网络时代刑法客观解释路径

陆一敏

一、问题的提出

当下网络犯罪日益猖獗，网络在犯罪中扮演的角色，已经从犯罪对象、犯罪工具逐渐演变为犯罪空间。伴随着网络对社会生活的深度渗透，网络虚拟空间逐渐成为人们开展社会活动的主要领域之一。与此同时，发生在现实社会的违法犯罪行为也逐渐同步向网络虚拟空间迁移，行为空间的转变使行为相应地发生一定程度的异化，具体表现在行为对象的数字化与行为手段的电子化。然而，囿于立法者智慧的有限性，过去的立法者不可能预测到信息技术飞速发展的社会情势变更以及随之出现的各种新兴网络犯罪行为。以现实社会为蓝本制定的刑法规范的滞后性愈发凸显，在当前网络犯罪的适用上不可避免地具有局限性，对网络异化犯罪行为的规制更是逐渐显出捉襟见肘之态。

与之相应的是，刑法规范文本所使用的用语同样跟随时代的脚步与进程在不断发展，相当一部分用语（包括对象性用语与行为性用语）都具有了网络化的词义内涵。比如“财产”对象在传统的现实社会一般仅指货币、物资、不动产等实体的物质财富，在当下网络与金融深度融合的信息时代则可能包含虚拟财产、数字化货币等无实体介质的数字化财产；“破坏”生产经营中的“破坏”行为在农耕与工业社会一般表现为对用于生产经营的有形生产资料的物理性破坏，在当下电商的数量与规模均远超实体店铺的网络时代，则可能表现为通过信息网络毁坏网店信誉致使其无法正常经营的功能性破坏。

面对刑法规范的严重滞后与刑法规范用语的同时代发展，如何有效合理地实现发生在网络虚拟空间的异化行为与传统刑法规范的对接，在灵活运用传统刑法规范以及避免恣意的类推适用之间寻到平衡，是当前刑法理论与实务界共同面临的难题。首当其冲需要明确的就是对刑法解释论立场的把握。

当社会形势的变化不甚明显时，依照历史上的立法原意解释法律与依照法律文本的客观含义解释法律，得到的结果通常大致相同。但随着原本发生在现实社会的传统犯罪逐渐向网络虚拟空间延伸，关于以现实社会为蓝本设立的诸多刑法罪名能否被适用的问题，不同的解释论立场得到的解释结果将会大相径庭。

目前，有权解释机关已经出台相关规范对刑法条文中的部分行为对象性用语与行为手段性用语进行了符合时代发展的解释：相关立法解释将侵犯公民通信自由罪中的“信件”解释为不限于实体信件的“电子邮件和其他数据资料”；(1)参见2000 年12 月28 日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（2009 年修正）第4 条第（2）项。相关司法解释将《刑法》第367 条中的“其他淫秽物品”解释为包括视频、音频文件等在内的电子信息；(2)参见2004 年9 月3 日、2010 年2 月2 日先后发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。将（组织、指使人员）在信息网络上散布虚假信息的行为评价为《刑法》第293 条寻衅滋事罪中的“起哄闹事”，将信息网络这一网络虚拟空间评价为“公共场所”。(3)参见2013 年9 月6 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5 条第2 款。相关司法解释性质文件将伪造身份证件罪中“身份证件”解释为不限于居民身份证、护照等实体证件的“身份证件信息”(4)参见2021 年6 月17 日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第6 条第1 款。。司法实践中也有相关案例将恶意购买网店商品，致使该网店被电商平台中作“搜索降权”处理的行为认定为破坏生产经营罪。(5)参见江苏省南京市鼓楼区人民法院刑事判决书，（2018）苏0106 刑初487 号。可以看到，司法实务部门对刑法规范均作出了符合时代发展的解释，其天平似乎正在逐渐向客观解释论立场倾斜。

理论界有关网络时代刑法解释立场与方法的观点更是众说纷纭、莫衷一是。有学者提出应当根据网络犯罪的类型确定刑法解释的大致方向（平义、扩大或缩小解释），再根据网络犯罪与传统犯罪的等价性确定网络时代刑法解释的具体限度；(6)参见欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，《中国法学》2017 年第3 期。也有学者提出“主观的客观解释论”，主张在客观解释论的适用中贯彻“刑法条文之语言原意解释”之要求；(7)参见刘艳红：《网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”》，《法律科学》2017 年第3 期。另有学者提出“活的主观解释论”，主张在立法者没有特别申明的情况下，并不反对司法者在可能语义范围内对具体概念做出符合社会发展与变迁、契合普遍民众理解和预期的刑法解释。(8)参见王华伟：《网络时代的刑法解释论立场》，《法学》2020 年第1 期。

面对在网络虚拟空间发生异化的犯罪行为，根植于传统现实社会的刑法规范如何有效地进行规制，不能仅依赖于立法论层面，更应该是刑法解释论需要攻克的难题。而是否有必要在网络时代新制定一套有别于传统刑法解释体系的新解释立场与方法，笔者认为，在传统刑法解释体系尚可以解决该问题时，应当优先在体系范畴内进行方法论上的探寻。本文拟对网络时代刑法解释的应然基本立场予以明确，进而确立刑法解释方法的具体运用规则和解释路径，以期有效规制实践中网络异化犯罪行为。

二、网络时代刑法解释方法论之基本立场

（一）主观解释论立场与客观解释论立场之争

早在十九世纪后半叶，法哲学及方法论的文献关于法律解释的目标就已经形成两种对立的见解：其一是以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的“主观解释论”，其二是以解析法律内在的意义为目标的“客观解释论”。(9)参见［德］卡尔 · 拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2019 年版，第197 页。主观解释论与客观解释论立场之争涉及的主要是法律解释的目标定位问题，本质上解决的是刑法条文的含义是否会随着时间等外部世界的变化而流变的问题。(10)参见许浩：《刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证》，《东方法学》2008 年第6 期。具体而言，主观解释论主张刑法解释的目标应当是阐明立法时立法者的初衷与原意，历史上立法当下的规范涵义不能随着时代的变迁而发生改变，在此基础上，可以说刑法文本的意义仅仅是表达立法初衷的载体；客观解释论则主张刑法解释的目标应当是阐明刑法条文在当下时代背景下客观上所表现出来的涵义，对法律规范中的具体概念可以作出与立法时不同、符合社会发展变迁、契合一般人日常理解的解释。概言之，在当前的网络时代背景下，主观解释论与客观解释论之争旨在明确法律条文的涵义是否会随着行为发生地由传统现实社会向网络虚拟社会的转移而改变。在对条文规范的理解上，应当以立法当下的时代背景为限，还是可以结合当下网络时代，作出超越立法原意的文本解读。

值得说明的是，在法律解释论范畴中，除主观解释论立场以及客观解释论立场之争以外，另有形式解释论立场与实质解释论立场之分野。有学者主张主观解释论强调探寻立法者的立法原意，是一种强调尊重和忠于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦成为形式的解释论。客观解释论着重发现法律文本现在应有的客观意思，是一种强调法律文本独立性、试图挣脱立法者立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因此又称为实质的解释论。(11)梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004 年第3 期。该学者实际上将主观解释论与客观解释论等同于形式解释论与实质解释论，笔者认为该观点值得商榷。在笔者看来，形式解释论与实质解释论立场之争所解决的主要是法律解释的限度问题，同主观解释论与客观解释论立场的争论核心大相径庭。

具体而言，形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏法律规定的行为排斥在犯罪范围之外；(12)参见陈兴良：《形式解释的再宣示》，《中国法学》2010 年第4 期。实质解释论则是基于社会危害性理论的考量，通过对法律条文进行合理性的实质判断，从而作出可能超越法律文本字面含义的实质解释。可以说，形式解释论与实质解释论立场的分野本质上是坚守法律文本形式与提倡公平正义实质合理性之间的价值选择，是严格遵守罪刑法定原则与重点考量社会危害性理论之争。

时至今日，在刑法规范的解释上，究竟采取何种解释论基本立场仍然存在分野。主观解释论者主张“语言对思想的表达可能是不周延的，这需要从表达的原意中探寻其应然的表达状态”(13)董邦俊：《刑法解释基本立场之检视》，《现代法学》2015 年第1 期。，认为客观主义解释反而是一种主观的解释，是解释者的任意解释；客观解释论因社会现实需要，在解释过程中，往往脱逸立法意图的约束，从而违反了罪刑法定原则，(14)同前注［7］。“将使自己脱离法律约束，从法律的仆人变为法律的主人”(15)［德］伯恩 · 魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013 年版，第337-338 页。。客观解释论者则主张“制定法语词的可能和实际的思想内容”这一思想内容和意志内容，是立法行为后唯一的权威内容，而立法者的观念和期待完全不具有约束力(16)参见［德］卡尔 · 恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014 年版，第109 页。，认为所谓的立法原意其实并不存在(17)陈洪兵：《双层社会背景下的刑法解释》，《法学论坛》2019 年第2 期。，即使认为存在立法原意，由于其并不明确，很难为解释者们所准确理解，如果将立法起草人员的意思理解为立法原意，将会陷入“人治”的泥潭。(18)参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009 年版，第85-91 页。

（二）客观解释论立场批驳之澄清

笔者是客观解释论立场的支持者。首先，笔者认为，刑法解释的目标应当是解析刑法在当前社会背景下的规范意义。随着万物互联的“互联网+”新时代的到来，发生在传统现实社会的犯罪行为逐渐向网络虚拟空间蔓延，甚至全面迁徙。传统犯罪在网络虚拟社会的异化不仅表现在危害行为与危害结果所处空间的转变，还重点体现在行为对象的数字化与行为方式的电子化。“一个语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一个时期会消灭或变更”(19)苏力：《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997 年第4 期。，在客观环境情势变更后，立足于传统现实社会的刑法立法本意不可避免地同当前刑法文本所表现出的客观含义存在差距。而当越来越多的犯罪行为对象以及与之对应的行为方式呈现出网络化的趋势，刑法立法本意对相关危害行为的规制已然捉襟见肘。在此层面上，可以说主观解释论与客观解释论立场的学派分野本质上是农业工业时代刑法观与网络信息时代刑法观的交锋。法律规范具有生命力，故必须随着时空因素的变动而进化，才得以发挥其规范功能。(20)参见林山田：《刑法通论》（上），北京大学出版社2012 年版，第84 页。“解释者应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。”(21)同前注［18］，第92 页。如果固守机械的立法原意，刑法的具体适用势必与快速迭代的网络社会发展相脱节。也正因为如此，在两种对立的解释论学说之间，部分立法、司法解释和法院对于某些极具争议性案例的裁判结果似乎都隐隐体现出相关部门对客观解释论立场的支持与倡导。事实上，在适用刑法条文对个案进行处理时，如果强行忽略网络虚拟社会中异化犯罪行为的现实危害性，回溯十几年、甚至几十年前法律规范的立法本意，无疑将会导致刑法文本的空置，着实难以实现刑法的目的与功能。因此，笔者认为，解释者的使命应当是作当代的、合时宜的规范解释。

其次，在笔者看来，主观解释论者对客观解释论的这两点批驳并不有力。如前所述，主观解释论者对客观解释论的批判通常围绕客观解释论立场有违罪刑法定原则以及客观解释论是恣意的任意解释这两点展开。

第一，客观解释论立场与罪刑法定原则的要求并不相悖。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”其中的“法”应当是指成文法，即是以文本方式展现给公众的形式上的法。“明文”则是指向罪刑法定原则实质侧面中的明确性原理，该原理要求犯罪与刑罚应当以成文法的形式予以明确规定。依据明确的条文，通过向国民预先明示什么是犯罪行为，给予国民行动的预测可能性，同时也可以防止国家滥用刑罚权。对于明确性界限标准，通说认为“在具有通常判断能力的一般人的理解中，能否读取出一定的标准，使得在具体情形下，能够对是否要将某条文适用于某行为做出判断”。(22)［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第42 页。可以看出，罪刑法定原则所要求的明确性原理是以展现给社会一般人的成文法为基础的。相较于需要追溯探寻的立法原意，文本形式的法律条文才是社会一般人（包括解释者们）更能够接触到的部分。当历史上的立法原意与当下法律文本表现出的客观含义存在一定差距时，如果刑法要求一般人对法律文本的解读必须追溯到历史上立法者的心理意愿，尤其是立法者的立法意图并无相关规范性文件的佐证时，这无疑是对公民的苛求，并且导致对法律文本的“正确”解读仅掌握在少部分解释者手中。“法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。”(23)［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005 年版，第19 页。法律没有理由要求社会一般人通过探究历史上立法者的主观心理意愿来理解法条文本，进而约束自己的行为。事实上，社会一般人对刑法规范的解读一定是立足于法律文本，契合时代背景、符合人们当下价值观念的，这是人们对罪刑法定原则中“法”的理解，也应当成为司法机关行使权力时需要遵循的解释标准。因此，客观解释论并不如主观解释论者所批驳的那样违反了罪刑法定的基本原则，客观解释论所坚持的立足于法律文本进行刑法解释正是对罪刑法定原则中明确性要求的贯彻，有效防止了在刑罚权不断扩张背景下国家机关对刑罚权的滥用。

第二，之所以有人认为客观解释论是恣意的、主观的，是因为他们认为客观解释论体现了解释者的个人偏好，而不是法条真实意义客观层面上的客观解释。(24)参见前注［7］。事实上，同样也有客观解释论者认为“主观解释论者始终面临其对条文的理解究竟是解释者的个人看法还是剔除了个人看法的纯粹立法原意的再现的疑问”(25)李立众：《刑法解释的应用观念》，《国家检察官学院学报》2015 年第5 期。。在笔者看来，如何防止或者说尽可能减少解释者个人意向的输出是所有解释论立场所共同面临的难题，而绝非客观解释论独有的缺陷。“理解主体必然会共同进入理解的视域中，而且他的认识一直也依赖于主体本身是如何确信的。”(26)［德］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2003 年版，第141 页。从刑法解释的目标来看，无论是采取何种解释论立场，解释者都应该尽可能理性客观地探寻立法原意或法律内在意义。而如何最大程度地避免解释者的个人输出，达到纯粹客观的解释结果，防止解释者成为变相的立法者，有赖于在明确解释论立场的前提下，确立科学的解释方法、解释规则与解释路径，以确保在条文用语的文义射程范围内作符合国民预测可能性的、符合一般人价值观的刑法解释，揭示法律条文的客观的应有之义。

（三）客观解释论立场下“立法原意”之廓清

如前所述，客观解释论与主观解释论在立法原意是否存在以及是否可被探知性的问题上存在激烈交锋。主观解释论者通常主张立法者在立法当下的立法原意是刑法解释的探寻对象，而部分客观解释论者则主张并不存在所谓的立法原意，即使认为存在立法原意，由于其模糊性也很难为解释者们所准确理解。事实上，尽管“立法原意”这一概念为对立的两方解释论者广泛运用，但其内涵并不明确。在对立法原意的存在与否进行判断之前，首先需要廓清的是“立法原意”的内在涵义。

从宏观上来看，“立法原意”可以指立法者制定某一具体法律规范的立法目的，具体表现为立法者意在实现的规范保护目的；从微观上来看，“立法原意”可以指历史上立法者在制定法律规范的当下，对其选择的某一法条用语的具体理解。

以侵犯通信自由罪为例，从宏观上立法者制定侵犯通信自由罪这一罪名的立法目的来看，该罪意在通过规制擅自隐匿、毁弃、开拆他人信件的行为保护公民的通信安全与通信秘密。随着互联网与移动通讯终端技术的普及，人们用以通信的实体纸质信件逐渐被电子信件所取代，显而易见的是，这种对电子信件内容的侵犯同对实体纸质信件的侵犯无异，均是对公民通信安全与通信秘密的侵害。即使立法者在立法的当下并未预想到有关电子信件的具体情形，但这种对电子信件的保护仍涵摄在立法者对公民通信自由的保护意图之内。因此，对“开拆”电子信件不仅可以表现为打开实体信件，还可以表现为其他技术手段擅自使他人信件内容为人知悉的行为。

从微观上立法者在制定该罪时对其中的“信件”与“开拆”的理解来看，由于该罪制定于1979 年，而我国直至1994 年方全功能接入国际互联网并开启互联网时代，立法当时的互联网以及移动通讯终端技术尚未兴起，无论是电子邮件、手机短信或是其他电子数据均未进入公众视野，信件在当时只可能表现为纸质信件。因此，从当时的客观社会情境可知，立法者对“信件”的理解无疑仅指实体的纸质信件而不包括电子邮件、手机短信等电子信件。也就是说，从立法者当时理解“信件”这一词义的角度，显然只能对这一概念作实体纸质信件的狭义解释，相应的，对信件的“开拆”，则理解为未经许可擅自打开他人的实体信件的行为。

可以看到，从宏观的立法目的与微观的立法者对词义理解的不同角度出发，将可能得到完全不同的以“立法原意”为基础的解释结论。这主要是因为从立法原意的不同角度对法条规范进行理解时，实际上是使用了截然不同的刑法解释方法。前者是将“立法原意”理解为立法者制定某一具体规范条文时的立法目的，具体可以表现为相关规范的立法动因、法益保护对象以及立法者意在实现的规范保护目的等。此时立法原意的内容，重点体现为立法目的，而立法目的正是主观目的解释所探寻的对象。刑法的目的是法益保护，犯罪的本质是法益侵害，主观目的解释则是根据刑法规范的目的即规范所要保护的法益以阐明规范文本的具体涵义。可以说作为立法目的的立法原意，是主观目的解释这一解释方法与具体条文规范之间的媒介。后者则是将“立法原意”理解为在立法当下，立法者对相关条文用语的理解，或者说立法者在制定某一具体规范条文时所设想的运用场景。此时立法原意的内容，重点体现为立法者本人对词义的理解，即立法者在何种意义下于法律中使用了某个特定的概念，而这正是主观文义解释这一解释方法所探寻的内容。

在对“立法原意”具体涵义进行了分析的基础上，尽管笔者持客观解释论立场，但笔者认为立法原意是客观存在且可被探知的。一方面，立法原意（包括立法目的以及立法当下立法者对词义的理解）是客观存在的。立法是一项有目的的活动，立法者基于一定的目的选择语言和文字书写法律条文。诚然，不可否认的是，由于复杂的立法过程以及庞杂的立法参与人员，立法原意在某些情况下确实是难以把握的。但是，不能因为历史上立法原意内容的不成文性以及部分情境下探知其存在的困难性就否认其客观的存在。另一方面，立法原意是可被探知的。立法原意的具体内容（包括立法目的以及立法当下立法者对词义的理解），从立法当时的客观情境、法律规范发展的历史脉络、法律规范的表述本身（包括具体条文所处的位置、所属的标题等）以及官方发布的有关立法的解释说明文件都可见一斑，因此立法原意应当是可被探知的。作为立法者内心“主观意思”的立法原意，事实上通过一定的客观途径进行了对外的传达。因此，对立法原意的挖掘与探寻在一定程度上是一种基于立法当下的客观事实与客观文本进行的推定，是通过立法当时的客观情境、法律规范的表述本身、官方发布的有关立法的解释说明文件等，进行立法者内心的“立法原意”的推定，也是对立法者内心思想的客观呈现。

需要说明的是，“立法原意”这一概念并不规范，无论是立法者旨在实现的立法目的还是立法者在立法当下对某一条文用语的理解，均体现了立法者在设置具体法律规范时的想法，似乎都在一定程度上反映立法者的“主观意思”，因此皆可以被称为“立法原意”。简言之，“立法原意”概念可以被分解为立法目的以及立法者在立法当下对某一条文用语的理解，其不同涵义实际上被运用在不同的刑法解释方法中。

作为立法目的的“立法原意”，是主观目的解释这一解释方法与具体刑法条文规范之间的媒介，而作为立法者在立法当下对某一条文用语理解的“立法原意”，则是主观文义解释这一解释方法所探寻的内容。立足于客观解释论立场，笔者排斥主观文义解释这一刑法解释方法的运用，但认可主观目的解释与该立场的兼容性，因此笔者主张在具体的刑法解释路径中，应当以反映相关刑法规范所保护的法益的“立法目的”代替语焉不详的“立法原意”，作为主观目的解释这一解释方法的基础。

概言之，本文的立场是：刑法解释的最终目标应当是解析刑法条文在当前时代背景下、能够为社会一般人所知悉的规范意义，但不应就此否认历史上立法原意的存在与可被探知。事实上，在刑法解释方法的具体运用中，通过主观目的解释探寻立法原意中的立法目的有助于在法律条文客观含义具有一定模糊性时更好地对其进行解读与适用。

三、网络时代刑法解释的具体路径

主观解释与客观解释并非是可以直接运用的解释方法，并不是同文义解释、体系解释、目的解释等传统解释方法一般可以直接运用的解释技巧，而是一种旨在明确解释最终目标的解释论立场。这一解释论立场指引着刑法解释的方向，决定了在运用各种解释方法过程中所采取的具体标准与遵循的具体路径。比如文义解释有主观（历史）文义解释与客观文义解释之分，前者是指立法者在何种意义下于法律中使用了某个特定的概念，后者是指在当下的时代背景下应该要在何种意义下理性地使用、理解这个法律概念。(27)参见［德］Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司2010 年版，第92 页。笔者认为，在刑法解释的具体路径上，客观解释论立场集中表现为舍主观文义解释而择客观文义解释，并以客观文义解释作为基础与起点，辅以主观目的解释、体系解释等解释方法作为补充或限制。

（一）文义解释是刑法解释的起点

文义解释是刑法解释的起点，立足于客观解释论立场，对于刑法条文的一切理解都应当以客观文义解释(28)若未特别强调，下文所说的文义解释均是指客观文义解释，在此说明。为基础。通过对法条中的某一概念进行文义解释，可以明确其“概念核心”，即是那些可以被清楚涵盖在这一概念之下的“肯定选项”；而处于这一概念之外的，是那些明显不会落入这个概念的 “否定选项”；位于“肯定选项”与“否定选项”之间的，是由“中立选项”组成的“概念外围”，即指那些根据一般的概念界定或语言使用习惯，无法清楚确认是否应落入此概念下的情形。(29)参见前注［27］，第73 页。如果一个案件的事实情况属于某一规范概念之外的“否定选项”，那无论运用何种解释方法，都无法使该规范适用到文义所不及的事实情况中。即使采用目的解释或其他解释方法可能可以得出对相关案件事实适用该法条概念的解释结果，这种解释结果也只会是违反了罪刑法定原则的、被禁止的类推解释。

以“摩羯数据爬虫案”为例，该案被告人杭州摩羯数据科技有限公司（以下简称“摩羯公司”）主要与各网络贷款公司、小型银行进行合作，为其提供贷款用户的个人信息及多维度信用数据。贷款用户在申请贷款时，需在摩羯公司提供的前端插件中输入其通讯运营商、学信网、征信中心等平台的账号与密码，经贷款用户授权后，摩羯公司通过爬虫程序代替用户登录上述各网站，爬取该用户的各类数据。尽管摩羯公司事先明确承诺“不会保存用户账号密码，仅在用户每次单独授权的情况下采集信息”，但仍然擅自将其爬取的用户数据长期留存。杭州市西湖区人民法院认定摩羯公司以其他方法非法获取公民个人信息，构成侵犯公民个人信息罪。(30)参见浙江省杭州市西湖区人民法院刑事判决书，（2020）浙0106 刑初437 号。

近年来，“网络爬虫”（web crawler）这一数据抓取技术被不法分子用于入侵相关网站或平台进而非法获取个人信息的情况时有发生。实践中对于使用爬虫软件抓取公民个人信息（包括账号、密码、用户交易订单数据等）的案件，一部分以非法获取计算机信息系统数据罪定罪论处(31)参见山东省青岛市李沧区人民法院刑事判决书，（2019）鲁0213 刑初144 号。，另一部分则被判以侵犯公民个人信息罪。(32)参见河南省商丘市睢阳区人民法院刑事判决书，（2021）豫1403 刑初78 号；广东省深圳市南山区人民法院刑事判决书，（2020）粤0305 刑初1037 号。也另有一部分相关案件由于行为人抓取的数据性质特殊、侵入的计算机信息系统领域特殊或者对计算机信息系统造成了破坏性的后果，最终被认定为侵犯著作权罪、非法侵入计算机信息系统罪或者破坏计算机信息系统罪等罪，特此说明。在笔者看来，利用爬虫软件未经授权或超越授权侵入目标网站或程序，抓取公民个人信息的相关行为构成非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯公民个人信息罪的想象竞合，应当择一重罪论处。由于两罪的法定刑轻重完全一致，导致司法实务中对这两个罪名的选择莫衷一是。从法益保护的角度可以看出，以非法获取计算机信息系统数据罪定罪更倾向于保护被爬取数据的数据控制者（即目标网站或程序）的信息系统安全，以侵犯公民个人信息罪定罪则显然更倾向于保护公民的个人信息安全。无论是以何种罪名定罪论处，“网络爬虫”行为被施以刑罚处罚的关键在于对计算机信息系统中的数据或是公民个人信息的非法“获取”，这应当是毫无疑义的。然而，在“摩羯数据爬虫案”的判决中，对“获取”数据的理解似乎失之偏颇。摩羯公司对用户数据的抓取需要用户授权并输入相关平台的账号与密码，这种利用爬虫技术手段对用户数据的抓取实际上是采用“模拟登录”的方式，代替用户本人登录相关平台进而获取其中所存储的用户数据。因此，摩羯公司的“模拟登录”行为是在取得用户本人的授权后的有权行为，并不涉及对用户个人信息安全的侵害。之所以摩羯公司被判以侵犯公民个人信息罪，是因为摩羯公司违反了与用户的事先约定，擅自将用户数据留存。法院裁判的内在逻辑实际上是认为这种对合法获取的公民个人信息的“擅自留存”同样构成刑法上的“非法获取”。

在笔者看来，从文义解释的角度来看，“留存”应当是处以“获取”这一词义范围之外的、明显不会落入这个概念的“否定选项”，留存数据的行为无法被解释为对数据的非法“获取”。 “获取”是积极的“从无到有”（也可能包括从“不明确”到“明确”），而“留存”则是“获取”行为完成之后的“占有”状态的延续。主要是由于行为人在合法获得相关数据后，未按事前约定进行及时销毁等处理，实际上涉及的是事后的数据处理问题。应当看到，“获取”型犯罪规制的是行为人采用非法手段对犯罪对象的“掠夺”，而不是合法取得相关对象后的事后处理行为。并且，我国《网络安全法》第41 条第2 款明确规定：“网络运营者……不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。”可以明显看出，该前置法律规范将网络运营者对用户个人信息的侵犯分为收集、使用、处理三个环节，而对数据的获取显然属于“收集”环节，对数据的留存则应当属于“处理”环节。可见，无论是从一般人对词义理解的角度，还是从相关法律的用语习惯的视角，“留存”都不应当被囊括进“获取”这一语义的射程范围内。因此，将“擅自留存”解释为“非法获取”明显超出了“获取”一词本身的语义范围，实属类推解释。在此基础上，本案被告公司的数据留存行为不应当构成“非法获取型”的侵犯公民个人信息罪，若行为人通过留存的用户账号与密码对相关平台进行其他数据的二次获取，方有可能触犯该类型的侵犯公民个人信息罪。

事实上，伴随着网络信息技术对人们生活与工作的不断渗透，相当一部分原本被传统现实社会禁锢的概念转而向网络虚拟空间开放，越来越多的原先仅指向实体的词义逐渐拥有虚拟化的涵义。正如前述，电子信件在网络时代被涵摄到 “信件”这一词义概念中，电子淫秽信息被涵摄到“淫秽物品”中，身份证件信息被涵摄到 “身份证件”中。与之相对应的，对信件的“开拆”行为、对淫秽物品的“制作、复制、出版、贩卖、传播”行为、对身份证件的“伪造”行为，也因此具有了电子化的含义。诸如此类的被网络化的概念不胜枚举。并且可以想见，随着网络技术的蓬勃发展以及人们对其与日俱增的依赖与信任，社会信息化的进程已经势不可挡，相当一部分实体对象在人们生活中的比重将逐步下降，甚至逐渐被电子数据所取代。在这种客观情势下，笔者认为，通过客观文义解释，这些数字化、电子化、网络化、虚拟化的扩张内容应当被当然地吸纳进原实体概念中。这种实体概念的网络化解读，既没有超出当下社会一般人的普遍理解范围，也并不会产生任何歧义。因此，网络化的概念涵义理所应当属于“肯定概念”中，对此根本不需要专门进行立法或司法解释，依照客观文义解释的一般解释原理即可予以解决。

（二）其他解释方法对文义解释的补充或限制

因为所有的解释都是对于一个制定法的文本所为，所以解释必须从文义解释这一字面上的解释开始，依据文义所为的解释便具有某种优先性，但这种优先性并非是绝对的，而是相对的。(33)同前注［27］，第110-111 页。文义解释结果并非是解释的终点，文义解释结果也并不总是在位阶上优先于其他解释方法，在某些时候文义解释以外的其他解释方法可以对其进行补充或限制。

1.其他解释方法对文义解释的补充

尽管文义解释可以划定一定的词义范围，但这一范围的边界本身还可能存在着一定的不确定性，集中表现为处于“概念外围”的“中立选项”。这些“中立选项”究竟是更接近于“肯定选项”而应当被囊括进词义范围中，还是与“否定选项”更相似而应该被剔除在词义范围外，仅依靠文义解释是很难厘清的。同时，由于语言存在着天然的多义性与模糊性，刑法条文也不例外，因此文义解释划定的词义范围内还可能存在着多种解释的可能，单纯根据文义解释难以对此作出抉择。在上述情形下，为得到确定的解释结果，需要通过目的解释、体系解释等其他解释方法对文义解释的解释结果进行补充。

值得注意的是，在目的解释方法的具体运用上，笔者认为，应当运用主观目的解释而非客观目的解释。尽管笔者坚持客观解释论立场，但在笔者看来，“目的”本身天然地具有主观性或历史性，目的解释这一解释方法也同样天然地具有主观解释论立场的色彩，主要是因为法律规范的目的应当在规范发布的当下就已经被确认下来，而不会随着外部世界的流变而发生改变。在此意义上，目的解释应当并且只可能是主观的目的解释，所谓“客观的目的解释”从存在论上就无从实现。

一方面，目的解释只可能表现为主观的、历史的，并不存在所谓的“客观目的解释”。有学者主张，“主观（历史）的法律解释与客观的法律解释这两种立场，在目的论解释那里对立得最为鲜明……历史解释方法会在法律资料中去研究‘立法者于公布此规范时要追寻何种目的’，反之，客观解释方法则是要追问，应该透过这样的规范来理智地追寻何种目的。”(34)同前注［27］，第93 页。然而，笔者认为，在网络时代背景下，主观解释论立场与客观解释论立场之对立在具体刑法解释方法中表现得最为鲜明的应当是文义解释而非目的解释。具体而言，客观解释论立场在刑法解释的具体路径选择上，集中表现为舍主观文义解释而择客观文义解释。目的解释则不存在主观目的解释与客观目的解释之分，目的解释应当并且只可能是主观的，主观目的解释方法旨在探寻立法当下的立法动因与立法目的等。

如前所述，主观解释论与客观解释论立场之争本质上解决的是刑法条文的含义是否应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题。之所以文义解释存在主观文义解释与客观文义解释之分，正是因此法律条文中相关概念的具体涵义以及语义的射程范围并非是法律规范颁布之际就被固定下来的，可能会随着时代的变迁而发生改变。立足于客观解释论立场，应当对法律规范用词作出符合时代发展的解释。正如前文所述，“信件”一词在互联网尚未创始之际只可能包含实体信件，而在当今网络时代“信件”一词得以自然延伸，包括不限于实体信件的“电子邮件和其他数据资料”等。通过客观的文义解释，可以对“信件”这一具体的微观概念作出符合社会发展变迁、契合民众一般理解的解释。

不同于文义解释存在主观文义解释与客观文义解释之对立，并不存在所谓的“客观目的解释”，目的解释只可能表现为主观的、历史的目的解释。主要原因在于目的解释探寻的通常是相关刑法条文的立法动因、法益保护对象以及规范保护目的等，而这些内容在法律规范颁布之际就已经被设定下来，而且不可能随着时代的变迁、词义的变化等而发生改变。随着时间等因素的变化而发生流变的只可能是法律规范中相关用语与概念的涵义，而不可能包括条文的设立目的等。简言之，发生流变的只可能是规范中用语的涵义，而不包括规范价值。即使随着时间的流逝以及人们价值观念的改变，在一定的时代背景下，社会一般人已经对相关罪名的规范保护目的与法益保护对象应当予以调整这一观点达成了共识，也绝不能在刑法解释论的范畴中通过一定的解释方法对其进行肆意修正，而只能倚赖新的立法者的出现，通过修法的途径重设新的立法目的及法益保护对象等。

另一方面，客观目的解释本身就存在先天的逻辑缺陷，并非是一个可被运用的解释方法。若法律规范本身的含义可以通过文义解释得到妥善的、合理的解释，通常不会动用到目的解释这一解释方法。而在文义解释无法得到一个准确的解释结论的情形下，比如无法判断“中立选项”概念更接近“肯定选项”还是“否定选项”，解释者则会寄希望于目的解释等其他解释方法。客观目的解释是试图通过规范文本明确该规范旨在追寻何种目的，因此客观目的解释的基础或者说出发点就是规范本身。而在规范文本的含义本身具有不确定性的情况下，客观目的解释妄图通过原本就模糊不清的规范语义探究其中蕴含的立法目的，继而通过由此得到的立法目的对规范文本进行解读，实际上陷入了“循环论证”的逻辑怪圈。这种刑法解释的过程在源头上就丧失了明确的基础，导致在后续的解释过程中解释者会不可避免地塞入其个人的目的观。“在‘法律之客观目的’这个研究的标签下所要卖的，其实就是解释者自己放进法律中的目的。”(35)同前注［27］，第69 页。解释者通过其本人所主张的立法目的对客观上模糊不清的法条规范进行解读，进而从经解读的规范中探寻该条文规范中所蕴含的规范保护目的，最终得出契合本人主张的立法目的。因此，可以说客观目的解释很大程度上表现出解释者的恣意性，可以说是解释者本人的“主观”目的解释。客观目的解释试图基于当下的社会现实，通过规范本身来判断规范意在规制的行为，无疑是对“目的”的创设。

也许有观点会认为在客观解释论立场下采取主观目的解释将造成解释论立场与具体解释路径之间的不协调性。但在笔者看来，主观目的解释与客观解释论立场是可以兼容的。在客观解释论立场下采用主观目的解释的解释方法，并非是对主观解释论立场的妥协，也并非是客观解释论立场的让步，而是对作为立法目的的立法原意进行时空上的一以贯之的理解。如前所述，随着外部世界变化发生流变的只可能是词义的具体内涵，而不可能包括立法目的等。也就是说，无论是在历史上法律规范颁布之际，还是现如今运用法律解释方法进行刑法解释的当下，包括立法目的、法益保护对象、规范保护目的等在内的目的解释所欲探寻的内容都未曾发生变化。简言之，历史上的立法目的同当下时代背景下的立法目的是一致的。在此基础上，在客观文义解释方法先行但得出结论仍然具有不确定性的情况下，通过法律条文本身的立法目的、法益保护对象、规范保护目的等内容，对经由客观文义解释仍然内涵与外延模糊不清的语义进行一定的补充，同客观论立场下刑法解释的目标——旨在解析刑法条文在当下时代背景下客观的规范意义显然并不矛盾，完全可以兼容。

据此，在运用解释方法的具体路径上，通过文义解释无法得到准确的解释结果时，应当以主观目的解释或者体系解释对文义解释进行补充。如前所述，主观目的解释意在探究刑事立法当下规范的规定意向及规定目的，立法当时的客观情境、法律规范发展的历史脉络(36)通过法律规范的历史沿革进行刑法解释实际上是所谓的历史解释方法，但笔者认为，历史解释并不是一项如文义解释、目的解释、体系解释等解释方法一般的独立的解释方法，对法律规范发展脉络的探寻更多的是为文义解释、目的解释等解释方法服务的。、法律规范的表述本身（包括具体条文所处的位置、所属的标题等）以及官方发布的有关立法的解释说明文件都可以作为主观目的解释的参照。体系解释则是通过具体刑法条文在刑法规范内部的地位、与相关法条之间的联系或者同其他法律规范的关系阐明其规范意旨。通过主观目的解释或体系解释可以将符合规范保护目的或契合条文间体系协调性的“中立选项”囊括进文义解释划定的词义范围中，得到扩张解释的解释结果；也可以将不符合规范保护目的或有违条文间体系协调性的“中立选项”剔除出去，得到平义解释的解释结果。

以在网络黑灰产业链犯罪中被广泛应用于信息物料获取的“撞库”软件为例。实践中，在网络黑灰产业链犯罪的上游，行为人往往通过数据窃取、购买收集已泄露的信息或其他非法方式获取海量的用户账号与密码，这些由账号（或表现为邮箱、手机号）与密码组成的数据通常被称为原始数据。由于这些原始数据的来源迥异，其中部分账号与密码的真实性存疑，部分账号可能因长期未登录等原因已经被冻结或注销，另有部分密码可能已经被用户修改，因此并非所有的账号与密码都可以成功登录相关的网站。为了甄别出其中的有效账号与密码，行为人需要在网站上输入原始数据中的用户帐号以及对应的密码进行登录操作，以校验原始数据的真实性与有效性，这种将具备正常使用功能的账号从海量原始数据中甄别出来的过程被称为“撞库”。实践中随着人工智能技术在违法犯罪中的广泛运用，行为人依靠“撞库”软件以自动化的批量登陆代替手动的人工输入，导致数以万计的原始数据得以在极短的时间内有效地被甄别。近年来“撞库”事件时有发生，司法实务中往往以提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪对“撞库”软件的开发者定罪处罚(37)参见北京市海淀区人民法院刑事判决书，（2019）京0108 刑初1074 号；江苏省新沂市人民法院刑事判决书，（2020）苏0381 刑初83 号。，对于通过“撞库”甄别出有效账号密码的行为人，则以非法获取计算机信息系统数据罪进行惩处(38)参见浙江省诸暨市人民法院刑事判决书，（2016）浙0681 刑初1102 号；浙江省杭州市余杭区人民法院刑事判决书，（2017）浙0110 刑初664 号。。

从文义解释的角度出发，一方面，“获取”通常是指“从无到有”的过程，而通过“撞库”软件对计算机信息系统数据的“获取”实际上是一种校验的过程。行为人在“撞库”行为实施之前已经通过购买或其他非法手段获得了大量有待验证的账号和密码，通过“撞库”手段进行验证，才能从中筛选出具有操作权限的、真实有效的部分。这本质上是一种从“不明确”到“明确”的对真实性的确认过程，是对已有信息的筛选，似乎并不是通常意义上“获取”。另一方面，通过这种筛选与验证的“撞库”方式，行为人最终事实上重新获取了一组具有操作权限的、真实有效的数据，且这些数据的取得也同样是从“撞库”行为的对象库（即计算机信息系统）中得到的，特殊之处仅在于获取数据的内容上与行为人先前获取的原始数据中的一部分重合。这种“筛选”行为究竟是否可以被囊括进“获取”的词义范围内，仅根据文义解释似乎难以廓清，可以通过主观目的解释进行补充判断。

《刑法》第285 条第2 款规定的非法获取计算机信息系统数据罪是《刑法修正案（七）》的新增罪名，从立法目的来看，该罪意在防止他人未经授权或超出授权擅自采用技术手段避开或突破计算机信息系统，进而获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据。既体现了对计算机信息系统本身不被侵入的安全的保护，也体现了对计算机信息系统中数据安全的保护。实践中，为应对用以批量登录的自动化程序或软件，网站或客户端往往设置一系列人机识别验证机制。因此，不法分子使用的相关“撞库”软件通常集“打码”功能与自动化批量登录功能为一体。可以看到，一方面，这种“撞库”软件往往以非常规的技术手段构成网络请求发送给目标系统，从而实现模拟用户手动登录的功能，同时还能通过“打码”软件或调用第三方“打码”平台绕过目标系统的人机识别验证机制，避开了计算机信息系统的安全保护措施。换言之，行为人通过“撞库”软件对数据的“验证”行为在客观上侵入了目标信息系统，对计算机信息系统安全造成了侵害。另一方面，尽管行为人在“撞库”行为实施前就已经获取了大量包括账号和密码在内的数据，但这些原始数据本质上只是用以实施“撞库”的基础工具，即行为人依靠原始数据实施自动化的登录行为，但其新获取的身份认证信息实际上是来源于计算机信息系统中存储的数据。在此意义上，如果将行为人“获取”用户身份认证信息的判断标准认为是对原始数据的物理意义上的占有，将缺乏评价的意义。(39)参见白磊：《胡某非法获取计算机信息系统数据案》，载最高人民检察院法律政策研究室编：《网络犯罪指导性案例实务指引》，第104 页。因此，对原始数据的真实性的“验证”或“筛选”这一“中立选项”应当被纳入到“获取”的词义范围内，这是基于主观目的解释对“获取”作出的扩张解释结论。

2.其他解释方法对文义解释的限制

法律概念的相对性是不可避免的，它需要与体系或目的相关联以被理解，因此纯粹的文义解释受到体系解释和目的解释的压制。(40)参见前注［9］，第91 页。具体而言，文义解释的解释结果需要经受规范保护目的与条文体系协调性的检验，因此即使是处于文义解释划定的“概念核心”范围内的“肯定选项”，通过立法目的或者体系协调性的衡量，能够起到目的性限缩或体系性限缩，将一部分在文义形式上处于“概念核心” 的内容排除在该法律规范的适用范围以外，得到限缩解释的解释结果。

以最高人民法院第145 号指导案例为例，该案中被告人为赚取目标网站的广告费用，针对目标服务器的防护漏洞植入木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限。通过将添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中的几率。公诉机关以破坏计算机信息系统罪对四名被告人提取公诉，法院经审理最终判决其构成非法控制计算机信息系统罪。本案中被告人通过木马程序获取了对目标服务器的操作权限，即获取了对计算机信息系统的控制权，符合《刑法》第285 条第2 款规定的非法控制计算机信息系统罪。同时，被告人向目标服务器上传了设置自动跳转功能的静态网页，即对计算机信息系统中的数据实施了增加的操作。由于破坏计算机信息系统罪未对“数据”的性质有所限定，单纯从文义解释的角度，似乎可以泛指一切计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，据此行为人的此项数据增加行为似乎也可以构成破坏计算机信息系统罪。

事实上，在以往的判例中，修改计算机信息系统中的相关数据信息，且并未对系统的功能或正常运行造成破坏的行为也往往以破坏计算机信息系统罪论处，如非法删除教务系统中的考试成绩、旷课记录、处分等数据信息(41)参见四川省崇州市人民法院刑事判决书，（2016）川 0184 刑初 611 号。，非法删除购物网站内部评价系统中的中差评记录(42)参见最高人民检察院指导案例第34 号（2017 年）。等。从技术层面看，当行为人通过技术手段获取了计算机信息系统的控制权后，就当然获取了针对该计算机信息系统中数据实施增加、删除、修改等行为的权限，可以对系统中存储、处理或传输的数据进行修改操作。正因如此，司法实践中对非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪多有混淆，又由于网络领域中的大多对计算机信息系统的侵犯会涉及对数据的增加、删除、修改，破坏计算机信息系统罪沦为网络领域的“口袋罪”。

前述指导案例的生效裁判将破坏计算机信息系统罪中的“数据”限缩解释为“有价值的数据”，因此认为被告人不构成第2 款的破坏计算机信息系统罪；同时由于被告人对目标服务器数据实施的修改、增加行为未造成该信息系统功能实质性破坏或不能正常运行，因此也不构成第1 款的破坏计算机信息系罪。(43)同前注［5］。可以看出，该审判逻辑本质上结合了主观目的解释与体系解释，对破坏计算机信息系统罪中的“数据”进行了性质上的限缩，从而限制了该罪的规制范围。

从主观目的解释的角度出发，立法者于1997 年刑法典中新增破坏计算机信息系统罪旨在加强对计算机信息系统的管理和保护，保障计算机信息系统功能的正常发挥，维护计算机信息系统的安全运行，(44)全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009 年版，第287 页。而并非单纯处罚对数据安全的侵害行为。从《刑法》第286 条规定的3 款罪状的体系协调性出发，该条第1 款明确规定对计算机信息系统功能的破坏，“造成计算机信息系统不能正常运行”的，方能构成该罪；第3 款则明确规定制作、传播计算机病毒等破坏性程序，“影响计算机系统正常运行”的，方能构成该罪；唯有第2 款仅规定了删除、修改、增加计算机信息系统中的数据和应用程序，“后果严重的”。如果仅从文义解释的角度认为只要对数据和应用程序进行删除、修改、增加操作，达到“后果严重”的标准(45)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第4 条。，而无需对计算机信息系统的运行安全造成侵害，即可认定为构成破坏计算机信息系统罪，显然与该罪的立法目的相悖，也与该条第1 款、第3 款的规定不相协调。

因此，结合主观目的解释与体系解释，破坏计算机信息系统罪第2 款中的“数据”不应当泛指一切计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，而理应限缩为对其删除、修改、增加将会有损于计算机信息系统功能的完整性和系统本身正常运行状态的数据。前述既往案例中提到的诸如教务系统中的考试成绩以及购物网站评价系统中的评价记录等数据，与系统的功能运用和运行安全没有直接的关联，对这些数据的删除、修改、增加行为也不会对破坏计算机信息系统罪的保护法益造成侵害，不应当构成破坏计算机信息系统罪。

（三）同类解释规则的具体运用

值得一提的是，“文义解释是刑法解释的起点”在实际适用中存在例外，即在刑法分则条文包含兜底性规定的情况下，文义解释几乎丧失了适用的空间。囿于立法技术的有限性，刑法规范不可能穷尽式地列举其意在规制的所有犯罪行为。为适应社会客观情势的变化与犯罪方式的多样化，刑法分则条文常使用“列举+概括”的立法技巧，即在列举符合相关罪名构成要件要素的具体情形后，使用“等”“其他”等用语或条款对未尽事项进行兜底性的规定。我国刑法分则条文中采用兜底性规定的情形可以分为对犯罪客观构成要件的兜底性规定以及对量刑情节要求的兜底性规定两类。对犯罪客观构成要件的兜底性规定主要包括：（1）对行为的兜底性规定。如《刑法》第225 条非法经营罪将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为非法经营行为的概括式规定。（2）对行为方式或手段的兜底性规定。如《刑法》第276 条破坏生产经营罪将“以其他方法破坏生产经营的”作为破坏生产经营行为方式的概括式规定。（3）对行为对象的兜底性规定。如《刑法》第280 条第3 款伪造、变造、买卖身份证件罪将“等依法可以用于证明身份的证件”作为“身份证件”这一犯罪对象的概括式规定。（4）对行为结果的兜底性规定。如《刑法》第308 条之一泄露不应公开的案件信息罪中“其他严重后果”的概括式规定。对量刑情节要求的兜底性规定则是刑法分则中最为常见的兜底性规定方式，一般表述为“其他严重情节”或“其他特别严重情节”等。正如前述，传统犯罪行为在网络虚拟空间的异化，主要表现为行为对象的数字化与行为手段的电子化。因此，在一定程度上，刑事立法中的兜底性规定为发生在网络空间的异化犯罪行为提供了适用相关规范的空间。

当然，准确界定兜底性规定的内涵与外延是罪刑法定原则的应有之义。同类解释规则是指“当刑法语词含义不清时，对随附于确定性语词之后的总括性语词的含义，应当根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定。”(46)同前注［9］。理论上通常将同类解释规则理解为隶属于体系解释的一种具体规则(47)参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第36-37 页。，因为同类解释规则实际上是通过联系某一刑法条文内部的例示项以解释该条文中兜底条款的含义。但对“同类”的具体判断标准，即如何判断相关行为、行为方式、行为对象等是否与例示项属于“同类”，学界可谓是众说纷纭、莫衷一是。有学者认为对“同类”的判断应当遵循相当性、等价性的标准，(48)参见张明楷：《注重体系解释 实现刑法正义》，《法律适用》2005 年第2 期。具体表现为行为对象性质相同，行为方法性质相同、作用相当；(49)同前注［48］。有学者在此基础上将对“同类”的理解扩展为“性质相同、手段相似、后果相当”这三个标准；(50)参见余文堂：《法律文本：标点、但书及同类规则》，《法律适用》2017 年第17 期。还有部分学者主张通过探寻犯罪的实质内涵判断其同质性特征，强调将犯罪的实质特征与例示行为的共同行为类型相区分，(51)参见刘宪权：《操纵证券、期货市场“兜底条款”解释规则的建构与应用》，《中外法学》2013 年第6 期。在回溯行为实质内涵所反映的行为事实属性的基础上限定兜底条款的涵摄范围；(52)李谦：《刑法规范中兜底条款的同质性判断标准》，《法律适用》2017 年第18 期。也有学者认为兜底性规定认定的行为必须与例示行为在法律性质方面具有相同或类似的价值，应当综合考察行为造成的危害后果、行为本身的危险性程度、行为和危害结果间发生的盖然性程度等等；(53)参见何荣功：《刑法兜底条款的适用与抢帽子交易的定性》，《法学》2011 年第6 期。另有学者认为应当采用行为类型作为提炼例示条文特征的标准，避免将兜底条款的触角延伸到仅与例示项具有结果相似性的行为上。(54)参见梅传强、刁雪云：《刑法中兜底条款的解释规则》，《重庆大学学报》（社会科学版）2021 年第3 期。

综合分析各家观点，不难发现对“同类”的判断标准实际上围绕着两项要素展开：其一是行为的形式要素，即行为类型，具体包括行为对象、行为方式或行为手段等；其二是行为的实质要素，即行为的实质可罚性，主要指行为所侵害的法益，还可以包括行为（可能）造成的危害后果以及行为本身的危险性等。在同类规则的具体运用上，学界或认为兜底性规定所涵盖的行为应当在形式要素上与例示项保持一致，或认为应当在实质要素上保持一致，或认为在形式要素与实质要素上都应当与例示项同类或同质。

立足于客观解释论的立场，笔者认为对“同类”的理解与判断不应被行为的形式要素所禁锢。网络时代传统犯罪行为的异化恰恰表现为犯罪行为形式上的异化，正如前述，当“信件”拥有了“电子信件”的含义时，“开拆”也就随之可以被理解为在信息网络中采用某些技术手段擅自使他人信件内容为人知悉，而不再局限于物理性的打开方式。因此，发生在网络虚拟空间的行为不可避免地在形式上同发生在传统现实社会的行为产生一定的差异，这种可能被认定为属于“不同类”的行为形式上的差异是传统危害行为渗透至网络虚拟空间的必然结果。可以想见，随着网络技术在人们生活工作中的持续发展与不断渗透，犯罪对象从物理性实体演变为电子化数据的情况只会愈演愈烈，犯罪行为也必然会随之发生形式上的突破。如果仍然坚持通过同类解释规则限制兜底性规定应当涵摄的行为类型，等同于将一切发生在网络虚拟空间的异化犯罪行为置之门外，显然不利于解决传统刑法规范供给不足与犯罪事实网络异化之间的现实矛盾，进一步加剧根植于传统现实社会的刑法规范的僵化。

据此，对同类解释规则的理解应当以行为的实质要素为中心，通过相关事实行为与条文例示行为侵犯的法益是否同一、造成的危害结果是否相当等判断相关行为是否与例示行为属“同类”。而对例示行为的实质可罚性的探寻，有赖主观目的解释。同类解释规则可以视作是体系解释与意在探寻立法目的的主观目的解释的结合，或者说是主观目的解释对体系解释的进一步补充。在运用同类解释规则的具体过程中，体系解释起到了指明解释规则方向的作用，即明确兜底性规定的内涵应当根据条文所列举的具体情形加以限制，对兜底性规定的解释需要与条文中的例示项相协调，也就是需要符合“同类”的标准。而通过主观目的解释可以追溯立法者对相关条文规范以及其中例示项的立法意图，明确立法者意在实现的规范保护目的，进而判断相关事实行为同例示行为是否在实质可罚性上属于“同类”。具体而言，对于发生在网络虚拟空间的异化行为，即使相关行为在行为类型，即实施行为的具体方式或手段上与例示行为有异，或者相关行为对象的形态表现出不同于例示项的数字化特征，但如果该行为造成了与例示行为同一的法益侵害，且该损害后果在规范所欲保护的范围内，就应当被囊括进兜底性规定之中。反之，即使相关行为或行为对象在类型与性质上与例示项类似，但若该行为无损于规范保护目的，就不应当成为该兜底性规定的规制对象。

以备受争议与瞩目的“恶意刷单入刑案”为例，该案中被告人董某与被害公司的淘宝网上店铺经营相同的论文相似度检测业务，其出于报复和谋取竞争优势的目的，雇佣并指使谢某多次以同一账号大量购买被害公司店铺商品共计1505 单，使淘宝平台以涉嫌虚假交易恶意刷量对该被害公司所售商品作“搜索降权”措施，致使被害公司遭受经济损失10 万余元。法院最终判决行为人构成破坏生产经营罪。(55)参见江苏省南京市中级人民法院刑事判决书，（2016）苏01 刑终33 号。

该案引发了刑法学界的广泛热议，争议的焦点主要围绕破坏生产经营罪中“破坏”的行为对象是否应当限定为与“机器设备”“耕畜”类似的生产资料，行为方式是否应当限定为“暴力”“物理性”的破坏方式。(56)参见陈兴良：《互联网账号恶意注册黑色产业的刑法思考》，《清华法学》2019 年第6 期；皮勇：《网络黑灰产刑法规制实证研究》，《国家检察官学院学报》2021 年第1 期。应当看到，定分止争的关键在于同类解释规则在对兜底性规定进行解释时的具体运用规则，进而得出相关行为是否属于破坏生产经营罪中的“其他方法”的解释结论。遵循前述同类解释规则的适用标准，应当通过该行为与该罪中的例示行为（即“毁坏机器设备”“残害耕畜”）是否具有法益侵害的同一性进行“同类”与否的判断。

破坏生产经营罪由1979 年《刑法》第125 条破坏集体生产罪修改而来。1979 年《刑法》将破坏集体生产罪表述为“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏集体生产的”。 在当时农业和手工业集体所有制的经济政策背景下，生产资料归集体所有。可以看出，该罪侵害的法益是集体的正常生产秩序，旨在通过规制对集体生产资料的破坏行为维护集体经济利益和生产秩序。随着我国计划经济向市场经济的转型，我国的所有制结构发生了调整，在以公有制经济为主体的基础上，鼓励多种所有制经济共同发展。在经营主体形式多样化的背景下，1997 年《刑法》将破坏集体生产罪修改为破坏生产经营罪，表述为“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的”，同时将该罪从1979 年刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”调整至第五章“侵犯财产犯罪”。虽然该罪所列举的具体行为方式并未进行修改，例示的“毁坏机器设备”“残害耕畜”仍然体现为对实体生产资料物理性的暴力破坏，但应当看到，破坏生产经营罪侵害的法益已经不再限于生产秩序，还应当包括财产权益（包括同生产经营相关的财产所有权与财产性利益），且财产权益是该罪侵害的主要法益。具体而言，现行刑法对该罪的立法意图在于保护因生产经营遭受破坏而间接造成的财产损失，而非对机器设备、耕畜等生产资料进行物理性破坏而造成的直接财产损失，否则“必然导致破坏生产经营罪被完全消解于故意毁坏财物罪中，从而丧失了单独存在的必要性”(57)李世阳：《互联网时代破坏生产经营罪的新解释》，《华东政法大学学报》2018 年第1 期。。也就是说，该罪的规制重点在于对“生产”或“经营”活动的功能型破坏，而不再是对“生产”（即生产资料）的物理性破坏。该罪条文所列举的行为方式之所以仍然显现出物理性的破坏特征，主要是出于对破坏集体生产罪表述的延续，并且这些对生产资料的暴力破坏行为在结果上导致了对生产经营活动的破坏。但若在如今以第三产业为主体的后工业时代和网络时代，仍然恪守农耕社会与机器工业时代的思维，认为只有毁坏机器设备、残害耕畜等对生产资料的物理破坏，才能达到破坏他人生产经营的目的，随着商业经营活动向网络空间的迁移，该罪的立法目的将可能完全落空。(58)同前注［17］。

因此，当相关方法行为对生产者、经营者正常的生产经营活动的有序进行造成了破坏，且因此对相关的财产权益造成侵犯时，就可以认定其与破坏生产经营罪中的例示方法行为属于“同类”，可以构成该罪中的“以其他方法破坏生产经营的”。在本案中，行为人的恶意刷单行为使淘宝平台对被害单位所售商品进行“搜索降权”处理，经该处罚措施的商品将会排列在数以万计的搜索结果的末尾，导致消费者无法通过关键词搜索对相关商品进行浏览，严重损害了被害单位于电商平台的正常经营活动，且对被害单位造成了实际经济损失。应当认为恶意刷单行为与破坏生产经营罪中的例示行为在法益侵害上具有同一性，属于“以其他方法破坏生产经营的”。

结语

面对日益猖獗的网络犯罪，主观解释论将当下发生在网络虚拟空间的异化犯罪行为皆排斥在立法原意之外，无益于解决传统刑法规范供给不足与犯罪事实网络异化之间的现实矛盾，进一步加剧了根植于传统现实社会的刑法规范的僵化。(59)实务人员同样主张“立基于积极解释主场，用足用好列举立法现有规定”，以因应日益蔓延的网络黑灰产业链。参见喻海松：《网络黑灰产业链的样态与规制》，《国家检察官学院学报》2021 年第1 期。解释者的使命应当是作当代的、合时宜的规范解释。在坚持客观解释论的基础上，不应否认立法原意的存在与可被认知。应当以反映相关刑法规范所保护的法益的“立法目的”代替语焉不详的“立法原意”，作为主观目的解释这一解释方法与具体刑法条文规范之间的媒介。

立足于客观解释论立场，网络时代刑法解释的具体路径如下：优先采用客观文义解释，将当下数字化、虚拟化的涵义吸纳进原本仅指向实体概念的词义范围内；对于通过文义解释难以判断是否应当囊括进词义范围的“中立选项”，可以通过主观目的解释等解释方法进行扩张解释；即使是通过文义解释处于“概念核心”中的“肯定选项”，也应当经受规范保护目的与条文体系协调性的检验，在必要时通过主观目的解释或体系解释等解释方法进行限缩解释；而对于通过文义解释处于“概念之外”的“否定选项”，无论采取何种解释方法将其纳入了规范的适用范围，都是违反了罪刑法定原则的类推解释。在对兜底性规定进行体系解释时，应当通过主观目的解释探求凝练于条文规范的立法意图或立法目的，明确条文规范拟实现的保护目的，以此为依据判断相关事实行为是否与例示项在实质可罚性上“同类”。