高空抛物罪的双重法益定位及其适用边界

徐蕴杰

近年来，频发的高空抛物行为已对公民的人身和财产法益造成了极大的侵害。对此，在出台一系列司法意见和解释后，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》做出了明确规制，将高空抛物行为独立成罪。由此，对相关条文的理解与适用逐渐成为理论与实践领域新的争议焦点，而这背后的关键问题就在于本罪保护法益的确证。“刑法设置本罪所要保护的法益决定了本罪的可罚性根据和规范保护目的，是犯罪认定的出发点和基础。”①李川：《二元集合法益与累积犯形态研究》，《政治与法律》2017年第10 期。为此，本文拟在承认行为规范和裁判规范相分离的基础上，进一步明晰该罪保护法益的双重内涵及其保护程度，同时对其司法适用进行限缩，并细化入罪标准，以消减刑事立法对公民行动自由的过度干预。

一、问题的提出：高空抛物罪的一元法益困境

2019年11月，最高人民法院颁布了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见》），要求“准确认定高空抛物犯罪”。但该司法文件并未提出独立成罪的建议，而是要求根据具体情况分别适用现有罪名。②在认定高空抛物犯罪时，应根据行为人动机、抛物场所、抛掷物情况以及造成的后果等情形，分别按照以危险方法危害公共安全罪、过失致人死亡、过失致人重伤罪，以及故意杀人罪、故意伤害罪定罪量刑，依法追究刑事责任。2020年7月4日，第十三届全国人大常委会第二十次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案（十一）草案》（以下简称《草案》）又对此作出进一步规定，将此类行为认定为以危险方法危害公共安全罪。①《草案》规定“在刑法第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪中，增加两款作为第二款、第三款：‘从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚’”。然而，在最终确定的刑法修正案（十一）中，立法者对高空抛物罪又进行了调整：改变了高空抛物罪在刑法体系中的位置，将其置于扰乱社会公共秩序罪一节；修定了入罪标准，将“危及公共安全”改为“情节严重”；②刑法修正案（十一）规定“在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：‘从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处’”。同时，法定刑也作了相应的下调。

不难发现，该罪的法益内涵和行为定性已呈现出抽象化趋势。不少学者对此提出质疑，认为该行为并不具有侵犯社会法益的特性，本质上仍是对个人法益的侵害。③张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，《法学评论》2020年第3 期。通常，社会法益只是个人法益的集合，保障个人法益实质上就是维护社会法益。既如此，为避免个人法益被架空或牺牲，这些学者主张依附式立法，反对高空抛物独立成罪。相反，主张“超个人法益说”的学者则认为，规范如果仅旨在保护个人法益就会遗漏这样一种情况，即“在人类社会的每个群体中都会存在刻上文化烙印的行为规范，而这些规范却并不涉及具体的个人利益”。④[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I：犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第78 页。如果要求超个人法益的最终落脚点为“通过解释回归个人法益”，那么直接按个人法益犯罪论处即可，公共秩序、市场经济、管理秩序等罪名、章节就缺乏存在的必要性。按个人法益说的立论逻辑，危险驾驶罪根本无法在实践中运用，但危险驾驶罪不仅在实践中被广为适用，且已是第一大罪名。

面对这一立法境况和理论争议，司法部门给出的解决方案是：尽量在高空抛物行为造成实害结果时方对其定罪量刑。这就使高空抛物罪的属性发生错乱，危险犯呈现出实害犯假象。有学者对十三个高空抛物犯罪样本进行数据分析时发现，绝大多数高空抛物案件均存在不同程度的危害后果，未造成任何损害结果的案件仅一例，占比7.6%。⑤赵香如：《论高空抛物犯罪的罪行规范构造——以〈刑法修正案十一（草案）〉为背景》，《法治研究》2020年第6 期。虽然定罪大都以实际损害为标准，但在高空抛物罪中结果却又并非法益侵犯程度的表征和量刑的依据。例如，深圳的黄某芳酒醉泄愤，在公司员工进出高峰时段将两个消防箱从四楼扔下并砸坏一辆自行车，被判处三年有期徒刑；⑥参见（2019）粤0307 刑初3459 号刑事判决书。而同在广东省的东莞吴某颖同样因酒醉闹事，将1 个房门、6 个灭火器、1 张椅子和消防水带从4 楼扔下但并未造成危害结果，亦被判处三年有期徒刑。⑦参见（2020）粤1972 刑初1387 号刑事判决书。对此，裁判文书中并未做出有效说明，仅在释法说理部分以一句“行为情节严重，依法应予惩处”而模糊带过。显然，“情节严重”缺乏统一的认定标准。由此可见，不仅立法部门对高空抛物独立成罪及其章节定位存在争议，而且在司法活动中由于社会秩序法益的过度抽象化、高空抛物犯罪类别属性不明、情节内涵的高度模糊化也使得审判者大多“小心翼翼”，往往会直接以具体人身、财产实害取代对妨害社会秩序的司法认定，从而导致高空抛物罪所保护的根本法益和规制目的发生偏离。总之，就高空抛物罪而言，立法的适当性和司法的合理性均出现了不同程度的问题。

显然，一元法益保护思维难以解决既有的理论困境和实践难题。无论是个人法益还是超个人法益立场均存在单一化、扁平化的思维弊端，将高空抛物的行为规范和裁判规范效力混同，从而导致社会秩序稳定和个体行为自由发生对立，风险预防和人权保障两种价值顾此失彼。应当看到，为防止过度犯罪化而过于强调对个体法益的实际损害，会使试图通过保护社会秩序以使法益保护更为前置、全面的立法初衷难以实现，抹杀本罪的体系功能。尽管高空抛物罪已明确属于社会秩序这一章节，但实际上本罪的法益表态仍然不明，和既有的人身、财产、公共安全等犯罪也难以区分，犯罪性质和适用特征应进一步细化。

解决以上问题的关键就在于指明个人法益和超个人法益在高空抛物罪中的统一关系，将二者融合以实现立法和司法效力的协同发挥。因此，在分析脉络上，本文拟以“高空抛物罪的双重法益”为切入点，在坚持体系解释的基础上厘清其双重法益属性的内在构造和逻辑，并以此明确高空抛物罪的情节犯属性为准抽象危险犯，从而和过失致人重伤、故意毁坏财物罪等相关罪名进行有效区分。同时，以双重危险为根据构建立体化的适用结构，限制高空抛物罪的不当扩张，以期建立明确有效的适用机制。

二、高空抛物罪的双重法益定位

准确理解和适用高空抛物罪的前提是厘清本罪的法益内涵。“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”①张明楷：《增设新罪的原则——对刑法修正案十一（草案）的修改意见》，《政法论丛》2020年第6 期。秩序这一抽象法益的产生与刑法保护的新需求有关。风险社会下，传统法益难以应对愈加多样、突发的新危险。如果总是要基于危害结果完全显现②这里着重强调物理性、现实性的侵害结果，如重伤、死亡等。，才设计相应的社会规范，那么法律的滞后性弊端将会十分严重，最终导致法律对失范行为的匡正和对危险预防的失效与无力。

“所有的法益侵害背后都体现主流的价值观念，都是规范关系强烈渗透的产物。”③周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021年版，第7 页。笔者以为应立足于行为规范和裁判规范存在分离的属性，对高空抛物罪双重法益内涵的合理性与正当性进行有效论证。具体而言，裁判规范与行为规范在功能上存在分离的现实必要性，若仅因为两者之间具有隐含关系，就将其不加区分地混合在一起，刑法理论将会面临一系列问题，尤其是难以解决我国法益保护和人权保障之间的二律背反。④当然，对于行为规范和裁判规范的关系，学界仍有很大争议。本文对此不做赘述，只是承认两者一定程度的分离关系，但并不否认二者的统一性。参见王永茜：《论刑法上裁判规范与行为规范的分离》，载《清华法学》2015年第5 期。为规范一般人的日常生活，并发挥对将来行为的指向性作用，立法大多持积极的事前规制态度，以发布禁止性命令为主，但司法裁判则旨在对业已发生且违反规范的具体行为进行可罚性评价，更倾向于谦抑的事后判断立场。“面向一般人提供命令和禁止的行为指南的积极的刑事立法中所隐含的侵犯公民自由的危险，可以通过司法解释在个案裁判阶段为司法人员提供裁判规则，约束、指导其司法活动的方式加以消除。”⑤黎宏：《预防刑法观的问题及其克服》，《南大法学》2020年第4 期。行为规范和裁判规范不仅面向不同时空的行为和主体，且规范的目的也有本质不同。行为规范实现法益保护，裁判规范落实刑法谦抑，而法益正是发挥两种规范功能的载体。抽象法益规范普遍行为形成稳定秩序，具体法益保障个体人权避免过度惩处。因法益前瞻而担心过度限制公民自由，本质上就是对行为规范和裁判规范的混同。对于因法益抽象化而给个体权利带来的担忧，完全可以通过司法人员的个案裁判予以化解，而不必过多苛责预防性立法和集体法益扩张。总之，刑法不仅是裁判规范也是行为规范，群体性的社会效应和个别性的有限规制，两种规范目的都应在刑法条文中得以体现。有鉴于此，行为规范和裁判规范的功能分离能够在高空抛物罪的法益构造中得到有机映射，并成为厘定本罪法益二元层次性、综合性的关键支撑。换言之，高空抛物罪的法益应兼具超个人和个人法益属性，二者相对独立且分别赋予基础和目的属性，从而形成由外而内、层层递进的双重法益构造，唯如此才能完善法律供给、完全展开法益的保护机能。

（一）超个人法益的基础属性：行为规范之指向

从高空抛物罪的诸多后果中可以发现，该行为具有极强的“人为不确定性”⑥劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第415 页。，危险泛在化已经引发群体性焦虑和不安。法律作为规范性的控制手段，能够命令特定的作为或不作为，可以对人的意志决定过程施加影响。⑦[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第3 页。要承认超个人法益的实存地位，为高空抛物独立入罪证成，只有通过行为规范旗帜鲜明地宣喻，才能矫正高层建筑中的失序状态，推动高空抛物罪规范目的的实现。无论是从刑法规范体系还是客观社会事实出发，激活高空抛物罪中公共秩序这种超个人法益的基础属性都是正当且必要的。

首先，高空抛物罪的刑法体系定位决定了其保护法益的超个人属性。刑法修正案（十一）将其规定于“妨害社会管理秩序”章节中，就表明立法者尤为强调该罪对社会法益的特别侵害。高空抛物罪的核心是侵犯了社会生活长期存在的某种一致性、连续性和确定性，出现了不可预测的突变情形。①[美]E·博登海默：《法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2016年版，第228 页。弗洛伊德认为遵从有序规则是人本性的选择，无序、未知会严重打击个体安全感，还会加重生活成本、降低行为效率、压缩行动空间。因此，社会群体对稳定秩序的追求有必然的内在动力和外在动因。②同上，第239 页。其次，明确超个人法益的独立性具有社会治理和危险预防的现实必要性。一方面，高空抛物所带来的风险具有“人为性”而非“自然性”，其与自然灾害的突发性、随机性和不可控性所不同的是，这一风险来自于人类自身，是“通过工业主义对物质世界的影响而得以构筑起来的”③[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2011年版，第96 页。，如果规制好了人类行为就近乎控制了危险源。因此，传统社会向现代社会的转变是“归咎习惯”的转变，这意味着危机和危害不再由自然来负担，而是由社会秩序来担保。④刘小枫：《现代性社会理论绪论——现代性与现代中国》，上海三联书店1998年版，第49 页。风险一旦爆发，民众只会指责政府的失职和无能。所以，通过抽象法益来实现刑法的提前规制已经成为现代国家进行社会治理的必要手段。另一方面，高空抛物罪的风险又具有“实在性”，大量高空抛物行为都是通过人员伤亡、财产毁损等实害结果，将风险具象化地展现在世人面前。在不特定的受害主体、如影随形的危险的强烈冲击下，民众的恐惧心理进一步加剧，对法律提前介入的需求日益增大，仅以既有罪名应对高空抛物犯罪明显存在滞后性缺陷，并会导致侵害结果的不当扩大和加重。由此，将高空抛物行为纳入刑法体系关乎人类基本生存的重大利益。

概言之，明确高空抛物罪中超个人法益具有独立存在的价值，是以预防为导向的现代刑法赖以生存的根基。立法对行为具有一般指向性，以行为规范的形式嵌入社会生活。但个体法益论者却否定该罪独立存在的意义，主张过失致人死亡、重伤，强令违章冒险作业、故意毁坏财物、故意伤害等现行罪名足以处理高空抛物可能造成的危险和实害结果。但无论是从规范还是事实层面来看，只有确立高空抛物罪的独立地位并承认其超个人法益的基础作用，才能真正为个体法益的保护提供制度性和体系性支撑。⑤贾健：《人类图像与刑法中的超个人法益——以自由主义和社群主义为视角》，《法制与社会发展》2015年第6 期。良好、稳定的社会秩序是为更好应对突发性危险以及保护人身、财产法益而构建的外层保护膜，其核心逻辑是保证预防的有效性，而刑法介入阶段前置能够为社会提供更具有序性和稳定性的模式化行为准则。

（二）个人法益的目的属性：裁判规范之体现

有别于真正意义上侵犯单一集体法益的犯罪，高空抛物罪的社会秩序法益在本质上应理解为：为保护重要人身、财产安全法益，避免严重危害结果的发生，通过保护抽象秩序而大幅提前刑法处罚的时间节点，从而呈现出的一种单纯集体法益假象。单一法益论忽视了社会秩序存在的正当依据，即社会秩序是对个体法益及公共安全法益的长期性和周延性保护，秩序法益是在这一核心基础上的时代性扩展与延伸。因此，片面强调集体法益论就是人为割裂、虚化个体的目标性，颠倒公民和国家的保护顺位。“如果某种规定只保护特定的秩序，而不去避免具体的损害，那这些规定在刑法中就没有任何地位。”⑥[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障》，陈璇译，《中外法学》2015年第2 期。质言之，集体法益的合理性基础需要回归人本主义。

在司法裁判过程中，坚守个体权益保护这一原始定位可以消解单一集体法益的过度精神化。刑法提前介入保护超个人法益以预防后续犯罪行为带来的法益侵害可能性，势必会导致刑法处罚范围的不当扩大，进而对个人权利自由造成损害。个体法益是对高空抛物罪进行实质限缩适用的根据，这也正是裁判规范的要旨所在。正如德国学者许迺曼（ nemann）所指出的，“法益理论首先有一个重要任务，就是对实际上只是个人法益，却被认为是集体法益之假象的集体法益提出批评。它能透过简单的法律解释方式提出决定性的理由，对可罚性范围为合理的限缩”。①[德]许迺曼：《法益保护原则——刑法构成要件及其解释之宪法界限之汇集点》，何赖杰译，载许玉秀、陈志辉：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，元照出版有限公司 2006年版，第244—246 页。我国司法界也在逐步践行对法益侵害的实质判断，如危险驾驶罪的入刑标准就发生了重大转变，剔除了大量不具备危险性的醉驾行为，从以酒精含量为唯一标准到结合具体情形进行综合评价。②根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条的规定，在道路上驾驶机动车，只要血液酒精含量达到80 毫克/100 毫升以上的，就属于醉酒驾驶机动车，应当依照刑法第133 条之一第1 款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》规定，对于醉酒驾驶机动车的被告人之定罪量刑，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。正如刑法修正案明确指出的那样，要注重社会治理和手段的综合性，并“对社会危害严重的犯罪保持高压态势，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间”。③参见《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》。种种迹象表明，实务部门不仅承认刑法条文上客观存在行为规范和裁判规范的二元分离，同时也正在有效利用这一分离现象，防范、纠正刑法对个体自由的不当干预。

以个体权益保护为裁判基准正是法律所预留的出罪空间，并以此保证高空抛物罪的要素稳定，遏制风险泛在化趋势。不管何种危险犯，发生实质法益侵害危险都属于构成要件要素，这一点是没有区别的，绝不可能出现对个人法益造成危险的行为不宜入罪的情形。归根结底，就是要以相关个人法益为指导判断行为的危险程度，实质限缩高空抛物罪的处罚范围，实现刑罚处罚的正当性与合理性。

（三）高空抛物罪的规范保护目的和法益侵害性质

高空抛物罪的规范保护目的和罪质决定了本罪的基础具体法益应当为社会公共秩序。笔者之所以不赞成直接以公共安全罪加以规制，一方面在于公共秩序更契合也更容易实现高空抛物罪具体规范目的；另一方面则是因为在进行具体规范解释时，若以公共安全法益为指导会对立法技术造成阻碍。

首先，“对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发。如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪行构造的刑法条文。”④冯军：《论〈刑法〉第133 条之1 的规范目的及其适用》，《中国法学》2011年第5 期。立法动议明确表明高空抛物罪的规范保护目的在于“保护公民的头顶安全”。⑤同④。有学者根据“头顶安全”就直接得出本罪法益为社会公众的生命法益，也就是公共安全，⑥应家贇：《高空抛物罪的保护法益及其规范适用》，《浙江学刊》2021年第5 期。这一逻辑推论值得商榷。公共秩序和公共安全的概念内涵和外延是一种级差关系，两者并非泾渭分明、各行其道。因为公共安全法益本质上是由个体的人身、财产法益集合而成，较秩序法益更为具体，概念辐射范围也相对狭窄；公共安全的保护重要性以及侵害结果的严重性都具有更高位阶，而平稳、安宁的生活状态这一概念更具抽象性和宽泛性。正如此，公共秩序其实含有公共安全因子，而安全概念由于过于集中明确，难以涵盖秩序，故保证公共安全当然是稳定秩序的题中之义。平稳运行的社会秩序是公共安全、个体安全的载体，只有先形成有序的高空秩序，对高空场域进行有效调整，才有所谓的“头顶安全”。同时，本罪所规制的范围也不仅限于公共安全，有很大一部分行为的社会危害性并未到达危害公共安全的严重程度，但仍具备了刑罚处罚性，具体范围下文会进一步阐述。所以，若以公共安全法益来认定，将使本罪处罚范围不当限制在严重危害不特定多数人这一类别下，从而造成规范盲区。

其次，在区分公共秩序和公共安全内容的基础上进一步对高空抛物罪条款进行规范解释可以发现，如直接采用以危险方法危害公共安全罪进行评价，则将产生以下问题：第一，将“对象不特定性”和“结果①结果包括了危险结果和实害结果。不特定性”混淆，使高空抛物行为的危险性被动升格，导致重罪、轻罪罪质模糊。司法实践中，就曾因为没有正确区分二者而出现过误判。②参见（2008）年渝五中刑初字第56 号刑事判决书。该案中，潘某利用一套高空坠物的机械装置，使液化气罐从高空砸向目标人物，致使两名路人一死一伤。法院以危险方法危害公共安全定罪是存在缺陷的，因为行为人针对的只是事先确定的被害对象，行为本身并不具有使多数人遭受危险的可能。侵犯公共安全强调的是侵害对象数量和结果的不特定，即危险或危害结果有扩散和增加的可能性；而高空抛物罪往往表明的是具体对象或结果无法提前确定，但又并非难以控制，其与公共安全的核心概念偏离且有本质不同。③张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第879 页。通常情况下，高空抛物行为不会导致危险的扩张，也就谈不上对公共安全法益造成威胁。④这里，当然不排除行为人从高空抛掷爆炸物等具有危险扩散性质的物品。第二，将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全会造成罪刑不均衡和体系不协调。从高空抛物行为的危险程度和法定刑来看，高空抛物罪属于典型轻罪，罪质相较其他形态的以危险方法危害公共安全罪明显要轻很多。有数据显示，在同样未造成严重后果的情形下，高空抛物犯罪处刑三年以下的占比为92.3%，四年以上的占7.6%；而以危险方法危害公共安全量刑三年以下的约为48%，四年以上的高达37%，两者刑罚差距极大。⑤赵香如：《论高空抛物犯罪的罪刑规范构造——以〈刑法修正案（十一）草案〉为背景》，《法治研究》2020年第6 期。所以，实际上高空抛物这一类型化行为并未达到和放火、决水等相当的危害程度，不能被直接评价为以危险方法危害公共安全。第三，如果将高空抛物行为规定为“危及公共安全”会造成处罚漏洞，继而导致寻衅滋事罪的进一步口袋化。因为实践中存在大量没有危害公共安全也没有造成其他实害结果，却具有处罚必要性的实行行为。⑥夏伟：《风险预防逻辑下高空抛物罪的教义学阐释》，《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2021年第9 期。例如，有居民醉酒后向楼下抛掷锅碗瓢盆等物品，造成楼下住户财物以及公共区域设施损毁，法院最终判定其以高空抛物方式构成寻衅滋事罪。⑦参见（2018）鲁0811 刑初1021 号刑事判决书。此类案件中的行为人并未针对不特定或多数人，而仅是小范围内的特定对象，所以很难认定为危及公共安全。如果仍坚持以危险方法危害公共安全加以规制，那么对于这类具有明显不法性且是典型的高空抛物行为，法院就只能以寻衅滋事罪予以评价。这一裁判倾向势必会导致高空抛物的实行行为模糊化以及罪名滥用趋势。

三、高空抛物罪适用边界的合理限定：以双重危险为基础

在厘清高空抛物罪法益内在逻辑的基础上，还需进一步划定法益的侵害程度和处罚阶段，以对其属性做出明确定性。可以在高空抛物罪复合型法益架构下，从类型化的社会秩序危险与实存的个体法益危险的双重危险出发，确定积极入罪和消极出罪的行为范畴。这样，既能有效实现本罪维护“头顶安全”的立法目的，保证社会秩序独立存在之地位，又能在司法实践中避免刑法的过度扩张、对个体行动自由的不当干预。为实现这一目标，笔者认为，从本罪的法益构造来看，应将其定位为准抽象危险犯，以破坏社会秩序作为入罪第一道门槛；继而以是否有威胁个人法益的可能性作为评价要素，从客观法益威胁和主观认识程度等两个维度为高空抛物罪的适用确立起清晰的出罪和入罪标准。

（一）准抽象危险犯的类型定性

关于本罪性质，学者大多以传统危险犯定性，但用传统危险犯二分法来剖析高空抛物罪则会出现危险理论和现实情状相脱离的困境。“抽象危险犯的基本意旨就是在于危险的拟制，亦即否定以条文所列行为以外的客观要素作为犯罪构成的前提”，⑧黄荣坚：《基础刑法学（下）》，中国人民大学出版社2009年版，第384 页。只要行为符合法定危险属性就可直接成立犯罪。但这种机械定罪模式难以应对复杂的犯罪事实，以及同一罪名下犯罪构成要件的多元化，⑨熊亚文：《抽象危险犯理论解构与教义限缩》，《中国刑事法杂志》2021年第5 期。极易造成处罚范围过度扩张。若允许通过反证具体侵害阙如来出罪，又会与其理论相抵触。也有学者以规范言辞表述来推定犯罪为具体危险犯，①赵香如：《论高空抛物犯罪的罪行规范构造——以〈刑法修正案十一（草案）〉为背景》，《法治研究》2020年第6 期。但无论是“足以”还是“危及”都只是危险行为的表征，“是对行为性质或者程度的要求”，而非抽象危险犯和具体危险犯的绝对区分标准。②杜文俊、陈洪兵：《质疑“足以”系具体危险犯或危险犯标志之通说》，《中国刑事法杂志》2012年第2 期。况且，若将高空抛物罪定位为具体危险犯，就需要现实、紧迫的危险，而这一标准又将会导致打击时点延迟、不当限制处罚范围，不仅偏离立法内含的预防思路，也不符合要求严惩犯罪的群众期待。总之，理论和实践均需一个介于二者之间的危险概念，描述一种除法律规定外，还需结合个案进行相对缓和危险评价的、独立的危险犯类型。③陈洪兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，《法学研究》2015年第5 期。以非法持有枪支为例，司法机关就要求对这类案件在定罪量刑时，应根据案件情况综合评估社会危害性，避免唯数量论。④最高人民法院研究室刑事处：《〈最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复〉的理解与适用》，《人民法院报》2018年3月29日。此外，法益侵害是犯罪的重要特质，对于不同性质的法益，成立犯罪的行为模式和司法认定逻辑也必然相异。⑤熊亚文：《抽象危险犯理论解构与教义限缩》，《中国刑事法杂志》2021年第5 期。

因此，宜从高空抛物罪双重法益内涵和“情节严重”的罪状表述出发，认定其为准抽象危险犯更为妥当。事实上，立法者也是以提前规制不法行为来实现保护周延的。一方面，高空抛物罪法益的基础属性是公共秩序，秩序是直接保护对象；另一方面，本罪法益的目的属性决定了在司法适用中仍需回归到人身、财产以及公共安全等个体法益和可还原为个人法益的集体法益。若非如此，就会使一些只具备形式可罚性而缺乏实质法益侵害可能的行为不当入罪。同时，“情节严重”这一犯罪类型化要素系对行为对象和性质的要求，具有区分其他人身、财产犯罪的功能而非要求本罪危险达到现实化。这就意味着司法机关在适用本罪时，仍需结合案情综合判断，排除部分具备高空抛物形式要件、但缺乏实质法益侵害的一般违法行为。单纯扰民但不伤民的行为不应定罪，也证明了高空抛物有别于传统拟制的抽象行为犯。

准抽象危险犯的认定可以形成由表及里、层层递进的法益保护和裁判进路，这一属性定位不但避免了教条化的适用，还能够找到兼具形式和实质合理的中间道路，并使该罪独立成罪之价值得以彰显，进而有助于划定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。首先，高空抛物罪具备一般性、类型性的抽象危险，所以入罪前提就需要判断该行为是否对社会秩序造成一定的破坏，即是否造成了公开的和不特定的危险。⑥郭旨龙：《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》，《华东政法大学学报》2014年第3 期。如果满足，就具备了入罪的形式要求，行为主体要对社会公共秩序发生混乱承担罪责。其次，本罪处罚范围明确针对的是破坏社会秩序并对个体法益具有危害可能性，但并未造成实害结果或高度危险的空白区域。将高空抛物罪划分为准抽象危险犯，不仅对内能发挥其体系功能，实现有效维护社会秩序稳定以及形塑一般人行为的规范目的，与其他相关犯罪类型区分开来；对外还能保证法律秩序统一，避免刑法过度僭越。其独立入罪的价值就在于规制某些没有对具体人身、财产或公共安全造成实害和高度危险，但又达到科处刑法不法性标准的高空抛物行为。基于这一定位，还能对高空抛物罪作出进一步限缩适用，防止处罚范围不当扩大，以消解高空抛物罪动摇刑法谦抑的风险，并和民事、行政处罚实现有效衔接。

（二）无具体法益侵害可能性的出罪限缩

目前并没有明确的前置法规制高空抛物行为，尤其是相关的行政处罚条例；而民法典所设立的高空坠物侵权责任更多是聚焦于责任主体不明应当如何处理的问题。鉴于刑事责任强调的是罪责自负，故对于高空抛物行为科处刑罚应予严格限缩，有必要对该行为从一般违法性上升至刑事违法性进行充分论证，以明确刑法介入的必要性。其实，从高空抛物罪的准抽象危险犯性质中不难发现，规范文本中依据类型化归纳出的行为抽象危险属性与行为的客观危险表现之间会存在一定差异，即行为可能在文本上具备可罚性，但在具体个案中并不具有任何实质且具体的危险。①以放火罪为例，如果以推定放火行为对生命法益具有抽象危险的方式进行规定，就会导致特定情况下法律拟制和现实危险不符，如在空无一人的房中放火根本无法对生命法益产生具体危险。若不允许合理范围内的反证，显然不妥。如果对这一情形不加限制，就会导致对缺乏现实危险的行为进行“疑罪从有”式的推定，违背罪刑法定的基本原则。②李川：《寻衅滋事罪情节犯的属性认定与限缩适用探究——以拟制抽象危险犯为视角切人》，《法学》2015年第2 期。

因此，有学者认为高空抛物行为包括“对人身没有具体伤亡危险的单纯侵害公共秩序的抛洒污水污物的行为”③林维：《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，《法学》2021年第3 期。是值得商榷的，因为抛洒污水这一行为不可能造成实际危险，仅具备形式可罚性而缺乏实质法益侵害性。正是具体法益侵害之阙如，所以存在反证的余地。另一方面，法条中的“情节严重”就是对不法程度的强调，是一种实质判断基准，其不仅能保证符合该罪的抽象危险行为积极入罪，同时还给无具体危险的行为预留了出罪空间。“保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的技能，导致不值得科处刑罚的行为，也被认为侵犯了过于抽象的法益，进而以犯罪论”。④张明楷：《寻衅滋事罪探究（上）》，《政治与法律》2008年第1 期。因此，无论是细化抛物的高度、环境，还是物品的性质、重量等等，归根结底是要明确“情节严重”的本质判断标准在于行为的严重性，即该行为（并非要求结果严重）是否会对具体的人身或财产法益造成危险。换言之，如果该行为只对社会秩序存在抽象危险，那么就不成立高空抛物罪，而应以侵害具体法益可能性作为限制抽象法益适用的客观边界。指明这一标准后，司法人员便可不再如履薄冰，不会错误地将危险犯直接等同于实害犯进行处理，也不会使该法条的立法目的偏离预设靶心，体系位置发生实质性错位。

（三）具有预测客观危险演变为抽象危险可能性的出罪限缩

高空抛物行为最终是否被定罪量刑，不仅要经过具体法益侵害可能性这一不法性要求的筛选，还需要考量其是否有非难可能性，在有责性层面也需形成相应的出罪机制。根据刑法修正案（十一）的条文可知，构成高空抛物罪在主观上至少存在间接故意，《意见》也明确其应为故意。但司法判断仍需进一步聚焦于本罪主观认定上的特殊性：高空抛物行为和实质侵害结果之间存在一定距离，属于缓和性危险，那么行为人何以对未来尚未发生的危险自我答责？由于责任能够延伸的根本就在于行为人对抽象法益造成客观的类型性危险时，又为后续行为创设和增加了抽象危险，所以对高空抛物这类犯罪应以更为严重、细化的过错作为入罪条件，从而有效排除不具有刑事可罚性的行为。对此，在高空抛物罪中要严格区分行为人对行为和结果的主观态度，不能混淆模糊，也不能用任一具体责任等同犯罪的整体故意。如前所述，高空抛物罪具备双重危险：其一是对社会公共秩序的客观危险；其二是对具体人身、财产法益的抽象危险。对前者而言，主观态度毋庸置疑地应当是故意；对后者来说，可能产生的危险应包括确知和应知，即当事人可以明确认识到或根据一般人经验完全可以预见当时有客观存在的危险。若可以推定行为人对危害结果持排斥或否定态度，比如行为人在高空抛物前，确有四处观望、喊话、请求他人帮助提醒等确认是否有人经过的行为，行为人已尽到一定的注意义务，此时行为人实施高空抛物行为造成危害后果的，应以其他过失类犯罪论处，而不宜认定为高空抛物罪。⑤俞小海：《高空抛物罪的实践反思与司法判断规则》，《法学》2021年第12 期。综上所述，在对本罪主观层面进行司法判断时，要针对高空抛物行为本身和行为可能产生的危害后果这两个阶段进行讨论，以一般理性人的客观认知和经验常识判断行为人对高空抛物行为的危险是否具有预见可能性，同时结合当时具体情境和行为人自身状态，把握主体对后续进程中个人法益产生抽象危险的认识可能性和对危险发生的控制能力。⑥刘双阳：《风险泛在语境下间接危险犯的扩张逻辑与教义限缩》，《河南财经政法大学学报》2020年第6 期。但如对自然属性的危险直接负有罪责，而不存在对秩序侵害的故意时，则当然以故意杀人、故意伤害等罪名直接处理。

总之，从不法到有责，每个环节均需明确出罪路径，继而可以形成一个完整的、准抽象危险犯形态不可或缺的限缩过滤机制：若某种行为只是对社会秩序这一集体法益推定具有危险，但是依具体案情综合判断却绝对不可能对个体法益形成任何抽象危险时，是不能作为侵害集合法益的抽象危险犯入罪的；同时，在责任层面须要求行为人在实施高空抛物行为时，能够认识到该行为后续会对个体或公共安全法益产生危险并有控制危险发生的可能性。

四、结语

在风险刑法的影响下，刑事处罚重心前移、范围扩大已成常态，①黎宏：《预防性刑法观的问题及其克服》，《南大法学》2020年第4 期。立法前瞻与司法谦抑并不相悖。高空抛物罪目前的体系定位在社会治理和风险管控方面有巨大优势，但如何合理限缩其适用范围才是重要课题。解决这一问题的基础在法益重构，传统框架下的非此即彼的单一法益观难以弱化风险预防和刑法谦抑的内在张力，局限于扁平化的思维模式只会加重理论和实践的脱节，致使高空抛物罪的罪质、属性不明，出现“情节严重”标准不一的乱象。所以，刑法教义学破局之肯綮就在于构建该罪双重、立体化的法益内核，利用行为规范和裁判规范客观上存在的分离关系，化解保护法益前置对个体自由的侵害，使一般性指引和具体性适用相结合，从而准确且充分发挥高空抛物罪的保护和惩治机能。至此，各执一端的个人和集体法益之争可以得到破解。教义学限缩本质上就是以双重法益为皈依，对高空抛物罪的构成要件进行实质解释，从而揭掉秩序法益虚无缥缈的面纱，围绕个体法益延展出相对独立的秩序法益，并以其作为基础性法益来保障社会群体安全的周延性，将个人法益作为目的性法益来消解秩序法益的扩张风险，由此保证刑罚处罚的合法合理，实现法益保护和人权保障的统一。