刑法领域的确立经历了从“医疗父权”到“以患者为中心”的嬗变(2)即随着作为传统最高医学伦理准则的《希波克拉底誓言》确立的“一切托付于我”的医疗父权主义思想的瓦解，二战后一系列的医学伦理规则逐步确立了知情同意原则的思想：《纽伦堡伦理规范》(Nuremberg Code,1947)第一次在国际意义上提出了有关“知情同意”的问题；《日内瓦宣言：医务人员誓词》(Declaration of Geneva:A Physician’s Oath,1948)对纽伦堡审判中确立的医学伦理进行了必要修改,但并没有强调患者的自主决定权；《赫尔辛基宣言》(Declaration of Helsinki,1964)肯定了人体试验领域关于受试者知情同意权的生成；但真正将患者自主决定权确立为最高医学伦理准则的是《里斯本患者权利宣言》(Declaration of Lisbon on the Rights of the Patient,1981)，该宣言在患者自主决定权的基础上引申出了知情同意权和医师的释明义务。由此，知情同意原则在医学领域得以确立，并成为国际医学伦理的最高准则。，随着知情同意原则以及患者自主决定权的确立，患者的自我权利意识也逐渐觉醒。当医师需要解释说明的事项不断泛化，以违背释明义务为由施以医师以罪责，极易导致刑事处罚范围的扩张。如以下两个案例：

案例一：“陈瑞雪诉武警医院案”。患者陈瑞雪因左眼复发性结膜囊肿到中国人民武装警察部队上海市总队医院(以下简称“武警医院”)进行左眼脂肪瘤摘除手术。术后，陈瑞雪因感到左眼上睑下垂再次去武警医院就诊，后实施了眼睑下垂矫正手术。在患者去另一医院复查时得知左眼上睑下垂乃是脂肪瘤摘除手术时提上睑肌损伤所致，遂以武警医院未告知其手术风险且在手术中割断其上睑肌存在过错为由提起诉讼。(3)参见胡永庆：《知情同意理论中医生说明义务的构成》，载《法律科学》2005年第1期。陈瑞雪诉武警医院案，上海市第一中级人民法院(2001)沪一中民终字第900号民事判决书。后终审法院认为，由于被告存在履行手术风险告知义务上的瑕疵，使得原告丧失了是否选择手术的机会，由此造成的伤害后果应当由被告承担相应的侵权责任。事实上，这类案件若造成了严重后果就有了刑事归责的可能性，在我国，之所以多以民事侵权处理，既考虑到尚未造成严重损害的现实情况，也是由于患者可以通过民事诉讼程序获得更多的物质赔偿甚至精神损害赔偿，而这些在刑事诉讼中几乎是不可能的，况且医方也希望可以通过赔偿了事。

案例二：“子宫筋肿案”。被告医师在对一名46岁的女性患者进行事前检查时，发现患者子宫内有两个拳头大的筋肿，在获得患者的同意后开始实施筋肿切除手术。但在手术过程中才意外发现，筋肿并非附着于子宫表面而是与子宫牢牢地长在一起，由于没有其他方法可以切除筋肿，医师在未取得患者同意的情况下切除了患者的子宫。(4)参见冯军：《专断性医疗行为的刑事处罚及其界限》，载刘明祥主编：《过失犯研究：以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第172-173页。法院认为，在是否可以为了健康而伤害身体完整性这一问题的判断中，任何人都不得干涉患者本人的意愿。在本案中，医师在未获得患者有效同意的情况下实施的对患者身体造成严重影响的手术，即使存在医学上的适应证，也是对患者自主决定权和身体完整性的侵害，故应当承担身体伤害的刑事责任。

上述两个案例都涉及刑法上一个有争议的问题，即在医师未获得患者的有效同意就实施手术进而导致纠纷时，如果医师当时作了符合规定的确切说明，患者也会表示同意的情况下，医师是否仍需要因实际上未取得患者的同意而承担伤害罪的刑事责任？这就涉及医师的释明义务以及患者的假定同意问题。对于这类案件的处理，无论是刑法理论和司法实务都缺乏统一的认定标准：有观点认为该行为只是侵害了患者的自主决定权，与伤害行为无关，因而只具有民事不法，并不构成刑事犯罪；(5)参见刘明祥：《伤害罪若干问题比较研究》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第376页。也有观点认为，未获得患者有效同意的医疗行为不仅具有民事违法性，也完全可能具有刑事违法性，且大多都应作为刑事案件处理；(6)参见粱根林：《医疗过失与专断性医疗行为“断想”》，载刘明祥主编：《过失犯研究：以交通过失和医疗过失为中心》，北京大学出版社2010年版，第193页。还有学者认为，在具体问题的处理上，完全可以运用推定同意理论予以解决，即通过推定患者存在同意从而排除医师的刑事责任。但是，推定同意由于通常适用于紧急情况下无法获得患者现实承诺的场合，因而缺乏适用推定同意处理案件的合理条件。因此，基于对上述问题的处理存在的各种争议以及处理结论上的大相径庭，笔者认为，根据国外刑法研究的新进展，新近出现的假定同意理论则为这一争议问题可提供解决方案。

二、假定同意理论的兴起

(一)释明义务泛化下的医师刑事责任扩张

在医疗实践中，医师对于手术风险应向患者就哪些事项作出说明，以及应当作出何种程度的说明，是医患关系纠纷中决定医师是否负有法律责任以及承担何种法律责任的前提性要件。随着医疗伦理准则由“父权主义”转向“以患者为中心”，新的主流观念认为，医师的释明义务是获得患者有效同意的前提，不能因担心全面履行告知义务可能影响患者治疗，而将其作为豁免医师违背释明义务的理由。随着对医师释明义务的全面肯定，医师需要解释说明的事项范围不断泛化。尽管通常将解释说明的事项限制在“一般标准”范围之内，即包括诊断结果、拟采取的治疗措施及可能风险、结果、并发症、副作用、替代措施、拒绝治疗的后果以及治疗费用等一般意义上需要解释的事项(7)蔡桂生：《医疗过失犯罪中说明义务的性质和内容》，载《中国刑事法杂志》2018年第1期。，但具体司法实务中需要医师解释说明的事项远多于此，并最终发展成一种“实质标准”——如何把握须根据个案的具体情况而定。然则这种实质标准会因患者自身变量的不稳定性以及治疗过程的不确定性导致医师释明义务的范围难以把握，从而使患者得以以“未充分告知”为由主张其同意无效。

在“以患者为中心”的医疗伦理准则下，医师释明义务的履行成为存在患者有效同意的前提，当未充分履行释明义务或者存在履行缺陷时，就会导致患者同意的不存在或者同意因瑕疵而无效。在瑕疵同意的问题上，很长一段时间，传统司法实务的立场都是即使事前取得了患者同意，但若医师未充分履行释明义务，患者的同意也归于无效。详言之，一方面，当医师基于“善意”以其他信息欺骗患者或隐瞒了应当充分说明的事项，抑或是出于过失没有告知足以影响患者决定的事项，若患者因此陷入错误认识，哪怕该错误仅仅是动机错误(8)所谓动机错误是指表意人在作出同意的意思表示时，错误地理解了对法律效果具有影响的事项的情形。如患者误认为其截肢后仍可以安装义肢生活而同意截肢，但其实际身体状况却不允许。参见徐久生、康子豪：《论被害人错误同意的效力——对民法中意思表示瑕疵效力之借鉴》，载《河南财经政法大学学报》2018年第5期。，患者的同意也归于无效。另一方面，若患者基于自身原因而非他人失误产生对事实情形的认识错误，导致其对现实和想象之间出现认识偏差，那么则应区分是医师充分履行释明义务之后患者仍存在认识错误，还是患者的认识错误在医师释明义务的范畴之外，而后再根据具体情况认定患者的同意是否有效。

可以看出，传统司法实践在认定医师释明义务的履行时通常采取一种整体考察方式，即只要存在未充分说明或部分未充分说明的情形，原则上都有可能导致在此基础上获得的患者同意无效，进而主张医师承担身体伤害罪的责任。换言之，在通常情况下，只有当医师对治疗过程及其可能出现的后果进行充分说明后才能获得有效的患者同意。但是，随着医师释明义务的不断扩张，加之医疗活动常常伴随着各种风险，如果要求医师事先毫无遗漏地向患者作出说明，显然是不可能的。当医师无法充分履行释明义务时，一律要求追究医师身体伤害的责任，这无疑给医师群体带来很大的负担，且极易造成刑事处罚范围的扩张，这显然是不利于医师职业的发展和医疗技术的进步的。因此，如何缓解医师的释明负担，限缩医师的刑事责任，则需要进一步深入探讨和研究。

(二)假定同意理论之刑法引入

随着需要说明的事项逐渐泛化，医师被课以沉重的释明义务负担，从而率先在司法实务中催生出用以限制患者追究医师责任的假定同意理论。所谓假定同意(hypothetische Einwilligung)，是指虽然医师在实施治疗行为之前没有对手术的全部风险或应当解释的事项向患者说明便取得了患者的同意进而实施了手术，但若患者事前知晓这些风险或其他事项，也会作出同意决定。(9)参见陈冉：《“假定同意”案件中医疗行为的正当化研究》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2019年第6期。可以说，这种假定同意是以当时未出现的“假设之情况”来替代“实际之进程”，以“假设之同意”来弥补现实同意之瑕疵。

假定同意理论最早起源于德国民事判例，特别适用于医疗侵权责任中，该理论旨在限缩医师因对患者存在说明上的瑕疵而承担过度的责任(10)参见周维明：《刑法中的假定同意之评析》，载《环球法律评论》2016年第2期。，因而被称为一种“责任矫正”措施。其根据在于，在医师错过了说明时机的情况下，患者事后往往会滥用医师未履行释明义务这一事由提起损害赔偿之诉。因此，为防范这种风险，当医师未尽释明义务时，患者应当合理证明若其事前获得了全部的说明信息，就会作出同意治疗之外的其他选择(11)江溯：《医师的说明义务与患者的假定同意》，载《北大法律评论》2015年第16卷·第1辑。，否则就应认定存在假定同意，排除医师的侵权责任。

假定同意理论引入刑法并逐步成为刑法教义学上的一个新概念也并不是一帆风顺的。20世纪90年代以前，假定同意理论在刑法领域中并未获得认可，德国联邦最高法院也只是在一些判例中隐晦地提出了假定同意的思想，但医师仍然必须对患者履行充分的说明义务，否则就以违背释明义务为由追究医师身体伤害的责任。这一时期，医师说明义务的范围仍然相当广泛，假定同意理论也处于严格限制适用阶段。(12)参见周维明、黄涛：《论假定同意理论在德国联邦最高法院刑事判例中的发展》，载《法律适用》2018年第24期。随后，“罗圈腿案”(13)基本案情：被告医师在为患者实施手术治疗罗圈腿前，并未对手术可能带来的并发症的风险向患者作特别说明，患者以为危险不大，便同意进行手术。手术后，患者右腿果然出现并发症，便以过失伤害罪起诉。的判决标志着假定同意理论在刑事判例中获得了初步肯定。该判决的意义在于，首先，它否认了以往司法实践中一直坚持的若医师未充分履行告知义务，即使医疗行为具有医学上的正当性，也属于侵犯患者人格尊严和自由的立场。其次，对于该类案件，法官在裁判时需要明确违反说明义务与损害结果之间是否存在因果关系。这就表明，以往那种严苛的、不合理的释明义务规则开始动摇，假定同意理论开始获得认可。而假定同意这一术语及相关理论开始正式使用则要追溯到“外科手术人造骨案”(14)基本案情：被告医师在为患者实施颈椎椎间盘切除手术时，并未使用从患者盆骨处切除一部分植入这一传统方法，而是植入用牛骨制作的人造骨，这两种方法各有优缺点。被告在植入人造骨前，为避免患者担心，并未向患者说明采用该材料的优缺点以及并发症，最后果然产生了并发症。的判决。该判决指出，虽然缺乏患者的有效同意，但仍然存在着如果作了说明患者就会表示同意的情形，根据“存疑有利于被告”的原则，应当认为具有存在“假定同意”的可能性，因而被告不成立过失伤害罪。(15)参见周维明：《刑法中的假定同意之评析》，载《环球法律评论》2016年第2期。这一判决标志着假定同意理论的正式确立。最终将假定同意作为一项正式的法律制度确立下来的里程碑式的判例是2007年的“抽脂手术案”(16)基本案情：外科整形医师在向患者实施抽脂手术时，事先向患者说明了全身麻醉可能带来的风险并获得了患者的同意，随即在麻醉师与护士的协助下进行了手术。但在第二次手术时没有再就全身麻醉的风险作出说明，且由于这次手术由一名没有经验的学生协助，导致麻醉剂过量，又因急救不得法导致患者死亡。。该判决指出，对第一次手术的全身麻醉表示同意，就表明存在对第二次手术的假定同意，因而可以将第二次手术正当化。但是，第二次手术的团队组成与诊疗过程并不符合医疗标准，根据假定同意的判断准则，无法认为存在患者的假定同意，因而应当追究医师的责任。由于该判例首次使用了“正当化”这一术语，这表明德国联邦最高法院废除了先前判例中所确立的假定同意具有使“违反说明义务与患者身体伤害之间缺乏因果关联”的作用，而是将其作为排除行为违法性的正当化事由，因而具有突破性意义。至此，假定同意理论成为一种正式的教义学理论应用于医事刑法领域。

三、假定同意理论限缩医师刑事责任之证成

(一)对假定同意理论的批判及回应

1.假定同意不同于推定同意

在以往的学说讨论中，论及较多的是现实同意和推定同意，故有观点指出推定同意实际上包含了假定同意的含义，在已有推定同意的情况下是否有必要再行承认假定同意呢？(17)参见蔡桂生：《医疗刑法中假设的被害人承诺》，载《法律科学》2017年第4期。答案是肯定的。所谓推定同意，是指虽然行为时并不存在患者的有效同意，但可以认为若患者知晓情况当然会作出同意，从而推定其意思而实施行为。(18)参见车浩：《论推定的被害人同意》，载《法学评论》2010年第1期。推定同意仅仅适用于在紧急情况下，由于存在无法克服的障碍，事前无法获得患者明确意思表示的场合；而在假定同意的场合，患者具有作出同意的条件和可能性，有办法使患者在手术之前作出相应的意思表示。申言之，在推定同意的情况下，该情况具有医疗的紧急性和迫切性，若医师不实施紧急医疗，患者可能面临更大的危险与伤害；而在假定同意中并不存在医疗行为的紧迫性，也不存在无法获得患者有效同意的困难与障碍。因此，在刑法上，尽管对二者的处理结果相同即都可以排除行为人的“不法”(19)林东茂：《医疗上病患同意或承诺的刑法问题》，载《中外法学》2008年第5期。，但适用情形完全不同，不能因为已有推定同意就认为没有假定同意存在的必要。

另一方面，在推定同意的场合，其实是不存在患者同意的，或者说仅仅有一个虚拟的同意即“拟制意志”，但可以据此推定患者可能会作出同意。换言之，在推定同意中，同样存在着假设患者会作出同意的这层含义，故推定同意在某种意义上可以说是一种广义的假定同意，甚至超过假定同意。在推定同意的场合，患者根本无法使用其自主决定权，是根据平均理性的病人标准推导出来的同意意思，这体现出高度的父权主义和事实上无法取得患者同意时医师的高度他决权。因此，与推定同意相比，假定同意并没有弱化患者的自主决定权；就被害人同意理论所确立的对自主决定权加以考虑的幅度而言，假定同意也没有超出这个幅度范围。既如此，假定同意具有同样合理存在的必要。

2.假定同意与自主决定权

假定同意理论在刑法领域中并没有获得一致性认可，反对性的观点也有不少。其中一种批判的声音认为，尽管假定同意以事后发生的事实主张患者本来会作出同意，但在假定同意的场合，事前没有获得患者的有效同意是不争的事实，如果运用假定同意理论将这种有瑕疵的说明予以正当化，就构成了对患者自主决定权的侵害。(20)参见江溯：《医师的说明义务与患者的假定同意》，载《北大法律评论》2015年第16卷·第1辑。

笔者认为，承认假定同意就意味着对自主决定权侵害的观点是存在疑问的。首先，主流观点通常将侵害身体的完整性作为身体伤害罪的保护法益，自主决定权是否是身体伤害罪独立的保护法益尚有争议。事实上，将他人对自己身体的伤害认为是自己是否同意他人侵害自己权利的观点是令人费解的，在无法证立这一点时，就不能说假定同意侵害了患者的自主决定权。其次，退一步讲，即使认为自主决定权是身体伤害罪独立的保护法益，这种将假定同意视为对自主决定权侵害的观点也是站不住脚的。自主决定权虽然可以最大限度地保护个人自治，但这也并不意味着个人可以毫无限制地任意决定。所谓自主决定的意思是基于一定客观标准的主观概念，它服从于社会一般人的共识性理解，是在恪守信赖原则的基础上在一般人看来可以合理期待，并经过客观判断和准确理解后仍会同意的内容，即使在事后看来这种解释与当时患者的内心真意相反。(21)参见[德]迪尔特·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第399页。因此，从这一点来看，假定同意可以说是对自主决定权的一种合理限制，它要求个人行为和真实意思必须建立在社会共识性理解的基础之上，因而无所谓侵害。

3.假定同意与事后追认

另一种对假定同意批判的观点认为，所谓假定同意其实意味着对现实发生的结果做一种回溯性的事后考察，如果在行为时患者愿意接受这一结果就表明存在假定同意，反之，则否定假定同意的成立。因此，可以说假定同意实际上是对“患者如果知道现实结果是否还会作出同意”进行的一种事后判断，其与事后追认并无区别，只要具有患者事后表示同意的意思即可，因而没有必要使用假定同意的概念。

然而，假定同意所采取的事后判断并不同于事后追认。在假定同意的场合，所要进行的是“在患者不知道现实结果的情况下，如果做了充分的说明是否会表示同意”这样一种事后的盖然性判断，事后追认所要求的“现实的结果”仅仅是假定同意的一种标志而已，在行为时并不存在。而且，患者作为并不具备专业医疗知识的人，其对医疗行为正当性的判断往往基于该行为能否治愈自己的疾病，如果将假定同意等同于事后追认，那么无论何种医疗行为，也无论其是否符合诊疗规范，只要从事后的结果考察治愈了患者的疾病就都能获得患者的同意。而这与假定同意所蕴含的基本理念并不一致：在行为符合诊疗规范，具有医学上的适应证，但并未充分履行告知义务的场合，即使发生的结果不符合患者的心理预期，也可能成立假定同意。但是，在医疗行为与造成的结果严重不符时，仍然可以否定假定同意的存在。总之，假定同意与事后追认在本质上并不相同，患者事后的意思是判断是否存在假定同意的重要参考，事后的同意并不意味着存在假定同意，而事后的不同意也不意味着假定同意的不存在。

4.“存疑有利于被告”原则的适用问题

从前述判例中可以看出，在无法确定患者如果在行为前获得了医师的充分说明是否会作出同意之时，则根据“存疑有利于被告”的原则开释行为人，但这一做法遭到了许多学者的批判。如英格博格·普珀(Puppe)教授就指出，患者是否本来会作出同意这一问题本身就是无意义的。(22)参见蔡桂生：《医疗刑法中的假设被害人承诺》，载《法律科学》2017年第4期。假定同意作为一种事后的盖然性判断，行为时患者的自主意思是无法确定的，因为这种自主意思不受自然法则支配，是个人自治的体现。因此，无论患者作何决定对这一问题的回答都令人怀疑且没有意义。此外，如果将“存疑有利于被告”的原则应用于假定同意，将无法证明患者本来不会作出同意的这一情况，从而造成对患者自主决定权的侵害。

然而，在笔者看来，上述批判可能过度夸大了“存疑有利于被告”原则的适用问题。在涉及假定同意的许多案件中，患者的意思表示都是可以明确且能够得出合理结论的；判断能否适用假定同意理论的事实情形和附随状况也都是可以清楚探明的。如前述“抽脂手术案”中，当医疗行为的手段和方式逾越了诊疗规范所规定的基本界限造成了对患者法益的侵害，患者毋庸置疑会否定假定同意的存在，“存疑有利于被告”的原则也就没有适用的余地。因此，事实上并不存在反对意见所说的“无法证明患者本来不会作出同意”的问题。同时，上述否认假定同意成立的判例也表明对可能存在“存疑有利于被告”原则滥用的担心也是多余的，这一原则在假定同意中的适用并不会导致案件结果朝着有利于医师的方向发展，也不会造成对患者自身法益以及自主决定权的侵害。

(二)假定同意理论的法理依据

1.“软法律父爱主义”的哲学基础

父爱主义(Paternalism)，其拉丁文词源是pater，学界又将其译为“家长主义”或“父权主义”，意思是“像父亲那样行为或对待他人像家长对待孩子一样”。(23)孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期。父爱主义原初仅适用于政治领域，直到18世纪才被引入法学领域，这一思想较早出现在约翰·密尔《论自由》一书中，是指为了儿童或精神错乱者的利益，可以对其实施家长式干预。(24)参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，载《中国法学》2012年第1期。后来哈特在否定 “法律道德主义”的基础上对其展开论证，认为个人并不是其自身利益的最佳判断者，从而将这一理论称之为“法律父爱主义”。法律父爱主义旨在借助“家长往往会干涉子女的自我危害行为”这一现象来比喻国家、政府和法律在某些领域为了公民自身利益而不顾个人意志限制其自由和自治。申言之，法律父爱主义是建立在“个体有限理性”和“增进弱者利益”这两个假设基础之上的哲学理论，而假定同意理论的正当性之确立也同样离不开这两个基本假设。(25)参见姚万勤：《法律父爱主义与专断医疗行为的正当化》，载《比较法研究》2019年第3期。

首先，理性能力作为一种选择自己行为的能力，个体一旦拥有便具有了自觉意识，并能够认识到自己的利益从而实现自治。(26)参见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第18页。然而，社会分工的日益精细化使得各行各业都积淀了相当广泛和深刻的专业知识，因社会个体自身能力有限性，社会个体对客观世界认知不足，也不能全面充分掌握社会信息。当个体理性主义无法在医疗领域彻底凸显时，社会个体面对医学知识可能“知之甚少”甚至“一无所知”，那些仅仅依靠日常生活经验的普通患者就很难作出有利于自己的医学判断。法律父爱主义凭借其优先认知，认为国家比社会个体在面临抉择时更加理性和明智，因而作出的决定也就更加符合社会和个体期待。

其次，绝对的理性主义必然走向绝对的形式主义，当社会平等意志发挥到极致势必导致个体的有限理性与社会永恒价值的严重分离(27)参见[英]鲍曼：《个体化社会》，范祥涛译，上海三联书店2002年版，第1-5页。，患者人权也就无法得到充分保障。就医疗行为而言，如果完全遵照患者的意愿行事，虽然可以最大限度地维护患者的自主决定权，但是与医学诞生之日起就秉持的“行善”这一基本原则的永恒价值相比，其合理性必然有所减弱。当患者的自主决定导致其自身利益的损害时，完全遵照患者的意愿行事就造成了对患者生存权这一基本人权的侵犯。因此，法律父爱主义要保护患者免于伤害，就要对可能给患者造成不良后果的自我选择予以限制，以避免个体基于认知缺陷或信息获取不足而作出不符合自身利益的判断。

最后，人性尊严作为衡量法律父爱主义的核心标准之一，在医师的“强”与患者的“弱”这种强弱关系泾渭分明的二元模式下，对于弱势的一方，法律发挥其慈爱般的父亲形象，通过“损有余而利不足”“抑强扶弱”等这种对社会强制力量的干预进行再分配，来促进医患关系的和谐，实现患者人性尊严，从而达到增进弱者利益的目的。(28)参见吴元元：《法律父爱主义与侵权法之失》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。

法律父爱主义基于其强制程度的不同可以划分为“软法律父爱主义”和“硬法律父爱主义”。“软法律父爱主义”所昭示的是国家并非对个体的任何待决事项都有干预权和决策权，当且仅当个体未能及时有效地作出同意时，国家立足于本人立场，从维护个体最佳利益出发作出的干预个体决策的行为，并且相信在障碍消除后个体也会认可这种干预。(29)David L.Shapiro, Court, Legislatures, and Paternalism, 74 Virginia Law Review 519,528(1988).“硬法律父爱主义”则不考虑个体是否对待决事项具有认识或同意，只要国家认为有必要保护个体利益，就可以直接作出限制个体行动的干预。(30)Anthony T. Kronman, Paternalism and the Law of Contracts, 92 Yale Law Journal 763,763(1983).假定同意理论实际上可以说是这种“软法律父爱主义”的体现。首先，在“软法律父爱主义”看来，只有当患者的自我选择面临不真实或者存在障碍时，国家才可以介入和干预，这既相对尊重了患者的自主决定权，符合了当下“以患者为中心”的基本医学理念，又在释明义务不断扩张导致医师存在较高职业风险的同时，在一定程度上保证了医师治疗行为的正当性，限制了对医师刑事责任的认定与追究。其次，假定同意理论所体现出来的这种“软法律父爱主义”的家长式作风，即使对患者产生了不当干预，也只是一种损害较小的干预，并不会对患者造成严重损害，因此“即使是最狂热的自由主义者也可以接受”(31)参见姚万勤：《法律父爱主义与专断医疗行为的正当化》，载《比较法研究》2019年第3期。。 最后，从医疗后果来看，在可能存在较大手术风险时，客观上非专业的事后判断对于事前行为的选择并不具有指导意义(32)参见陈冉：《“假定同意”案件中医疗行为的正当化研究》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2019年第6期。，若否定这种以“软法律父爱主义”为哲学基础的假定同意理论，强行将患者事后的自主意识凌驾于医师的专业判断之上，势必迫使医师采取更加保守的治疗方案，不求有功但求无过，这无疑会造成医师与患者“双输”的局面。

2.“患者最佳利益”的考量

现代自由主义的兴起引发了对法律父爱主义的批判，认为国家的干预导致了社会个体自治价值的丧失，在自主决定权与法律父爱主义的激烈冲突中，谁是患者最佳利益的维护者？成为一个有争议的问题。自主决定权从患者是自身疾病的感知主体以及对自身利益的维护出发，认为患者有能力作出与自身健康利益相匹配的最佳判断，医师则是患者决策的协助者，来促使患者最佳利益的实现。也正基于此，尊重患者自主决定权成为当代医疗领域的基本理念。而这一理念则源于密尔关于自由的论述，密尔严格区分了涉己和涉他这两种不同性质的行为。(33)参见约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2017年版，第11页。所谓涉他行为，只要存在对社会的危害性，国家就有权进行干涉和控制；而对于涉己行为，尤其在仅涉及本人的那部分利益时，个人乃是自身利益的最高主权者，拥有绝对的自由。(34)参见刘月树：《医疗中的善意强制及其可能——医学父权主义的实践合理性解析》，载《社会科学战线》2019年第5期。因此，个人自身的健康利益作为一种涉己行为，患者拥有普遍认可的自主医疗决定的权利，这不仅是患者个人自由的实现也符合其自身的最佳利益。

然而，尊重患者的自主决定权虽然符合当下“以患者为中心”的医学伦理，但是在这种患者自主意识日益高涨的背景下，如果一味地强调患者的自主决定权而不加以理性限制，则百害而无一益。密尔所倡导的“涉己自由”是建立在以拥有绝对成熟理性的人对自身利益作出有利判断为重要前提的基础之上。而在医疗领域中，患者由于其医学知识的匮乏、病痛的困扰、医疗费用的考量、身体素质的限制等常常处于理性不足或判断失误的境地，若把这种专业的判断权全部赋予患者的话，虽然可以最大限度尊重患者的自我决定，但这种自我决定不一定是正确的、专业的，在这种情况下，就需要医师实施一定的干预来保证患者的利益。基于对患者最佳利益的考量，以“软法律父爱主义”为哲学基础的假定同意理论通过对患者自主决定权施以一定程度的限制，很好地填补了患者自主能力欠缺时遗留下来的主体空间，从而避免了患者的自我损害行为并提升了其健康利益。因此，即使在患者自主决定意识兴盛的今天，对这一权利的主张也并不是越充分越好，如果无限放大患者的自主决定权，实际上也是对患者自身权利的一种侵害。当患者的自主决定权与法律父爱主义发生冲突时，立足于患者最佳利益的假定同意理论，将“行善”的天平向法律父爱主义一方倾斜以适度限缩患者的自主决定权而进行专业的判断，这就极大地保证了患者最佳利益的实现。

(三)假定同意理论的判断依据

1.假定同意理论的“折中说”

假定同意作为一种涉及行为人与被害人(医师与患者)两方面关系的理论，在司法实务中判断是否存在假定同意时，为了防止判断的恣意，则需要明确应以哪一方作为判断标准。对此，在理论上存在着“被害人本人标准说”“理性的一般人标准说”以及“折中说”这三种观点。

“被害人本人标准说”认为，在假定同意的场合，应当侧重于被害人本人的价值观，事后从被害人本人的立场出发来判断行为时是否存在假定同意，至于判断结果在一般人看来是否合理不影响假定同意的成立。“被害人本人标准说”强调重视患者本人的价值观，充分尊重患者的自主决定权，并在此基础上判断是否存在患者的假定同意，因此可以说是一种主观现实的意思判断。

“理性的一般人标准说”则侧重于社会整体的价值观，立足于社会一般人的立场强调对被害人客观利益的保护，认为是否存在假定同意应以理性的一般人的价值观为基准进行判断，若处于被害人本人立场的理性的一般人在当时的场合也同样会作出同意，那么则存在假定同意。“理性的一般人标准说”在判断是否存在假定同意时，主张从保护患者客观利益的角度出发站在一般人的立场上进行判断，因而可以说是一种客观整体的意思判断。

无论是采取“被害人本人标准说”还是“理性的一般人标准说”都无法在具体案件中对是否存在假定同意的问题作出全面判断，故将上述两种视角的学说进行折中的理论就应运而生。“折中说”主张在判断是否存在假定同意时，应同时考虑上述两种标准，即在重视患者本人价值观以及尊重其自主决定权的基础上，还应当符合社会整体利益，以此作为假定同意理论的判断标准。

本文主张“折中说”的观点。假定同意理论适用场合的特殊性决定了其判断主体并不是毫无独立思想的抽象理性的“一般人”，而是具有自主判断能力和决定权的独立的个体。在判断是否存在假定同意时，如果不考虑患者本人的特殊意愿，而是单纯以客观理性的一般人的价值观为标准，这样固然可以减轻司法机关的证明责任，但将与作为假定同意理论根基的尊重患者自主决定权以及维护患者最佳利益的理念相抵牾，同时也不利于个案正义的实现。相反，若仅立足于患者本人立场而不考虑社会整体价值观，则极易导致判断结果因造成对社会整体利益的损害而没有存在的价值。因此，在具体判断时，应以行为时患者本人的价值观为判断基础，以裁判时已经查明的所有客观事实为判断依据，同时将社会整体利益纳入考察范围进行事后判断，从而确定是否存在假定同意。

然而，需要说明的是，尽管“折中说”是对两种不同立场和标准的学说进行综合或折中，但通常所说的“折中说”仅仅是一种形式上的折中，除了少数真正能被调和的不同学说之外，大多数的“折中说”实质上都偏向于其中某一种立场，即以一种学说为主同时兼顾另一种学说的“折中”。因此，本文所主张的“折中说”是以“被害人本人标准说”为主、“理性的一般人标准说”为辅的“折中说”。

2.患者本人的价值观与风险分配原则

以“软法律父爱主义”为哲学基础，同时保护患者最佳利益的假定同意理论决定了其必然充分重视患者的自主决定权以及患者本人的价值观。因此，在某些特殊场合判断是否存在假定同意时，必须考虑当时特定情况下患者本人的意愿。前述“被害人本人标准说”与“理性的一般人标准说”的理论分歧也正在于此：基于一般人的立场和价值观会表示同意的场合，而被害人由于具有特殊的价值观不会作出同意时，应当如何处理？以“病人基于宗教信仰拒绝接受输血案”(案例三)为例，“耶和华的证人”信徒坚持无论在任何情况下都拒绝接受输血。(35)参见夏芸：《患者自己决定权与医师裁量权的冲突——评“病人基于宗教信仰拒绝接受输血案”》，载《南京大学法律评论》2003年春季号。因此，当持有此种宗教信仰的患者由于原本会拒绝输血，但医师并不知晓这一情况而给患者输血时，是否需要考虑患者个人的特殊信仰这一情况？

在回答这一问题之前，首先应当厘清“事前判断”与“事后判断”的适用场合，这也是假定同意与推定同意的区别所在。假定同意与事后判断相对应，在假定同意的场合，行为人对于行为时所存在的各种事实情形是否全部知晓并不重要，而应以事后查明的所有事实作为判断依据，但这些事后查明的事实也仅以行为时已经存在的情况为限。而对于事前判断，则适用于推定同意的场合，即对于被害人所具有的但行为人在行为时并不知晓的特殊情况，不得将其作为判断依据。就此而言，在前述患者因信仰某种宗教而拒绝接受输血的场合，如果患者对宗教的信仰发生在手术结束之后，则这种情形不宜作为事实评判的依据。相反，若患者在手术前就已经信仰此种宗教而医师并不知晓，在患者由于严重昏迷无法获得其输血同意的场合，则适用推定同意的法理，从行为时的客观情况推测法益持有人的主观意思，即不将患者的个人宗教信仰这一特殊情况作为医师是否应当为其输血的判断依据，从而认定存在推定同意，阻却医师行为的违法性。而在患者意识清楚，医师为挽救其生命欺骗患者或者不顾患者的反对意思坚持为其输血的场合，患者个人宗教信仰这一特殊情况应当作为判断依据，根据假定同意的成立条件，则应认为不存在假定同意，从而追究医师身体伤害的责任。

从上述各种情形的分析以及相应的解决方案可以看出，处理同意错误的法理实际上所涉及的是风险分配的问题，即在属于事前判断的推定同意的场合，由于特殊状态下无法取得患者的现实同意时，将身体伤害的风险分配给患者而不是医师则是合理的。而在属于事后判断的假定同意的场合，由于本来能够获得患者的现实同意或不同意，但基于医师自身的原因，(故意或过失)未充分履行告知义务从而未获得患者同意的场合，将这种风险分配给医师则是恰当的；但是，若医师充分履行了告知义务，患者事前知晓了这些风险也会表示同意时，则患者的假定同意成立，医师不承担风险分配的责任。

四、假定同意理论的适用范围

医疗目的的适正性、医疗行为符合诊疗规范以及患者的有效同意(36)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第211页。，是医疗行为正当性的“三根支柱”。(37)参见邵睿：《专断性医疗行为的刑罚界限》，载《江西社会科学》2017年第7期。缺乏患者有效同意的医疗行为通常被称为“专断性医疗行为”。一般意义上的专断性医疗行为是在排除了强制医疗和紧急医疗情况之外的医师应当且能够获得患者的有效同意却不顾患者意思而擅自实施的医疗行为。(38)参见杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第202页。关于专断性医疗行为的正当性法理在刑法理论上存在着业务权说、目的正当说、行为正当说、紧急避险说、同意说、优越利益说以及社会相当性说等。但由于这些学说都存在着各自的刑法障碍，故不能合理地阐释专断性医疗行为。以“软法律父爱主义”为哲学基础的假定同意理论从维护患者最佳利益的立场出发，突破了同意表示的时间性限制，可以很好地证立专断性医疗行为的正当性。

但需要指出的是，尽管假定同意是在医师释明义务泛化下用以限缩对医师刑事责任的认定与追究的理论，但并非任何缺乏患者有效同意的专断性医疗行为的案件都可以适用假定同意作为医师的“避风港”以规避刑事责任，这就必须明确假定同意理论的适用范围和界限。

(一)违背患者意愿的拒不治疗

所谓违背患者意愿的拒不治疗，是指医师拒不接诊患者或者接诊后拒不治疗的行为。即在需要获得患者同意的治疗行为的场合，医师对于患者所要求的某种治疗拒不实施，不满足患者所期待的治疗意愿。该情形可以分为两种情况：医师未接收治疗和已经接收治疗。根据我国《执业医师法》第22条第2款之规定：“医师应当……树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责地为患者服务。”第24条规定：“……医师应当采取救助措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”据此，无论出于何种原因不满足患者意愿拒不接诊患者或者接诊后拒不治疗的，都是未能履行医师职责的失职行为。对于此种情形，由于不存在假定同意的适用余地，就其法律后果而言，应根据具体情况作不同处理：对于违背患者意愿的拒不治疗的行为，若未造成严重后果，则应根据相关执业规定给予医师行政处罚，而不涉及刑事责任问题；但若因此造成严重后果，如致使患者严重残疾或死亡的，则应根据其主观罪过，追究医师医疗事故罪或遗弃罪等责任。

(二)超越患者同意范围的治疗行为

根据具体超越患者同意范围的大小不同可以将其分为“未充分告知手术风险”和“扩大手术范围未予告知”两种情况。就前者而言，以台湾地区曾发生的一起“处女膜撕裂伤案”(案例四)为例，一名未婚且无性经验的女性在前往妇科处诊疗时，为进一步确定其病情，医师对其进行了内诊，但未向患者解释内诊实施方式和相应风险，导致其处女膜撕裂。本案争议的焦点在于，在医师未告知患者内诊时使用的器械存在伤及处女膜的风险时，患者同意医师的内诊行为是否有效？台湾地区高等法院指出，医师在进行内诊时对其使用的器械以及方法不需要向患者进行详细说明，相关风险衡量的高低，患者因此受到的伤害，医师不需要承担刑事责任。(39)参见王皇玉：《刑法上的生命，死亡与医疗》，台北承法出版文化有限公司2011年版，第256页。可以看出，上述法院判决是基于“理性的一般人标准说”的观点来说明医师行为的正当性。而从“被害人本人标准说”的立场出发也同样可以得出类似结论：即使在内诊前医师告知患者可能存在的风险和结果，出于内诊检查的必要，患者也会同意医师的诊疗行为，因此，本案中存在患者的假定同意，故排除医师的归责。此外，本案的判决结果同时也暴露出具体医疗案件中“假定同意”理论适用的“细节”问题，即以司法判决的形式来限缩医师释明义务的范围。类似的，前述案例一(“陈瑞雪诉武警医院案”)也属于此种类型，基于“折中说”的立场，在该案中，尽管手术造成了患者左眼上睑下垂的损害，但整个治疗过程符合诊疗规范，具有医学上的适应证，即使医院在手术前充分履行了告知义务，患者知晓了全部的手术结果和风险仍然会表示同意，因而存在患者的假定同意，故应排除对被告的刑事归责，不宜追究医院医疗事故的责任。

所谓“扩大手术范围未予告知”，即患者对于手术本身而言是认可的，但在具体手术过程中医师根据自己的专业知识对手术范围进行了扩大，且并未对患者履行相应的告知义务。前述案例二即属于此种情况。笔者认为，在该案中，基于患者最佳利益的考量，在生命权与身体完整性发生冲突时，医师作出保全患者生命的决定并不缺乏正当性；尽管“子宫”对于每一位女性来说都具有特殊意义，但是作为一名46岁的患者，生命比子宫有更高的价值，因此，基于“折中说”的立场，应当认为即使医师当时中止手术以寻求患者的意愿，患者也会作出同意，因而存在患者的假定同意，医师不承担风险分配的责任。此外，对于这种医师在手术过程中发现的对患者身体健康造成威胁的情形，虽然可以中止手术以获得患者的同意，但这种机械地征求患者意见、使患者再一次经受手术痛苦的做法不仅极不明智，而且也是对医疗资源的一种浪费。因此，当医疗行为符合诊疗规范、具有医学上的适应证，基于手术结果，患者事后认为即使当时知晓手术的全部情况也会作出同意决定，则应当认为存在患者的假定同意，从而排除医师的责任。

(三)因欺骗而同意的治疗行为

案例五：“钻尖案”。医师在对患者进行接骨手术时，不慎将一个2厘米长的钻尖留在了骨内，为了掩盖这一失误，医师以出现了新症状为由告知患者需要进行再一次手术，在获得患者的同意后医师借此将钻尖取出，后患者自第三人处得知此次手术存在失误。(40)参见江溯：《医师的说明义务与患者的假定同意》，载《北大法律评论》2015年第16卷·第1辑。

案例六：“腰椎间盘突出案”。一名患者被诊断患有严重的腰椎间盘突出，医师在实施手术时误将腰椎脊柱下节较为轻微的突出当作严重的那节突出切除了。在发现手术失误后医师向患者隐瞒了真实情况，谎称上次手术不太成功需要再做一次手术，患者信以为真，遂同意进行再一次手术。(41)参见曹斐：《德国刑法中医师释明义务的历史脉络及新近发展》，载《北大法律评论》2016年第17卷·第1辑。

以上两个案例均是医师为掩盖第一次手术的失误而哄骗患者进行第二次手术，但医师在进行第二次手术时，对其必要性的说明中均隐瞒了真实目的，因而属于欺骗行为。尽管在这种情况下，患者都希望取出钻尖或者切除严重的椎间盘突出，从而必然会同意医师进行手术，但是否仍会同意由原来的医师继续手术是存在疑问的。且在患者受到欺骗的情况下，患者与医师达成的手术协议实际上是不涉及取出钻尖以及切除严重的椎间盘突出的，故患者对于第二次手术并不存在同意。退一步讲，即使患者事前知晓了全部的情况仍然会作出同意决定，但对于手术的目的、内容以及由哪位医师进行手术并没有达成一致意见。因此，上述案件中，无论是基于患者最佳利益的考量还是“折中说”的立场，患者的同意均不满足假定同意的成立条件，不存在假定同意的适用余地，由此造成的风险和后果也应当由医师承担，即医师第一次手术的行为可能成立过失犯罪，第二次手术若造成严重后果则成立伤害类犯罪既遂，若并未造成严重后果，该行为也仍属于伤害行为，成立伤害类犯罪未遂。

基于上述类型化的分析可知，在缺乏患者有效同意的各类专断性医疗行为案件中，假定同意理论主要适用于超越患者同意范围的治疗行为即“未充分告知手术风险”和“扩大手术范围未予告知”这两种场合。从维护患者最佳利益的立场出发，以“软法律父爱主义”为哲学基础的假定同意理论很好地解决了释明义务泛化下，医师刑事责任的过度扩张问题，因而具有其存在的合理性。但需要强调的是，在判断是否存在患者的假定同意时，必须考虑患者本人的价值观，即患者的特殊信仰(案例三)以及于患者而言极具特殊意义的事项，如“画家案”(42)如一位右手小臂患有骨髓癌的画家，若不及时切除小臂，最多只有半年可活，画家告诉医生他需要用右手完成他一生中最值得完成的画作，即使只能活半年也要画完。最终医师给他注射了一针麻醉剂，然后切除了其右手小臂。然而，尽管这位画家又因此多活了二十多年，但痛不欲生，终日以泪洗面地注视着那幅未完成的画作。。这两例完全违背患者意愿的积极治疗，虽然根据“理性的一般人标准说”考虑到了患者的最佳利益，但基于“被害人本人标准说”以及“折中说”的立场，这并不是患者本人所期望的，故当然不符合假定同意理论的适用条件。因此，在判断是否成立假定同意时，必须将患者本人的价值观纳入考察范围。

结 语

医师的释明义务和患者的假定同意理论实际上早已超出了纯教义学的范畴，具有一定的刑事政策考量，对于促进医患关系良性发展具有重要意义。以假定同意理论来限缩医师刑事责任的做法，既顺应了现代医疗伦理所追求的尊重患者自主决定权和保障医患之间关系平等的趋势，又维护了传统医学伦理所崇尚的不伤害原则和行善原则，具有历史与现实以及理论与实践的双重意义。对假定同意理论的研究，实际上就是为了解决自主决定权与“法律父爱主义”发生冲突时，二者应当如何衡量的问题。假定同意理论基于其“法律父爱主义”的形象，从维护患者最佳利益的立场出发，在一定程度上限缩了医师释明义务扩张所带来的医师刑事责任扩大的问题，阻却了不法和责任，从而较好地处理了部分专断性医疗行为的案件，适度降低了医师的职业风险。