行政公益诉讼中被告依法履行职责的判断标准及其程序应对

刘加良

一、问题提出

2017 年10 月冯某某等人将浙江省舟山市嘉达清舱有限公司收集的油泥跨省运输至江苏省睢宁县进行非法处置，其中64 吨油泥未及倾倒即被公安机关当场查获，清理出的油泥及污染物被转移至某危险品运输公司贮存。2019 年5 月睢宁县人民检察院发现，所有涉案油泥均未移交有处置资质的单位处置，某危险品运输公司不具备贮存油泥的条件，贮存现场未设置危险废物识别标志、未采取防止污染措施，部分油泥渗漏造成二次污染。2019 年5 月27 日，睢宁县人民检察院向徐州市睢宁生态环境局发出检察建议，要求其对涉案危险废物的依法贮存进行监管，尽快将涉案危险废物移交有处置资质的单位处置。2019 年7 月2 日，睢宁生态环境局作出回复，称其没有处置固体废物的职责且油泥作为刑事案件证据不能在办案过程中处置。因为睢宁生态环境局未依法履行职责，2019 年7 月16 日睢宁县人民检察院向徐州铁路运输法院提起行政公益诉讼，诉请确认被告对涉案危险废物贮存不履行监管职责的行为违法，判令被告十五日内将涉案危险废物移交有处置资质的单位处置，案件于起诉当日获受理，法院于2019 年8 月14 日适用七人陪审合议庭开庭审理。在刑事案件、刑事附带民事公益诉讼案件以及行政公益诉讼案件审理期间，法院多次对被告妥善处置涉案危险废物进行司法督促。鉴于被告在2019 年10 月已将油泥及其污染物交由有资质的公司进行专业化处理，睢宁县人民检察院于2019 年11 月11 日变更诉讼请求，只诉请确认被告对涉案危险废物贮存不履行监管职责的行为违法，并向法院提交了危险废物已被处置的相关证据材料。2019 年11 月15 日徐州铁路运输法院作出判决，认为被告关于涉案危险废物的代处置应由危险废物产生单位所在地行政机关实施的抗辩意见不成立，确认被告未全面及时履职的行为违法。此案（以下简称睢宁油泥案）被中国政法大学检察公益诉讼研究基地评为2019 年度检察公益诉讼典型案例；(1)参见陈媛媛：《行政部门履职应做到什么程度？》，《中国环境报》2020 年7 月23 日；邱奕夫：《2019 年度十大检察公益诉讼典型案例》，《检察日报》2020 年7 月22 日。此案于2021 年8 月入选最高人民检察院第二十九批指导性案例。

依法履行职责和不依法履行职责是行政机关履行监管职责有且只有的两种情形。对依法履行职责的判断具有正向性特征，难度相对偏大，一应俱全方可奏效。对不依法履行职责的判断具有反向性特征，难度相对偏小，以点破面即可见效。在行政公益诉讼审理阶段对依法履行职责的判断会影响到诉讼请求的变更和结案方式的确定，睢宁油泥案不仅可印证这一点，而且会引发对以下问题的思考：（1）审理阶段依法履行职责的判断标准应当如何确定？（2）审理阶段与诉前程序阶段判断依法履行职责的标准是否应当具有同一性？（3）行政机关在审理阶段依法履行职责而使诉讼请求全部实现的，检察院能否优先选择撤回起诉？为确保行政公益诉讼的制度效能不至大打折扣，检察院决定撤回起诉应当具备哪些要件？2021年3 月参加第十三届全国人民代表大会第四次会议的云南省代表团和海南省代表团以全团名义、湖南代表团31 位代表以联名方式提交关于制定《检察公益诉讼法》的议案(2)参见闫晶晶：《建议制定检察公益诉讼法》，《检察日报》2021 年3 月8 日。，之后官方组织的相关立法调研活动陆续举行(3)2021 年5 月25 日，笔者受邀参加了全国人大常委会办公厅联络局联合最高人民检察院第八检察厅在青岛举行的检察公益诉讼立法调研座谈会。。行政机关依法履行职责在审理阶段应当如何判断以及程序上应当如何应对，将成为法律草案起草过程中的难点问题。本文拟主要采用实证分析的方法对这些问题予以研讨，以期对行政公益诉讼的规则改进与良善运行有所裨益。

二、依法履行职责的判断标准

行政机关在诉前检察建议回复期内不依法履行职责，是检察院提起行政公益诉讼的必要条件。在法院立案受理后，行政机关不依法履行职责的行为可能继续存在，被告的角色和败诉的风险可能会迫使行政机关在审理阶段依法履行职责。检察院对此如何判断，涉及到公益诉讼检察权对行政权的监督强度；法院对此如何审查，涉及到审判权对行政权的制约力度。若法院不想简单地附和或迁就检察院之撤回起诉或变更诉讼请求的处理方案，其就会对行政机关是否依法履行职责进行精细地论证，力争通过充分到位的说理来吸纳不利结果承担方的不满。只有被告在行政公益诉讼审理阶段依法履行职责，检察院才可决定撤回起诉或变更诉讼请求。作为检察院决定撤回起诉或变更诉讼请求的实体性条件，依法履行职责的判断具有前提性与先决性，其对行政公益诉讼的结案方式具有基础性影响。

随着2020 年修订的《未成年人保护法》、2021 年修改的《安全生产法》、2021 年制定的《军人地位和权益保障法》和《个人信息保护法》对行政公益诉讼案件范围的接续拓展，对行政公益诉讼中被告依法履行职责的判断标准应否根据领域不同而有所区别，亟待形成共识。有研究者主张，生态环境和资源保护领域行政公益诉讼侧重救济的社会公共利益与食品药品安全领域行政公益诉讼侧重救济的社会公共利益在内容上存在不同，国有资产保护、国有土地使用权出让等领域行政公益诉讼侧重救济国家利益，环境行政公益诉讼应形成个性化的判断规则。(4)参见王清军：《环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准》，《清华法学》2020 年第2 期。这一主张低估了在具体案例中严格区分社会公共利益和国家利益的辨析难度，没有意识到诸多案例所具有的跨领域特征，也没有预估到行政公益诉讼案件范围拓展的雷厉风行。一体化的判断标准有助于检察院、行政机关和法院形成统一的规律性认识，也有助于减少或消除相关规则创制过程中的分歧与博弈，尽快补齐行政公益诉讼规则供给不足的短板。

《行政诉讼法》第25 条第4 款中的“不依法履行职责”是行政公益诉讼的基础性概念与核心术语，依字面解释的基本法理，其不仅包括行政机关违法作出或未作出行政处理决定，而且包括行政机关在合法行政处理决定作出后未督促履行、未依法强制执行或未依法申请法院强制执行。依法履行职责的判断须同时覆盖到行政处理决定的作出阶段和实现阶段，行政机关在任一阶段的渎职失职都会导致公共利益受到损害。有研究者主张，实现行政处理决定是行政机关的法定职责，但其不存在权利义务内容争议，不需要纳入行政公益诉讼，“全链条式”监督理念需要检讨。(5)参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，《浙江社会科学》2020 年第1 期。将行政处理决定的实现行为移出行政公益诉讼之案件范围的观点，以该类行为具有不可诉性为立论基础，没有意识到或刻意无视了行政公益诉讼是检察院和行政机关之间就公共利益保护发生的争议，以行政相对人与行政机关之权利义务争议的特征来生搬硬套地打量行政公益诉讼，构成对《行政诉讼法》第25 条第4 款中“职责”一词的限缩解释，与最高人民检察院提出的优化办案结构须特别重视增加行政公益诉讼起诉案件数量的科学预设背道而驰，直接体现出对办理更多行政公益诉讼案件的畏难情绪和回避态度。规范性法律文件的总则和分则对行政机关职责的规定通常存在差异，总则中的规定极少会配置强制性的保障手段，分则中的规定大多会配置强制性的保障手段。有些行政机关在履行职责时只能通过柔性执法的方式，有些行政机关在履行职责时则有权通过柔性执法和刚性执法相结合的方式。从实现行政公益诉讼的制度目的看，《行政诉讼法》第25 条第4 款中的“职责”既可以由规范性法律文件的总则规定，也可以由规范性法律文件的分则规定，欠缺刚性执法方式的行政职责不能被排除在外。

从我国过去和当前的实际情况看，行政机关的法定职责不仅由法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章、地方政府规章所规定，而且由效力低于规章、难以计数的规范性文件所规定。确定行政机关的职责所依据之“法”的外延具有开放性和不确定性。法律迄今未对诉前程序阶段和审理阶段行政机关依法履行职责的判断标准作出回应，但指导性案例、规范性文件和司法解释已经有所涉及。为使得行政公益诉讼中被告依法履行职责的判断标准具有微观性、明确性、可操作性的基本特征，须弄清指导性案例、规范性文件和司法解释所表明的实务立场，并客观地评介行为标准、结果标准和两阶层标准三种代表性观点，进而为采用结果标准提供充分论证。

（一）实务立场的回溯

2018 年12 月，最高人民检察院发布第49 号指导性案例，其指导意义为“行政机关虽然采取了部分行政监管或处罚措施，但未依法全面运用或穷尽行政监管手段制止违法行为，公共利益受侵害状态没有得到有效纠正的，应认定行政机关不依法全面履职”。2019 年1 月最高人民检察院、生态环境部等十家单位印发的《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》（以下简称《打好污染防治攻坚战意见》）第13 条明确以是否采取有效措施制止违法行为、是否全面运用法定的行政监管手段、公共利益是否得到有效保护作为判断行政机关履职尽责的标准。2020 年1 月，最高人民法院发布137 号指导案例（云南省剑川县人民检察院诉剑川县森林公安局怠于履行法定职责环境行政公益诉讼案），其裁判要点为“环境行政公益诉讼中，人民法院应当以相对人的违法行为是否得到有效制止，行政机关是否充分、及时、有效采取法定监管措施，以及国家利益或者社会公共利益是否得到有效保护，作为审查行政机关是否履行法定职责的标准”，这表明在检察公益诉讼专业性要求最高、迄今业绩最为突出的生态环境和资源保护领域，检察院、行政机关和法院就依法履行法定职责的判断标准在2020 年初即已形成明确的共识。2020 年7 月，最高人民检察院、中共中央网络安全和信息化委员会办公室、国务院食品安全委员会办公室等十一家单位印发的《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法保障食品药品安全的意见》（以下简称《保障食药安全意见》）第10 条除明确判断行政机关履职尽责应坚持行为要件、职权要件、结果要件三个原则性标准外，还提出对主观上有整改意愿和客观上实施一定履职行为的行政机关须充分考虑环境污染、异常气候、检验能力、监管力量、突发情况等因素对其履职的影响，客观因素对行政机关履职尽责的影响至此被正式提出，这有利于检察院和行政机关对食品药品安全领域履职尽责的判断标准尽快达成共识，但也存在使判断标准的适用趋于宽松的风险。自2021 年7 月1 日起施行的《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《办案规则》）第74、82 条从正面和反面两个维度对行政机关履职尽责的判断标准予以细化，指导性案例和规范性文件的相关内容被承继为司法解释的条文。

就如何把握行政公益诉讼中被告全面履职的标准，有研究者主张“三要件说”，即从行为要件看是否有效制止违法行为、从结果要件看是否有效恢复受损公益、从职权要件看在有效制止违法行为和有效恢复受损公益均未达到时是否穷尽行政手段，在有效制止违法行为和有效恢复受损公益同时满足时方可判断被告已全面履职，已穷尽行政手段可独立地被用以判断被告已全面履职，职权要件构成判断被告是否全面履职的最终标准。(6)参见张雪樵：《检察公益诉讼比较研究》，《国家检察官学院学报》2019 年第1 期。最高人民检察院第49 号指导性案例已把结果要件和职权要件明确为全面履职的判断标准，《打好污染防治攻坚战意见》和《保障食药安全意见》确定的履职尽责的判断标准与“三要件说”内容一致。与最高人民检察院第49 号指导性案例、《打好污染防治攻坚战意见》和《保障食药安全意见》不同，“三要件说”列明了三个要件的先后适用顺序，强调了职权要件适用的最终性与独立性，体现出对行为标准之优势的认可和对结果标准之不足的反思，但使得履职尽责的判断标准形成了二元并立的格局。在《办案规则》第82 条具体列举的六种可认定行政机关未依法履职的情形中，有五种涉及到整改措施。依《办案规则》第74 条，行政机关全面及时采取合法整改措施的，即可独立地认定行政机关履职尽责。由此可见，“三要件说”对职权要件独立适用的强调在《办案规则》中赫然体现。

（二）结果标准的选定

行为标准要求法院以法律规定的行政职责清单为对照系，对行政机关的履职行为是否全面及时充分进行审查判断，不考虑行政相对人的违法行为是否已被纠正，不考虑公共利益受到损害的状态是否已经消除。行为标准对法律规范的完备性和明确性要求很高，其与法条至上主义契合度更高。在法律规范明确具体的情形下，行为标准便于行政机关表明自身已穷尽法定职责或已用尽法定措施，会反向引导行政机关“重留痕，轻效果”。在法律规范缺位、不明确、不适宜适用和消除公共利益受到损害之状态需要行政机关较长时间持续作为的情形下，行为标准便于行政机关为自身不依法履行职责找到理由或借口。适用行为标准，检察院和行政机关在审理阶段的对抗性可得以减弱，两者就依法履行职责的判断容易达成共识。对法院而言，行为标准便于降低判决行政机关败诉的比例和减少行政机关因败诉而向法院表达不满的几率，也便于避免因行政机关较长时间持续作为而带来的审判周期过长的压力。行为标准存在诱使法院放弃中立客观之立场而偏向行政机关的系统性风险，法院对行政机关的同情式理解会由于行为标准的奉行而时常可见。

结果标准要求法院审查行政机关是否已经对违法行为予以有效纠正以及是否已经采取有效措施消除公共利益受到损害的状态。结果标准疏远规范主义，亲近功能主义，其不区分公共利益受到损害的状态是属于短期即可消除型还是属于长期方可消除型，其对行政机关在审理阶段依法履行职责持严苛立场和高度不信任态度。适用结果标准，检察院和行政机关在审理阶段的激烈对抗往往无法避免，两者就依法履行职责的认定分歧难以消除。对作为起诉主体的检察院而言，结果标准便于硬碰硬地把具有行政处罚权或行政强制权的行政机关列为单一被告或共同被告，便于证明公共利益受损状态与行政机关不依法履行职责之间的因果关系、捍卫诉讼请求的严肃性、鼓足推进诉讼进程的动力和确保胜诉的极高比例。对法院而言，结果标准会拉长审判周期、诱发久拖不判，会对司法审查的深度与广度提出更高要求。在“多因一果”的情形下，行政机关依法履行职责不是公共利益得到救济的充要条件，行政相对人的行为和客观因素对公共利益能否得到救济也会产生无法忽略的影响。结果标准尽管可能会聚集行政机关对行政公益诉讼的反感，但确定无疑地会有助于获得促进依法行政的规模效益，如此重要且显著的收益使得对结果标准的追求与捍卫须不遗余力，结果标准可能存在的微瑕无须在意。需要说明的是，主张对行政机关作为的全过程和结果都进行审查的复合标准(7)同前注［4］。并不是一种更为严格的判断标准，其在本质上与结果标准无异。

两阶层标准要求法院从结果要件和责任要件两个层次来审查行政机关是否依法履行职责。两阶层标准主张对可以量化的公共利益和无法量化的公共利益是否受到损害进行综合认定，应对照权力清单所列事项确定责任；公共利益虽然仍处于受到损害的状态，但行政机关已穷尽所有法定手段的，不应认定其未依法履行职责。(8)参见卢彦汝：《行政公益诉讼中“依法履行职责”的认定标准》，《人民检察》2020 年第16 期。两阶层标准试图同时克服行为标准和结果标准存在的缺陷，提醒注意影响行政机关依法履行职责的客观因素，但没有认识到审理阶段的判断标准应严于诉前程序阶段。诉前程序阶段只要求检察院确定公共利益受到损害的状态“存在”，而提起诉讼则要求在诉前检察建议回复期经过后检察院确定公共利益受到损害的状态“继续存在”。及至审理阶段，通常情况下，公共利益受到的损害在扩大，行政机关不依法履行职责的时间在拉长，行政机关的可责性在加重，对行政行为给予否定性评价的理由更为充足。两阶层标准的适用会使早已拥有履职可能性的行政机关失去尽早整改的积极性，使靠后整改多于靠前整改，使“整改时间难以控制”成为屡屡出现的挡箭牌。影响行政机关依法履行职责的客观因素定不单一，且存在层级差异和区域差异。对其过于强调，会构成对行政机关将未依法履行职责之主观因素客观化的纵容，进而会严重削弱依法履行职责之判断标准的统一性和约束性，致使类案异判的问题接踵而至。

有学者以2017 年1 月最高人民检察院发布的第30 号指导性案例和第32 号指导性案例为解读对象，提出最高人民检察院的指导性案例为判断不依法履行职责提供了“行政过程”和“后果主义”两类标准，并主张两类标准并不相互排斥，“行政过程”标准夹杂着“公共利益未脱离受损害状态”这类带有“后果主义”色彩的内容。(9)参见卢超：《从司法过程到组织激励：行政公益诉讼的中国试验》，《法商研究》2018 年第5 期。有学者则认为把最高人民检察院第32 号指导性案例作为结果标准的例证属于片面的误读，主张“结果标准和行为标准相互排斥，纯粹的结果标准无法独立存在，必须以行为标准为基础和前提”，基于职权法定和自然条件限制而应选择行为标准。(10)同前注［5］。受制于自然条件等客观原因，在诉前程序整改期限内行政机关不能依法履行职责或行政机关已经依法履行职责但公共利益受到损害的状态没有同步消除，检察院此前已暂缓提起行政公益诉讼的，在审理阶段判断依法履行职责显然应采取要求更高的结果标准，不然即属于对行政机关不依法履行职责的公然姑息。由此可见，结果标准能够独立存在，审理阶段与诉前程序阶段判断依法履行职责采用同样的标准带有局限性，在审理阶段追求公共利益受到损害的状态完全消除应秉持迎难而上的勇气，应远离知难而退的懦弱。

“结果标准要求国家利益或者社会公共利益受到侵害的状态彻底消除”(11)参见李明超：《论行政公益诉讼中“不履行法定职责”的认定规则》，《社会科学战线》2020 年第3 期。，如此主张明显带有绝对主义的倾向，易使结果标准的不足被刻意放大。笔者认为，判断标准的选定不能消解行政公益诉讼对行政机关的制度压力，也不能加大检察院获得胜诉判决的难度。采用结果标准进行判断，必然会对行政机关的履职行为进行全过程和综合性的审查，从而回溯地形成“被告是否有法定职责-有哪些法定职责-是否履行了法定职责-履行了哪些法定职责-履职行为是否全面及时充分-履职结果是否有效消除公益受损的状态-应否继续履职”的评价闭环，使行为标准的优势被结果标准所吸纳，使结果标准成为行为标准的递进版本。结果标准应谋求公益受损状态的“有效消除”，而非“彻底消除”，这样“三要件说”中行为要件和结果要件强调有效性的合理内核就会被结果标准所吸收，“三要件说”带来的履职尽责判断标准二元化的问题便会被克服，进而有助于检察院和法院实事求是地形成并遵循相同或相近的审查逻辑，避免判断标准出现复杂多样、难以适用的问题。诉前检察建议对行政机关和检察院均具有约束力。考虑到行政机关在诉前程序整改期限内可能会部分履职，检察院提出的诉讼请求可以小于但不能超出诉前检察建议的内容范围。适用结果标准重视诉前检察建议对诉讼请求的约束力，有助于提高判断依法履行职责的针对性和明确性。

三、撤回起诉方案优先的原因分析

对行政公益诉讼审理阶段被告依法履行职责而使检察院的诉讼请求全部实现时的程序应对方案，2015 年12 月24 日最高人民检察院发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《公益诉讼试点办法》）第49 条、自2018 年3 月2 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》）第24 条和《办案规则》第84 条虽然都规定检察院有权变更诉讼请求或撤回起诉，但撤回起诉方案被《公益诉讼试点办法》第49 条规定在后，却被《检察公益诉讼解释》第24 条和《办案规则》第84 条均规定在前。2018 年3 月12 日印发的《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》（以下简称《行政公益诉讼办案指南》）要求撤回起诉应当从严把握、实行层报审批制，而变更诉讼请求只须报经本院检察长决定。《办案规则》第84 条则把对撤回起诉和变更诉讼请求的内控要求同等地规定为报经检察长决定，撤回起诉方案的难度有所降低。撤回起诉方案能够给法院、行政机关和检察院带来显而易见的好处，随着对其内控要求的调低，其将更高比例地成为实践中的优先选项。

（一）法院推崇撤回起诉方案的原因

撤回起诉方案可让法院避开查明原行政行为违法之起止时间的难题。部分检察院在起诉书中要么不列明原行政行为违法的起止时间，要么列明原行政行为违法的起算时间早于诉前检察建议发出之日，要么列明原行政行为违法的终止时间为检察院起诉之日。这些差异明显的列明方法导致检察院之起诉请求的准确性和严肃性受损，难以符合精准起诉的要求。关于行政公益诉讼的审理对象是否同时包括行政机关在诉前检察建议回复期内不依法履行职责的行为和诉前检察建议发出前的行政行为，目前尚未达成共识。法院若把原行政行为违法的起算点确定为诉前检察建议发出之日，则存在割裂诉前程序与审理程序之关联的嫌疑，也可能会导致诉前程序的独特功能受到贬损，法院在判决书中说理时会畏手畏脚。(12)在海南省白沙县人民检察院诉白沙县住房和城乡建设局怠于履职案中，2019 年4 月28 日检察院向行政机关发出检察建议，2020 年10 月检察院提起行政公益诉讼，2021 年7 月12 日一审法院判决确认被告在2013年至2015 年未按规定收取人防易地建设费即发放海南省建设工程规划许可证的行为违法，并责令其在判决生效之日起一个月内依法对2013 年至2015 年欠缴人防易地建设费的个人和单位履行追缴职责。参见李轩甫、刘小霞：《“以后一定全力配合你们工作”》，《检察日报》2021 年12 月9 日。从该案来看，若把原行政行为违法的起算点确定为诉前检察建议发出之日，法院不仅无法作出确认违法的判项，也无法作出责令履职的判项，公共利益受损状态也就无法通过起诉的方式得到救济。鉴于行政机关不依法履行职责的行为可能会持续到审理阶段，法院若把原行政行为违法的终止点确定为检察院起诉之日，则会对起诉后的违法行政行为缺乏否定性态度；法院若把原行政行为违法的终止点确定为公益受损状态得到有效消除之日，则需要法院根据不同的案情做出有差异性的判断，如此的判断往往会存在一定的难度。

撤回起诉方案可让法院卸去裁判文书释法说理的压力。行政公益诉讼案件社会关注度较高、影响较大，其裁判文书的释法说理只能加强、不能简化。确认原行政行为违法的判决须内容完整、篇幅可观，争议事实、认定事实、判决理由、判决结果部分均不可省略，承办法官制作判决必会耗费很多时间和精力，绝不轻松的撰写负担会使承办法官本能地对制作判决产生抵触情绪。而准许撤回起诉的裁定无须写明事实与理由部分，其篇幅要远远短于确认原行政行为违法的判决，举手之劳的撰写负担会使承办法官对制作裁定不加掩饰地表达欢迎态度。

撤回起诉方案可让一审法院解除其裁判结果被二审法院否定的风险。准许撤回起诉的裁定不可上诉，不存在被二审法院否定的可能。确认原行政行为违法的判决可以上诉，存在被二审法院变更或撤销的风险。在法院系统确定的案件质效指标中，一审判决案件的上诉改判和发回重审率最能体现案件质量，一审法院对二审法院的改判非常敏感、格外在意，一审法院本能上对没有上诉可能的撤回起诉方案青睐有加。在福建宁德福安市人民检察院诉福安市环保局不履行法定职责案(13)福建省宁德市中级人民法院行政判决书，（2019）闽09 行终25 号。一审中，福安市人民检察院变更诉讼请求为“确认福安市环保局对‘后太原安居轩厂污染环境案’所涉危险废物未依法全面履行监管职责的行政行为违法”，得到福安市人民法院支持；后二审法院变更福安市人民法院（2018）闽0981 行初71号行政判决为“确认福安市环境保护局在2017 年9 月30 日至2018 年5 月4 日（即福安市人民检察院发出检察建议至福安市环境保护局将废酸溶液转移至有贮存资质的宁德市梯次能源科技有限公司临时贮存之前）未依法及时处置‘后太原安居轩厂污染环境案’危险废物的行为违法”，直截了当地指出一审法院确认行政行为违法过于粗糙，未能精准地判断出行政行为违法的时间段。

（二）行政机关欢迎撤回起诉方案的原因

撤回起诉方案便于减少行政机关败诉的案例。行政机关败诉率与法治政府建设考核事实上紧密挂钩，会影响到行政机关及其工作人员的绩效考核，其低于省定最高控制线会被当成政绩加以肯定和宣传。作为日后可能会屡被提及的反面事例，行政机关败诉案例的出现会使行政机关变得敏感、忌惮或抗拒，尽量减少败诉案例成为行政机关的本能追求。确认原行政行为违法的判决能够直观地表明行政机关败诉，而准许撤回起诉的裁定则不能直接地显示“胜败分明”，撤回起诉方案对有关依法行政的考核影响很小。

撤回起诉方案便于消解裁判文书上网公开给行政机关带来的压力。部分行政机关曾通过协调或施压的方式阻止法院将败诉判决书上网公开，如此举动一旦被披露，选择配合的法院就会被口诛笔伐。随着法院选择性公开裁判文书的风险越来越高，行政机关阻止败诉判决书上网公开的难度明显加大。相较于行政相对人起诉的“民告官”案件，具有“官告官”特征的行政公益诉讼案件更容易成为众所瞩目的焦点。社会公众若想了解行政公益诉讼案件的详情，除了通过现场旁听庭审或观看庭审直播的方式外，就只能依靠上网公开的裁判文书。短期即可结束的公开开庭和庭审直播给行政机关形成的压力远不如长期性的败诉判决书的上网公开。通读败诉判决书的认定事实和判决理由部分，社会公众即可充分地知悉行政机关不依法履行职责的状况及其所受到的来自法院的否定性评价。准许撤回起诉的裁定缺少认定事实和裁判理由部分，其很难使行政机关不依法履行职责致公共利益受到损害的信息全面地公之于众。

（三）检察院肯定撤回起诉方案的原因

撤回起诉方案有助于增强检察院在审理阶段的程序主导权。行政相对人申请撤回起诉，是其对自身诉讼权利的处分，但这种处分行为的效力具有相对性，法院经审查后可以准许其撤回起诉，也可以不准许其撤回起诉。根据《检察公益诉讼解释》第24 条，对检察院在行政公益诉讼案件审理过程中撤回起诉的，法院应当裁定准许，法院不能对检察院的撤回起诉决定予以程序上的阻却。行政相对人撤回起诉的意思表示对撤回起诉结案的影响是或然性的，而检察院撤回起诉的意思表示对撤回起诉结案的影响则是必然性的，检察院对行政公益诉讼案件的启动、进行与终结均能施加实质性影响。尽管诉前程序阶段的两方结构与审理阶段的三方结构存在无法消除的不小差异，但检察院期望在审理阶段拥有与在诉前程序阶段不相上下的程序主导权，撤回起诉方案可以实在地满足如此的期望。

撤回起诉方案有助于减轻检察院在审理阶段的办案负担。现有规则对检察院提交撤回起诉决定的最早时间没有规定，检察院大多在开庭前提交撤回起诉决定，这样可避开庭审中的举证、质证、发问和辩论，办案人员无须承担应对庭审所带来的压力。检察院内设机构改革完成后，基层检察院单设公益诉讼案件办理部门的很少，把公益诉讼案件办理部门和民事、行政检察案件办理部门混合设置的则居多，专门办理公益诉讼案件的员额检察官大多为一至二人。公益诉讼案件办案人员目前仍需要很多参加庭审的机会，以积累更为丰富和有效的办案经验。作为提起行政公益诉讼案件的绝对主力，基层检察院对庭审可能存在畏难倾向，撤回起诉方案可以使这种倾向得到消解，进而可以使本不丰裕的办案资源被用到完成其他办案指标上。

撤回起诉方案有助于落实“双赢多赢共赢”理念。“双赢多赢共赢”理念和“诉前实现保护公益目的是最佳司法状态”理念、“持续跟进监督”理念是公益诉讼检察的三大理念，其最早于2018 年5 月被提出。(14)参见姜洪：《深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义政法思想》，《检察日报》2018 年5 月10 日。倘若没有科学理念的指引，实践乱象就会无法避免，规则的施行就会出现异化。对行政公益诉讼而言，“双赢多赢共赢”理念要求检察院和行政机关在保护公共利益的目标追求上具有一致性和同向性，检察院和行政机关之间不存在严格的竞争，“输赢分明”和“你输我赢”不是检察院提起诉讼的首要意图，检察院应竭尽全力地避开“零和博弈”的结局，优化检察公益诉讼的整体案件结构要靠增加行政公益诉讼起诉案件数量来实现，检察院不能单纯地追求胜诉案件的数量。当行政机关在行政公益诉讼审理阶段中依法履行职责而使检察院的诉讼请求全部实现时，说明行政机关对之前不依法履行职责的错误不再置若罔闻或一意孤行，能够在正视错误的前提下亡羊补牢和补偏救弊，从而使检察院助力依法行政和保护公共利益的诉讼目的得以提前实现。此时检察院若选择变更诉讼请求，检察院和行政机关之间的对抗状态将继续存在，行政机关会感到自己的执法错误被紧抓不放，容易挫伤其尽早纠错的积极性，也容易减弱其积极作为的动力，确认原行政行为违法的判决同时获得检察院和行政机关认同的可能性极小。此时检察院若选择撤回起诉，检察院和行政机关之间结束紧张关系将指日可待，检察院的攻势姿态将适可而止，其诉讼行为更容易获得行政机关的理解与配合，准予撤回起诉的裁定同时为检察院和行政机关所接受的可能性则极大。相较之下，对“双赢多赢共赢”理念而言，撤回起诉方案更具有吸引力与契合度，更可能成为理念变成现实的良好载体。特别需要说明的是，在审理阶段行政机关依法履行职责而全部实现诉讼请求时，有的检察院不变更诉讼请求为确认违法或撤回起诉，而另行建议法院终结诉讼。这种实践做法不符合终结诉讼的适用情形，(15)根据《行政诉讼法》第101 条，行政案件终结诉讼准用《民事诉讼法》的相关规定。对诉讼终结的适用情形，《民事诉讼法》第154 条采取具体列举的方式予以规定，四种情形均与自然人当事人死亡相关。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第88 条只准许法院在起诉方无人继续诉讼和被告终止后无法确定权利义务承受人的情形下裁定终结诉讼。会对检察公益诉讼办案方式的法定性造成不小的冲击，不利于依法落实和体现“双赢多赢共赢”理念。

四、对撤回起诉方案的要件控制

对行政机关依法履行职责如何判断是检察公益诉讼中公认的核心问题。从规范性文件的内容承继性来看，检察院、行政机关和法院对此已基本达成共识，但判断标准的明确性和可操作性依然无法理想地满足细节千差万别的个案之处理的需求，各方主体就个案处理所产生的分歧很难完全避免。在审理阶段行政机关依法履行职责而全部实现诉讼请求时，在后续处理上撤回起诉方案目前受到法院、行政机关和检察院的一致肯定，但“现实未必完全合理，实践未必全然正当”，相关规则仍有改进和细化的空间。撤回起诉方案应从时间要件、程序要件、实体要件三个方面予以从严控制。

（一）时间要件：撤回起诉须在法庭辩论终结后

截至目前，法院受理的行政公益诉讼案件数量极少，默然置之是法院对待行政公益诉讼的普遍态度，法院相应的审判能力和裁判经验普遍存在短板。多份上网公开的判决书在指正“确认行政行为违法”不能作为独立的诉讼请求和判项时，说理内容几近雷同。(16)吉林省延吉市人民法院行政判决书，（2018）吉2401 行初9 号；吉林省延吉市人民法院行政判决书，（2018）吉2401 行初11 号；吉林省延吉市人民法院行政判决书，（2018）吉2401 行初43 号；吉林省敦化市人民法院行政判决书，（2018）吉2403 行初42 号；吉林省敦化市人民法院行政判决书，（2018）吉2403行初43 号；湖北省石首市人民法院行政判决书，（2019）鄂1081 行初2 号；安徽省合肥市中级人民法院行政判决书，（2019）皖01 行终281 号。这一事实能够管中窥豹地表明，法院实现对行政公益诉讼的充分认知和克服审判能力之短板难以一蹴而就。案件经历完整的庭审阶段，便于法院加深对行政公益诉讼的认识、理解检察院的办案动机与策略、了解行政机关不依法履行职责的情形与危害、兼听则明地克服裁判行政公益诉讼案件的本领恐慌。在法庭辩论终结后撤回起诉，有助于检察院把开庭前已取得的办案成果予以集中公开地展示，以技高一筹的方式让行政机关认识到被诉的原因，也便于出庭的检察人员借助实战来提高自己的论辩能力，进而实现“诉得出，辩得赢”。即使没有庭审直播，公开开庭也会给行政机关带来很大的压力和不适，庭审时间的持续和证据的不断展示会让行政机关意识到过往的违法履职或不作为错不可恕，引导其日后重视检察院在诉前程序阶段提出的检察建议并及时有效地整改。(17)在重庆市九龙坡区人民检察院诉重庆市九龙坡区城市管理局不履行保护古树法定职责一案中，被告在诉前程序阶段进行了书面回函和部分整改，在审理阶段才彻底整改，2021 年7 月21 日在双方充分举证质证后，公益诉讼起诉人当庭撤回诉讼请求第二项“判令重庆市九龙坡区城市管理局全面充分履职，对杨家坪步行街编号1921、1923、1928、1931 的四株古树采取有效保护管理措施”，保留诉讼请求第一项“确认重庆市九龙坡区城市管理局怠于履行古树保护管理职责违法”。参见重庆市江津区人民法院行政判决书，（2021）渝0116 行初137 号。对开庭审理前撤回起诉的弊端和法庭辩论结束后撤回起诉的益处，部分省级检察院已有清晰的判断并已尝试制定规范性文件加以规制。譬如，2019 年6 月印发的《山东省人民检察院关于公益诉讼案件撤回起诉相关问题的指导意见》第7 条规定“对于人民检察院决定撤回起诉的案件，一般应当经过开庭审理”。

自2015 年2 月4 日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第290 条规定“民事公益诉讼的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，法院不予准许”。自2018 年2 月8 日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第80 条第3 款规定“法庭辩论终结后原告申请撤诉，法院可以准许，但涉及到国家利益和社会公共利益的除外”。可见，就法院可否准许公益诉讼的原告在法庭辩论终结后提出的撤回起诉申请，最高人民法院单独针对《民事诉讼法》和《行政诉讼法》制定的综合性司法解释均展示出否定的态度，否则既不利于维护公共利益，也不利于兼顾被告的程序利益。根据《检察公益诉讼解释》第4 条，检察院提起公益诉讼是以公益诉讼起诉人的身份，不是以原告的身份。若仅以身份不同来论证《民诉法解释》第290 条和《行诉法解释》第80 条第3 款不适用于检察公益诉讼，则会显得势单力薄或底气不足。与变更诉讼请求方案相比，撤回起诉方案给作为行政公益诉讼被告的行政机关带来的收益更多，综合性司法解释的制定者意图兼顾的行政机关之程序利益则微不足道。检察院在行政公益诉讼中撤回起诉以行政机关已经依法履行职责而全部实现诉讼请求为法定条件，其决定撤回起诉，在应然层面上说明公共利益已经得到维护。可以说，检察院在法庭辩论结束后宣判前决定撤回起诉，在既有制度框架内不存在无法逾越的障碍。

（二）程序要件：未经检察听证不宜撤回起诉

2014 年10 月《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要在司法听证中保障人民群众参与司法。2020 年10 月最高人民检察院在总结以往二十年检察听证实践经验的基础上印发《人民检察院审查案件听证工作规定》（以下简称《检察听证规定》），其第4 条第1 款和第5 条第1 款规定“检察院办理公益诉讼案件，在事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议或有重大社会影响，需要当面听取当事人和其他相关人员意见的，经检察长批准，可以召开听证会，听证会一般公开举行”。2021 年4 月，最高人民检察院下发《“十四五”时期检察工作发展规划》，强调各级检察院“十四五”时期要坚持“应听证尽听证”，这为特定案件的处理实行公开听证前置留足了可行空间。全国公益诉讼检察听证案件2020 年共有1816 件，2021 年第一季度已有834 件。(18)参见闫晶晶：《最高检发布公益检察听证典型案例》，《检察日报》2021 年7 月23 日。“万峰湖流域生态环境受损公益诉讼专案”是最高人民检察院直接立案办理的首起公益诉讼案件，该案于2020 年12 月24 日以公开听证的方式结案。(19)参见单鸽：《为了万峰湖的明天》，《检察日报》2021 年1 月8 日。检察听证以多方主体全面参与和充分有效监督为基本特征，能够让检察职能的行使过程以看得见和听得到的方式呈现出来，有助于“打破检察权的封闭运行模式，对案件办理过程进行适度的诉讼化改造”(20)参见霍敏：《检察听证制度完善研究》，《国家检察官学院学报》2022 年第1 期。，也有助于保障公众的知情权、参与权和监督权。

检察院对已经过诉前程序阶段和审理阶段部分时间的案件决定撤回起诉，容易给人未能“一诉到底”的印象，选择性办案或勾兑式办案的外在猜疑难以完全消除。行政公益诉讼保护公共利益的制度目的和检察院独享行政公益诉权的规则设计容不得检察院出现任何办案瑕疵，检察院对有关案件处理的外在猜疑应高度重视并应有理有据地予以消解。行政公益诉讼案件有重大社会影响，决定撤回起诉涉及到案件处理。对拟撤回起诉的行政公益诉讼案件实行公开听证前置，可使整改措施是否合法可行、整改效果是否已经实现的评判在法院不介入的情况下借助“专家外脑”获得准确性和客观性，也可实现办案公正度和透明度的兼得，增强公益诉讼检察权运行的正当性与合法性。此外，行政公益诉讼在全国范围内推行为时不长，其社会知晓度依然不高，对拟撤回起诉的案件组织公开听证，有助于听证参加人了解、理解和支持行政公益诉讼，进而有助于听证参加人在其社会影响力所及的范围内客观地推介行政公益诉讼，增强全社会保护公共利益的意识自觉与行动自觉。值得指出的是，对拟撤回起诉的行政公益诉讼案件实行公开听证前置，需要对《检察听证规定》第4 条第1 款中“可以召开听证会”进行目的解释。法条中的“可以”有时表示“选择”，意味着“可以不”，这是针对私权主体而言，意在尊重其意思自治；法条中的“可以”有时表示“授权”，意味着“有权”，这是针对公权主体而言，意在约束其任性恣意。从检察听证的制度目的、实践功能和“应听证尽听证”的原则要求看，把《检察听证规定》第4 条第1 款中的“可以”解释为“有权”更为妥当，同时鉴于权责一体以及法定职责必须为的法治精神，检察院对拟撤回起诉的行政公益诉讼案件组织公开听证最好必须为之。

（三）实体要件：对诉前程序阶段特定情形不能撤回起诉

行政机关按期回复率和整改到位率是衡量行政公益诉讼诉前程序阶段办案质效的关键指标。这两个指标实质性地反映出“诉前实现保护公益目的是最佳司法状态”理念的落实状况和行政机关对待行政公益诉讼的真实态度。虽然行政机关按期回复率达100%和整改到位率超95%的消息不时地被公开报道，但行政机关对检察建议书逾期不回复也不进行有效整改或制定的整改措施严重违法的情形也非绝迹。行政机关在诉前程序阶段未依法履行职责的情形在性质和后果方面存在很大的差异，逾期不回复也不进行有效整改表明行政机关傲慢无礼，制定的整改措施严重违法表明行政机关错上加错，这两种情形性质最恶劣、后果最严重、最不能被容忍。在审理阶段行政机关依法履行职责而全部实现诉讼请求，当检察院回望发现诉前程序阶段存在这两种情形时，即有必要变更诉讼请求为确认违法，而不能决定撤回起诉，这样决定撤回起诉和变更诉讼请求的适用情形即出现了差异性和层次性，有利于形成倒逼的力量促使行政机关高度重视诉前程序阶段。