行政处罚主观归责立证

王思睿

一、引言

在判断行政相对人的活动是否应受行政处罚时，应否将行政相对人的主观过错纳入考量范围一直是行政法上的一个未决问题。新修订的行政处罚法第33 条第2 款对此予以了回应，明确“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。

然而，学者们对该法条的理解却不尽相同。一方面，有的学者认为，该条文表明行政处罚法已采用了主观归责原则（如认为过错推定原则亦为主观过错原则的一种）；①参见杨东升、刘凯的《论行政处罚主观过错归责原则——〈行政处罚法〉（修订二审稿）第31 条评析》（载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2020年第6 期）、喻少如、姜文的《论行政处罚的主观要件——以新修订〈行政处罚法〉第三十三条第二款为中心》（载《湖南警察学院学报》2021年第3 期）、张晓莹的《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》（载《经贸法律评论》2021年第3 期）和方军的《论构成应受行政处罚行为的主观要件》（载《中国法律评论》2020年第5 期）等文献。有的学者认为，行政处罚法仍是客观归责原则，第33 条第2 款无非是“法定不予处罚情形”。②曹晓凡：《主观过错是环境行政处罚的构成要件吗？》，《中国环境报》2021年4月12日。此外，还有的学者虽认为现行行政处罚法仍为“客观归责”，第33 条第2 款系“法定不予处罚事由”，③尹培培：《论新〈行政处罚法〉中的“主观过错”条款》，《经贸法律评论》2021年第3 期。但所谓“法定不予处罚事由”，意指因不完全具备构成要件，不成立行政处罚责任，因而不需以及不能予以处罚。④尹培培：《不予行政处罚论——基于我国〈行政处罚法〉第27 条第2 款规定之展开》，《政治与法律》2015年第11 期。从这一角度看，该说与主观归责原则说更为相近。另一方面，立法者的解释说明也有加深误解之嫌，正反双方均可以其为据，支持己方观点。

应当说，不论是为实现现代行政法的价值理念，还是从行为归责的哲学探讨①黑格尔旗帜鲜明地表示归责必须以具有过错为原则。见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第137 页。出发，行为的主观归责原则都应是被建立在行政处罚法中的制度。上述现象之所以出现，可归结为以下三个原因：第一，一些学者在论证行政处罚法已确立主观归责原则时，径直以第33 条第2 款为论据，体系性解释不足，因而无法有力回应“客观归责说”学者从行政处罚法第2 条出发提出的质疑；第二，未意识到归责事由与归责原则是两个不同层次的概念，忽略了对归责事由的论证，导致空洞的归责原则直接成为归责依据；第三，在驳斥“客观归责说”时，没有从对刑法、民法理论的理解出发指出其谬误，却从相对人可接受性角度展开，这事实上默认了“客观归责说”可作为一种制度存在。行政处罚归责原则的妥善确定攸关现代行政法“限制行政权、保护行政相对人权利”的核心价值②章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第22 页。的实现，兹事体之大不可不察。本文拟通过对客观归责理论的驳斥，以显示其谬误，立证主观归责理论的成立，同时对现有制度进行评述，并思考进一步改进的方向。

二、行政处罚法归责原则厘定

（一）现行行政处罚法归责原则规范解读

我国刑法第14、15 条与民法典第1165、1166 条③《中华人民共和国刑法》第14 条规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，第15 条规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。《中华人民共和国民法典》第1165 条规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”；第1166 条规定“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。本文不拟对违约损害赔偿责任的归责原则进行分析。分别就犯罪的构成与归责原则及侵权损害赔偿责任的构成与归责原则做了清晰的规定。行政处罚法并没有以专门的条文规定应受行政处罚行为的构成要件，而是将其分散在第2 条、第4 条与第33 条第2 款中，必须通过教义学方式加以分析。

行政处罚法第2 条规定“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。根据立法者的解释，该条规定的是行政处罚的定义。④《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉的说明——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上》， http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/5936c4478a8b4d79a0edcdc589151a9b.shtml，访问日期：2021年11月12日。从字义出发，该条文似乎体现了客观归责原则，即只要私主体实施了违反行政管理秩序的行为，行政机关就应当依法对其予以惩戒。但行政处罚法第4 条对第2 条的适用进行了限制，即“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。该条款所直接体现的，是依法行政原则，即行政处罚的设定、实施必须应法进行。⑤中国法制出版社：《行政处罚法新解读》，中国法制出版社2010年版，第5 页。值得注意的是，根据第4 条的规定，同样不是所有违反行政管理秩序的行为均应给予行政处罚。如果希望将所有违反行政管理秩序的行为纳入行政处罚范围，则其表述应是“对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依照本法由法律、法规、规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施行政处罚”。显然，“应当”一词体现了第4 条对第2 条的限制。那么，何种违反行政管理秩序的行为才“应当”受到行政处罚呢？

对此，行政处罚法第33 条第2 款给出了明确回应，该款指出“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。通过假言易位变化，该条款前段的含义可更加清晰地呈现出来，即如给予行政处罚，当事人须有主观过错。由此，不考虑该条款后段的规定，“应当”受到行政处罚的行为是当事人对其违反行政管理秩序存在主观过错的行为。很明显，当事人主观过错作为构成要件的一部分，已被纳入应受行政处罚行为的判断过程中，只不过这一构成要件是被推定存在的，需由当事人举证其不存在。由此，行政处罚法各条文间的关系，以及其归责事由与归责原则得以明确。也就是说，第2 条规定了最广义的行政处罚的范围，即违反行政管理秩序的行为；第4 条以“应当”一词对第2 条进行限制，但“应当”一词的实际含义，该条文本身没有进行说明，需寻求第33 条第2 款的帮助；第33 条第2 款的前段以当事人主观过错充实了“应当”的实际含义。由此，可以认为，在现行行政处罚法中，使行政相对人对其行为负责的归责事由在于主观过错，确认主观过错的方法即归责原则，是过错推定。如果认为过错推定系主观归责原则的一种特殊情况，则可以说，现行行政处罚法采纳了主观归责原则。

可以看出，行政处罚法第4 条的存在相当于一座桥梁，连接了第2 条与第33 条第2 款，使得当事人主观过错可以作为归责事由，直接充当构成要件，作用于应受行政处罚行为的判断。如无主观过错，则行政处罚责任根本不成立，系法定不罚。如果忽略第4 条，孤立地看待第2 条与第33 条第2 款，则会得出现行行政处罚法仍为“客观归责”，第33 条第2 款的规定不过是“法定阻却事由”的结论。

（二）立法目的追溯

从前述来看，现行行政处罚法关于行政处罚责任的归责原则乃至构成要件的规定堪称完善，较先前的规定有了较大程度的进步①方军：《论构成应受行政处罚行为的主观要件》，《中国法律评论》2020年第5 期。，对行政机关的适用亦提供了明确的指引。《关于〈中华人民共和国行政处罚法〉（修订草案）的说明》（以下简称《说明》）也对行政处罚法的修改目的进行了充分解释。然而，如果对《说明》内容进行深入思考，就会发现其又似有不适当地将行政处罚法的归责原则与构成要件体系重归模糊之嫌。

《说明》指出，“（为）规范行政处罚自由裁量权行使，完善从轻、减轻的法定情形，增加规定当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚，法律、行政法规有特别规定的，依照其规定”。从表面看，立法者认为第33 条第2 款的“不罚”情形是为了规范行政机关的自由裁量权。但细思即可发现，《说明》似乎未能严格区分行政处罚要件与效果之间的关系，即不确定法律概念与行政裁量的分界。②翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，转引自熊樟林：《应受行政处罚行为的构成要件》，《南京大学法律评论（2015年秋季卷）》2015年第2 期。

一般认为，行政处罚的法律要件由三个部分组成，即该当性、违法性以及有责性。③熊樟林：《应受行政处罚行为的构成要件》，《南京大学法律评论》2015年第2 期。其中，对该当性的判断即进行涵摄，不涉及到裁量；对违法性和有责性的判断涉及到评价，但是绝不可以把评价与裁量相等同。原因在于，两者在不同阶段适用，评价事实上是将规范性构成要件纳入不确定法律概念后的价值判断；而裁量是在法律要件具备时，行政机关对法律效果的斟酌。④同上。由此可见，如果法律要件并不完全具备，行政机关便根本无所谓裁量的余地。

根据《说明》，增加第33 条第2 款是为了规范自由裁量权的行使。首先，自由裁量是针对法律效果确定而言的概念；而主观过错属于规范性构成要件，认定其是否具有，行政机关需作出的是价值判断。于此，所谓“自由裁量”一说便难以立足。其次，如果认定当事人不具备主观过错，则行政处罚责任将因构成要件欠缺而无法成立，行政机关此时就不能对当事人实施处罚，也因此并无自由裁量权的余地。

事实上，《说明》的不适当性在于，将主观过错从归责事由中抽离而置于量罚情节之下，致使相对人违反行政管理秩序的行为无需主观过错即可成立行政处罚责任。由此，第33 条第2 款由一个“不罚”事由退化为“免罚”事由，即行政处罚责任已成立，仅因当事人主观无过错，行政机关通过裁量使其免于处罚；同时，第4 条之“应当”亦将由此失去实际意义。这样，行政处罚责任的成立依据仅剩第2 条，得出的结论便是——现行行政处罚法的归责原则由主观归责再次退化为客观归责。

三、对行政处罚客观归责的批驳

客观归责理论在学界与实务界均不乏支持者，而《说明》的出台似乎又为他们的理论作了背书。行文至此，有必要对该观点做全面的批驳。事实上，对归责事由与归责原则的理解不足以及未对刑法与民法理论中的“客观归责”进行正确解读是造成客观归责理论在行政处罚领域受到支持的原因。

（一）行政法语境下的归责原则

1.归责原则的性质。根据对现有文献的分析，在行政法理论中，归责事由与归责原则的二分似乎未被充分意识到。归责事由指的是让行为人承担责任的理由，而归责原则产生于对归责事由的归纳、抽象，是针对归责事由的规则。①程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2017年版，第82 页。在刑法学界，归责原则更多地被称为责任原则，系针对不法行为的非难可能性。②张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第240 页。对于如何确定行为具有非难可能性，刑法借用了责任要素这一概念。根据张明楷教授的观点，责任要素包括故意、过失、目的与动机、责任能力、违法性认识可能性以及期待可能性。③同上，第245 页。在民法中，因纳入了公平责任这一元素，归责原则被扩展为“使得已发生的损害被转移的法律原因的归责”，④同①。此处的“法律原因”即“归责事由”。如果去除对公平责任的考虑，民法中的归责事由亦为“应将损害归由加害人承担，使其负赔偿责任的事由”，⑤王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第11 页。具体表现为故意、过失、危险、控制力等。⑥同①。

如果将故意和过失两个归责事由划为一类，通过对要素的抽象即可得到主观归责原则；而如果将危险、控制力划为一类，则抽象得出的是客观归责原则。因此，真正使行为人对其行为承担责任的，并非归责原则，而是归责事由。

有的学者在论述主观归责原则与客观归责原则的区别时，认为客观归责原则不需要相对人主观过错，仅需相对人实施违法行为。照此逻辑，客观归责原则将没有归责事由，客观归责原则本身会直接使相对人的行为有了可归责性而将责任归于相对人承担。汪永清教授认为“行政处罚归类（归责）原则，就是确定行为人承担处罚之责任依据和标准的归责”。⑦汪永清：《关于应受行政处罚行为的若干问题》，《中外法学》1994年第2 期。在论述严格责任原则（客观归责原则）时，他就采取了如上表述。⑧同上。结合上下文来看，汪教授的前述观点或许会让人产生如下理解，即由于严格责任原则没有确定承担责任处罚之依据，因此严格责任原则本身即是确定行为人应否承担责任的依据。一些行政法学者在探讨行政处罚法第33 条第2 款时，亦存在类似的问题。⑨参见张晓莹的《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》（载《经贸法律评论》2021年第3期）、杨东升、刘凯的《论行政处罚主观过错归责原则——〈行政处罚法〉（修订二审稿）第31 条评析》（载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2020年第6 期）等文献。

2.归责原则在行政处罚理论中的表现形式。归责原则的适用关键在于明确其表现形式，即归责事由在构成要件中的地位，或者说归责事由在哪一阶段被考虑。在不同的部门法理论中，其安排大不相同。就刑法而言，在四要件理论中其体现为主观方面，而在三阶层理论中则根据结果无价值论与行为无价值论的差别，主观过错分别在有责性与违法性阶层中被考虑。⑩如采纳结果无价值论，则故意与过失这一责任因素与责任能力、违法性认识可能性和期待可能性均属于有责性阶层；而若采纳行为无价值论，则故意与过失这一责任因素属于违法性阶层，责任能力、违法性认识可能性、期待可能性属于有责性阶层。见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第248-249 页。就民法而言，其在过错责任中表现为责任构成的主观要件；而在无过错责任中，其在客观要件中被考虑，体现为行为的危险源开启、报偿与控制。①程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2017年版，第86 页。就行政法而言，归责原则并没有自己独特的表现形式，行政法学者对此的处理是继受其他部门法理论。事实上，不仅仅是归责原则，我国行政处罚理论模型（构成要件）的建构都是通过继受其他部门法理论完成的。归纳现阶段学术成果可发现，我国行政处罚法理论中归责原则主要存在四种表现形式：其一，三阶层说，此说借鉴刑法理论，认为行政处罚的构成应包含该当性、违法性以及有责性；②参见姬亚平、申泽宁的《行政处罚归责中的主观要件研究——兼谈〈行政处罚法〉的修改》（载《上海政法学院学报（法治论丛）》2020年第3 期）、刘晓源、李良万的《应受行政处罚行为构成要件的反思与重构——从“三要件”到“三阶层”》（载《福建江夏学院学报》2017年第1 期）等文献，以及熊樟林教授的系列论文。其二，四要件说，此说亦借鉴刑法理论，认为应具有客体、客观方面、主体与主观方面等四个要件，该说事实上继受了刑法四要件理论；③参见姜明安的《行政违法行为与行政处罚》（载《中国法学》1992年第6 期）、江必新的《论应受行政处罚行为的构成要件》（载《法律适用》1996年第6 期）等文献。其三，三要件说，即需具备违法行为、责任能力和主观方面等三个要件；④邓成明：《行政法与行政诉讼法教程》，中国财经出版社1996年版，第153 页。其四，二要件说，认为存在行政相对人负担行政法义务以及行政相对人实施违反行政法义务两个要件即可做出行政处罚。⑤李良万：《论行政处罚中共同违法制度的完善》，《中共南宁市委党校学报》2017年第1 期。

由此可见，我国学界对行政处罚理论模型的构建主要借鉴了刑法理论，而归责原则于其中的表现形式，即归责事由的地位为有责性或主观方面，客观归责适用于行政处罚领域的谬误由此暴露无疑。如果采用客观归责，那么就应在违法性或客观方面考虑归责事由。不过，归责事由既然已被置于有责性阶段，仍主张客观归责便无疑是自相矛盾。

（二）传统理解的“客观归责”在行政处罚法中无适用余地

有的行政法学者已从社会效用及法律实效的角度论证了客观归责不应适用于行政处罚法，⑥江必新：《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第6 期。但由于以往研究对归责事由与归责原则二分的忽视，学界对客观归责本质的理解产生了偏差。深入思考就会发现，所谓“客观归责”，要么并不排斥主观因素，在整体判定行政处罚是否构成时仍需考虑当事人的主观过错；要么作为一种真正纯粹的客观的归责原则，但“纯粹”的代价则是行为的违法性将不被考虑，因而其在行政处罚法中根本没有适用余地。总之，“客观归责”的执念将导致一个要素不完善的构成要件体系，无法妥善解决何种行为应被处以行政处罚。

1.刑法理论中的“客观归责”不排斥故意、过失。之所以不能以刑法学者主张的“客观归责”作为在行政处罚中适用“客观归责”的理论依据，原因就在于刑法“客观归责”中的“客观”针对的“仅仅是三阶层中的有责性阶层是否具备”，而并非是“对整个犯罪是否成立的判断”。

将刑事归责从规范责任论引向功能责任论，⑦姜涛：《风险刑法的理论逻辑——兼及转型中国的路径选择》，《当代法学》2014年第1 期。即引入客观归责，是风险刑法学派的观点。与传统刑法相同，该理论也是对德国刑法体系的继受，因此亦是以包括了该当性、违法性与有责性等三阶层的体系来判断某一行为是否构成犯罪。传统刑法的有责性即可谴责性以伦理性与报应性为要求，因此以主观过错、期待可能性等为归责事由。但风险刑法的理论逻辑在于当代社会是一个风险社会，而风险实际上是随着当代社会各种危险的增加而不断上升的焦虑、不安全情绪，因而风险社会事实上是一个焦虑社会；⑧劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，《中外法学》2014年第1 期。从这种焦虑中产生的是社会成员对安全的渴望，因此他们希望在各种危险现实化之前就由国家及时介入，除去危险以保护自己的安全感。⑨[日]关哲夫：《现代社会中法益论的课题》，王充译，转引自劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，《中外法学》2014年第1 期。这一要求体现在刑法中，就是超个人法益的引入，刑法由“自由刑法”向“预防刑法”的转变，即国家制裁的介入点不断提前——“不是在侵害实际发生时，而是在危险初露端倪时就发现并通过预防措施加以遏制或去除”。①劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，《中外法学》2014年第1 期。风险刑法学派以“预防刑法”自居，因此即使某一行为尚未造成实际损害，但如果其伴随着“社会所不能容忍的风险”，那么刑法就需要对其进行制裁。由此看来，是对社会造成的“客观风险”而非“主观过错”导致了国家的介入以及对行为的谴责。显然，风险刑法所称的客观归责的“客观”，是从归责事由为“客观风险”这个层面上展开的。

然而，仅具备有责性不足以成立犯罪，风险刑法亦以三阶层为思考路径。周光权教授认为，“审查行为是否制造法所反对的法益风险，仅是客观归责理论的第一层次思考”。②周光权：《行为无价值论与客观归责理论》，《清华法学》2015年第1 期。显然，只有在某一制造风险的行为进一步满足该当性和违法性时才能真正构成犯罪。对该当性的判断通常是以案件事实对法律构成要件的涵摄进行的，学界对此争议不大，问题的关键主要在于如何认定风险行为的违法性。风险刑法是一种“预防刑法”，而制造风险并不等于制造侵害结果，因此在风险刑法理论中，对违法性的判断不能以结果无价值论（以结果推定行为违法）而只能以行为无价值论（直接对行为违法性作出判断）来展开。③同②。行为无价值论④本文所谓行为无价值论系行为无价值论二元说。的核心观点即在于行为违反了社会伦理规范，因此必须受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，即以行为本身无价值而认定其具备违法性。⑤周光权：《行为无价值论之提倡》，《比较法研究》2003年第5 期。由于主观因素具有对于行为的伦理性判断、犯罪类型化界分、行为样态偏离确定、违法性程度分辨等方面的价值，现代德国学界通说认为，违法性判断中包括主观的违法要素。⑥周光权：《行为无价值论与主观违法要素》，《国家检察官学院学报》2015年第1 期。陈兴良教授对罪责客观化的问题也进行了总结，指出其含义是将故意与过失等心理事实要素从罪责中去除，将其前置于构成要件。⑦陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1 期。⑧陈兴良教授在这里说明的是刑法教义学意义上的罪责客观化。他在该句的后半段指出主观归责要素是期待可能性，而这是他人对行为人主观心理的一种客观评价。虽然陈兴良教授认为风险刑法的罪责客观化与刑法教义学的罪责客观化是两回事，但依笔者管见，两者至少在模式上有相同之处，即将故意、过失抽离有责性阶层，以客观因素来确定有责性。甚至说，即便是英美法中所谓的严格责任也不是绝对责任，只是对于犯行的一个或数个要素不要求证明犯意而已。

2.行政处罚中的“客观归责”体系要素不完整。从以上论述可以清楚地看出，刑法理论中的“客观归责”，只是在某个环节，即判断有责性时是客观的。在整体判断犯罪是否成立时，主观因素仍然发挥着它的作用。但在我国行政法学界支持客观归责的学者中，多数在字面上认为，相对人的主观过错包含于行为的违法性中，只要行为构成违法即可推定主观具有过错；而少数则直接认为，主观状态根本不在行政处罚构成要件中。多数说的问题在于：第一，混淆了主观因素与违法性判断的关系。既然其主张客观归责，那么就要采取行为无价值论来判断违法性的有无（结果无价值论在有责性方面要求过错）。如上文所述，行为无价值论并不是说违反法律规范即具有违法性，关键还要判断主观因素的有无。因此，客观行为与主观因素一并决定了行为有无价值，需两者结合起来确定违法性，而不是像多数说主张的那样，通过行为直接确定违法性，进而推定具有主观过错。第二，多数说在理论本质上与少数说别无二致。多数说一方面主张主观过错包含于违法性中，具备违法性即具备主观过错；另一方面又主张具备违法性即应承担法律责任，无关主观过错的存在。那么，在多数说的理论中，主观过错除了被推定存在之外，并无什么实际作用。如果揭去“被推定存在”这一形式上的面纱，多数说和少数说根本没有区别，即主观因素在行为应受处罚的构成要件中无独立地位。

支持“客观归责”的传统学理对主观因素如此排斥的理由是，既然行政违法不比犯罪严重，出于效率考虑，只需以相对人客观上是否违法作为判断标准即可。①袁曙宏：《论行政处罚的实施》，《法学研究》1993年第4 期。这一观点造成的结果是，在行政法学界中，对“客观归责”的讨论并没有形成风险刑法“客观归责”理论在行政处罚法中的重构；相反，按照传统学理对“客观归责”的理解，将导致行政处罚法的三阶层体系与刑法相比，退化成一个要素不完善的体系——一个仅关注客观行为该当性与违法性的体系。由此，在司法实务中出现食客误食含罂粟壳的食物而被行政处罚的闹剧，也就不奇怪了。②姬亚平、申泽宁：《行政处罚归责中的主观要件研究——兼谈〈行政处罚法〉的修改》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2020年第3 期。

传统学理之所以产生此种错误，在于其未意识到归责事由与归责原则的二分，由此认为既然主观过错即为主观归责原则本身。因为客观归责不考虑主观过错，所以主观过错在判定行政处罚构成时便已经被排除了。事实上，主观过错仅是一个归责事由，并不是主观归责原则本身。只是因为在有责性判定中考虑主观过错这一归责事由，学界才将其称之为主观归责原则。在客观归责原则中，有责性判断以客观因素为归责事由。正是由于主观过错与归责原则不是一回事，所以其并没有被排除，而是在结构上被前置到违法性判定中加以考虑，以便实现判断体系的完整（只有在归责事由与归责原则二分的前提下此种操作才有可能）。依据此种思考路径就会发现，只要行政处罚法以惩罚“违反行政管理秩序行为”为原则，那么就算立法没有明确主观归责原则，在认定某一行为是否应受行政处罚时，不管是采用推定方式，还是行政机关直接查明的方式，相对人的主观过错都是绕不开的事实要件要素。一些学者所理解的那种畸形的“客观归责”根本没有法理上的可行性。

3.民法理论中的“客观归责”在行政处罚法中无适用空间。如果说传统学理对刑事理论中的“客观归责”只是理解有误，那么民事领域中的“客观归责”则根本无法移植到行政处罚领域中。原因在于，依民事理论，无过错责任不以行为具有违法性为要件。③王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第629 页。

在民事领域中，无过错责任是纯粹的，它认为行为人的主观过错在侵权赔偿责任构成中不发挥作用，之所以归责于行为人是由于其行为具有危险源开启、控制力等事由。④程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2017年版，第82 页。那么，“纯粹”代价是什么呢？由于排除了主观过错，因此无过错责任理论无法对行为有无价值作出评价，因此这一理论干脆就不将行为是否具有违法性作为适用的前提。同样地，也不能采取“以损害结果倒推行为具有违法性”的思路来理解民法领域中的无过错责任。事实上，民法设立无过错责任的目的根本不在于谴责行为人的违法行为，而在于对不幸结果的分配或者说实现危险的分配正义。⑤Larenz/Canaris， Schuldrecht Ⅱ/2， S.610.，转引自王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第629 页。举一例子便可了然，某一核电站完全按照法律、法规、行业规章进行作业，但仍然发生了核事故并对周围居民造成了损害。后查明，核事故发生的原因系行业规章本身即有错误，按此规章作业会不可避免地造成核事故的产生。核电站此时的行为并未违法，但仍应承担损害赔偿责任。原因正是在于无过错责任根本上不是在于对不法行为的谴责，而是在对不幸的损害后果进行分配。同理，机动车交通事故责任中，即便机动车正常行驶，仍要对行人承担损害赔偿责任，其原因也正在于此。⑥《中华人民共和国道路交通安全法》第76 条第2 款规定“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。

有时亦会看到，在无过错责任案件中，行为人的主观过错也发挥了一定的作用。⑦参见（2021）沪民再13 号民事判决书等。但事实上，此情形属于过错责任与无过错责任的竞合关系，被害人得选择行使并为主张，⑧王泽鉴：《公路法关于损害赔偿特别规定与民法侵权行为一般规定得适用关系》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（重排合订本），北京大学出版社2015年版，第850-856 页。无过错责任不考虑主观过错即可成立的本质没有变化。

民法领域中的“无过错责任”在行政处罚法中并无适用空间，否则行政处罚法将放弃处罚“违反行政管理秩序行为”的原则，转而演变为分配社会中的不幸后果。如果真如此，那么向谁分配、受益人又是谁呢？更何况，无过错责任在民法理论中属于特殊侵权，针对的是核设施、航空器、动物饲养等高危险行为，行政处罚法作为总则性规定，面对的大多是日常行为，“无过错责任”的理论依据，即危险源开启、报偿、控制力理论根本没有适用余地，无从找寻适用“无过错责任”的正当性。

综上所述，传统学理对于“客观归责”的理解是存在误区的，以这种理解建立的“客观归责”理论在体系上并不健全，没有法理上的正当性。同时，民事领域中真正的“客观归责”又因与行政处罚法第2 条所确立的原则相违背，因此也不能适用于行政处罚法。当然，也没有必要通过将传统学理上“客观归责”与风险刑法上的“客观归责”进行生硬链接，从而达到该术语在行政处罚法中的继续适用。由此，即便法律未明文规定，也应得出行政处罚应采主观归责的结论。

四、行政处罚法第33条第2款之改进

现行行政处罚法以过错推定的方式确立了主观归责原则，那么在行政处罚法中过错推定是否可以适用？笔者认为，过错推定原则同样不契合现代行政法限制行政权、保护行政相对人权利的核心理念，行政处罚法应将完全的主观归责原则作为其发展方向。

（一）过错推定原则在行政处罚中的泛化适用有悖于保障相对人权利原则

过错推定无疑继受于民法理论。在民法与民事诉讼法学界，学者已对“过错推定”及其在诉讼法上的性质进行了详尽分析。他们指出，民事实体法中所称的“过错推定”事实上有两种情形：其一为举证责任倒置，即就某一事实完全排除一方的举证责任；其二为基础事实推定，即降低一方证明标准，通过提出基础事实，推定待证明事实的成立。①薄晓波：《倒置与推定：对我国环境污染侵权中因果关系证明方法的反思》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2014年第6 期。从第33 条第2 款的字义来看，行政处罚法中的过错推定应是举证责任倒置规定。

民法与民诉法的司法实践表明，贸然将过错推定原则适用于行政处罚法将产生极大的不适应性。首先，行政处罚法不当地扩大了过错推定的适用范围。与无过错责任相同，在民法中，过错推定原则虽在本质上属于主观归责原则，但亦为一种例外。其产生背景同样是在进入现代社会后，专业分工细化，某些侵权行为因专业知识的障碍，受害人无法有效举证。为衡量当事人利益，平衡双方当事人在诉讼中的力量，才重新对举证责任进行分配。②程啸、张发靖：《现代侵权行为法中过错责任原则的发展》，《当代法学》2006年第1 期。行政处罚法在有关行政处罚的法规范中居于总则的地位，系对一般情形的规定，既采纳主观归责原则，就不应将过错推定置于原则地位。章剑生教授指出，被告通常对其所作出的被诉行政行为合法性事实依据的了解、掌握远甚于原告，③章剑生：《现代行政法基本理论（下卷）》，法律出版社2014年版，第825 页。所以，针对一般情形，行政处罚法根本没有通过过错推定来平衡行政机关与相对人力量对比的需求。对于一些属于特种行业领域的行为，也许存在证明上的障碍，此时才可能有过错推定的用武之地。但无论如何，过错推定不应作为原则而存在。

其次，行政处罚法第33 条第2 款将使行政相对人处于极度不利地位。即便在民事诉讼中，采用举证责任倒置后，基本上会使得被告无机会翻身，败诉成为必然结果。④同①。李浩教授认为，造成这一现象的原因是，主张消极事实常常是主张事实未发生，而未发生的事实是难以证明甚至无法证明的。⑤李浩：《举证责任倒置：学理分析与问题研究》，《法商研究》2003年第4 期。由此，行政处罚法第33 条第2 款不正是一般性地让相对人承担“没有主观过错”这一消极事实吗？在行政处罚与针对行政处罚的诉讼中，相对人较行政机关而言，本就处于不利地位，若是举证责任倒置成了一般原则，行政机关更推卸了一些本应由其承担的举证责任，行政相对人将更为弱势。“对于相对人来说，他是缺乏这样的条件来发现、保存、收集行政诉讼所需要的证据的。”①章剑生：《现代行政法基本理论（下卷）》，法律出版社2014年版，第826 页。

事实上，第33 条第2 款使相对人相较于行政机关处于越来越弱势地位，正是其不利于对个体合法权利保护的表现。具体来说，该条款侵害了作为相对人裁判请求权内容的平等审理请求权。诉讼活动系为救济权利而开展，“如果没有救济性权利，实体权利便会落空，如果权利缺乏救济，作为权利主体的人也就不成其为真正意义上的人”。②刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版，第22 页。平等审理请求权，即国家需要确保双方当事人在诉讼过程能够平等对抗，③同上，第31 页。而举证责任倒置原则在行政处罚中的适用恰恰背离了这一要求。诚然，平等审理请求权是当事人诉讼权利的一部分，而第33 条第2 款直接规定的是实体法律适用上的举证责任分配；然而，结合行政诉讼法的规定便可发现，第33 条第2 款同样减轻了行政机关在行政诉讼中的举证责任。行政诉讼法第34 条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。既然行政处罚法第33条第2款在法律适用阶段将主观过错的举证责任分配给了相对人，那么只要相对人的举证无法达到证明标准，其就将承担举证不利的后果，即认为其具有主观过错。如此一来，行政机关在作出行政处罚行为时，相对人主观过错不属于行政机关需要收集的证据。当进入行政诉讼程序时，行政机关根据行政诉讼法第34 条不必举出有关当事人主观过错的证据，举证责任仍由相对人承担。在民事领域，举证责任倒置的应用已导致被告近乎承担“绝对责任”，在行政法领域，若将此规则进行泛化适用，又将如何保障行政相对人权利得到妥善救济？行政处罚直接针对相对人的实体权利，行政诉讼即为相对人提供救济的渠道。此渠道若不畅通，便意味着对相对人权利未予以充分保护。

（二）过错推定原则在行政处罚中的泛化适用有悖于限制公权力原则

行政法是“控制行政权的法”④章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第28 页。，这一命题即便在今天也没有过时。控制行政权的最关键之处就是要求行政机关“以事实为依据，以法律为准绳”。为完成此目标，立法者一方面在各行政实体法中确定了行政机关应收集的证据，另一方面又在行政救济法中明确了案卷排他原则并将证明行政行为合法的举证责任分配给行政机关承担。

“以事实为依据”何以能限制行政权？章剑生教授指出，“行政机关在作出行政行为前，应当已经有了充分证据证实其所适用法律规范中构成要件事实已成立”，否则行政行为违法。⑤同①，第821 页。行政处罚法第40条⑥《中华人民共和国行政处罚法》第40 条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚”。明确要求若违法事实不清、证据不足，行政机关不得予以行政处罚。在体系上，第33 条第2 款与第40 条并不冲突，因为第33 条第2 款直接将相对人主观过错排除出了行政机关应当调查的范围。然而，从目的层面分析，第33 条第2 款与第40 条所欲实现的价值相互矛盾。第40 条无疑是希望通过使行政机关负担对全部构成要件事实举证责任的方式达到控制行政权目的的。既然现行行政处罚法已确立了主观归责原则，那么根据第40 条的精神，就应当让行政机关就包括相对人主观责任在内的全部构成要件事实负担举证责任。正如本文所反复强调的，借助第33 条第2 款，行政机关可在不存在举证困难的情况下，逃避一些本应由其证明的事实。即使将第33 条第2 款从“举证责任倒置”改造为“基础事实推定”，亦有悖于限制公权力原则。因其本质与举证责任倒置相同，均为不当地降低了行政机关的举证责任。从而有违限制公权力、保护行政相对人权利的核心价值。

综上，行政法学界不应以现行法采取过错推定原则而满足，更应作进一步论证，推进行政处罚法向完全的主观归责原则迈进。

五、结语

就行政处罚展开研究的前提是明晰应受行政处罚行为的构成要件，而明晰应受行政处罚行为的前提就在于明晰行政处罚所适用的归责原则。从限制公权力、保障人权的现代行政法价值看，无论是客观归责，还是泛化的过错推定，均不适合作为行政处罚法的归责原则，行政处罚法必须向着以完全的主观归责原则为一般归责原则的目标而努力。此外，考察归责原则可发现，现阶段学者中多存在以刑法理论作为构建行政处罚理论模型基石的情况，其并未考虑到行政处罚法与刑法运行逻辑的不同，两者不宜过分挂钩，否则有损刑法谦抑性原则。