假冒集体商标行为刑事可罚性之探析——以刑民交叉为视角

童德华，周 旋

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430000）

一、问题的提出

2021 年12 月10 日，笔者在中国裁判文书网上搜索发现共有9 733 514 篇刑事案件文书，以“假冒注册商标”为关键词进行检索发现共8 015 篇文书。民事案件文书共有78 170 633 篇，以“侵害商标权”为关键词进行检索发现共249 103 篇文书。刑民两类文书之间的数量相差达24 万之多。这固然和民事侵权与刑事犯罪的关系有关，但我们认为，我国商标权刑事案件数量相对较少，并非仅因为侵犯商标权的犯罪行为低发，更为重要的原因是《中华人民共和国刑法》（本文简称《刑法》）对商标权犯罪的规定本身适用范围较窄，限制了严重侵权行为的犯罪化。例如，《中华人民共和国商标法》（本文简称《商标法》）第三条规定，我国注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标①《商标法》第三条：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。”。2020 年12 月通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（本文简称《刑法修正案（十一）》）第十七条将假冒注册商标罪的对象范围在原来的商品商标的基础上增加了服务商标①《刑法修正案（十一）》第十七条：“将刑法第二百一十三条修改为未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”。但是，证明商标与集体商标，目前仍未明确列入《刑法》第二百一十三条②《刑法》第二百一十三条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”的保护范围之内。对于这种现象，传统观点认为，刑民对商标保护的范围不同是因为二者对法益保护的侧重点不同。但是，两者法益保护的重合，造成了民法与刑法在商标保护范围上必然存在竞合[1]41。无论如何，刑法与商标法存在着保障法与前置法的关系，关键问题在于前置法保护的内容在哪些情况下有必要受到刑法的二次保护，换言之，集体商标是否可以纳入假冒注册商标罪的规制范围，这是一个值得研究的问题。本文将从假冒注册商标罪的司法实践切口和刑法教义学维度出发，论证假冒集体商标行为的刑事可罚性。

二、假冒集体商标行为入刑的理论纷争

何谓假冒集体商标行为？集体商标是指以团体、协会或组织为注册者，以组织成员为使用者，以商事活动为使用场合，使用者用来表明自己的组织成员身份的标志。所谓假冒行为，是指出于商业目的，行为人将自己商品描述为原告商品的可诉的违法行为。假冒行为人大多通过直接或间接的表示手段，混淆消费者的认知。假冒行为有两种表示方式：一是直接表示，即商品本身并非产于A 地区，但行为人将商品产地改为A 地，并标注于商品上，实践中以这种形式最为常见。例如，将A 产地的螃蟹、茶叶或者柑橘等产品，冒充为名产地B 地的螃蟹、茶叶或者柑橘等。二是间接表示，即将地区的某些因素标注于商品上，如“采用某地的原料、技术”等字样。目前，关于假冒集体商标能否入刑，学界存在肯定和否定两种对立观点。

（一）否定说

否定说反对将假冒集体商标行为纳入修改后的《刑法》第二百一十三条的打击对象，具体而言，主要有以下几种理由。

1.保护对象不符合罪刑法定的原则

将集体商标作为假冒注册商标罪的保护对象不符合罪刑法定的原则。《刑法修正案（十一）》第十七条规定，假冒行为需满足特定要求，即假冒的集体商标必须同注册商标使用在“同一种商品、服务”上。例如，假冒集体商标的“山西老陈醋”只能使用于“陈醋”商品上。也就是说，这里的商标使用场合限于商品或者服务。立法工作者意图将该罪的犯罪对象固定为商品商标、服务商标。依罪刑法定原则，集体商标未列入该罪罪状，自然不属于该罪的保护对象[2]88。

2.集体商标与商品商标、服务商标为并列关系

《商标法》第三条以“和”字连接四种商标（商品商标、服务商标和集体商标、证明商标）。按照中文的语法习惯，“和”在条文中为连词，表示并列关系，与“跟”“同”近义，“和”字的前后名词不分主次，同为并重。基于此，第三条中的四种商标之间不具有任何交叉性和隶属性[2]90。

3.集体商标不具有区分功能

不管是商品商标还是新纳入《刑法》第二百一十三条的服务商标，二者均具有明显的区分功能，能够帮助市场主体明晰品种繁杂的商品、服务的来源。而对集体商标，由于组织成员均可在其商品、服务上使用，由此导致在组织内部，集体商标已经丧失区分功能。易言之，相比于其他两种商标，集体商标的区分功能显得微乎其微③参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第1767 号行政判决书。[3]253。

（二）肯定说

与否定说学者意见相左，部分学者赞同假冒集体商标的刑事可罚性，主要从以下方面进行论证。

1.根据文义论证情况

根据文义论证，即从文义解释角度出发，《刑法》第二百一十三条可以理解为：在“商品”“服务”上使用的“注册商标”。而依《商标法》规定，集体商标是注册商标的种类之一。那么，根据法秩序的统一性原理，可以将《刑法》第二百一十三条的保护对象具体解释为在“商品”“服务”上使用的集体商标。换言之，如果集体商标注册在商品类别中，就同样属于使用在商品上的注册商标[1]43。于是，将假冒集体商标行为纳入《刑法》第二百一十三条的打击范围即为应有之义。

2.根据文法关系论证情况

有学者对四种商标为并列关系的观点提出质疑。例如，王涛指出依中文的语法习惯，若四种商标为并列关系，法律条文应当将“和”字置于最后一种商标之前，前三类商标以“、”连接，以体现最后者与前述三种以及前三者之间的并列关系。但是，立法工作者却将“和”字置于后两类商标之前，这表明最后者的集体商标应当是特殊的商品商标、服务商标，是立法者创造的新的商标类型。从《刑法》第二百一十三条规定的形式不能推导出集体商标与前两种商标是对立、割裂的关系[4]。

3.根据功能论证情况

根据功能论证，这也是针对集体商标不具备区分功能的观点而进行的一种反驳。有学者认为，集体商标虽不能像普通商标一样区分不同的商品或服务，但不能否认其同样具有区分功能。例如，醋是一种由多种粮食混合糖、酒发酵而成的调味品。醋的制作原理大同小异，但不同生产者配料比例不同，会对醋的口味产生细微影响。商标的功能就是将这些细小差别符号化。普通商标，如“海天陈醋”“厨邦陈醋”可以反映这两家陈醋的细小差异，而集体商标“山西老陈醋”则是归纳其同前述两种陈醋存在的更大差异。“山西老陈醋”代表的是山西省醋产业协会内部成员的共同特点，可以用来区分山西省醋产业协会内部成员提供的山西老陈醋商品与该协会以外生产者提供的陈醋商品。因此，主张集体商标不具有区分功能的观点不具有合理性[5]。

4.根据司法文件论证情况

有学者提出，公安部在2009 年曾向最高人民法院发函征求“集体商标”是否属于刑法规定商标犯罪的规制对象时，最高人民法院在回函中给予了肯定的答复。据此，可以论证假冒集体商标行为应当是《刑法》第二百一十三条的规制对象[6]。

综上，否定说与肯定说均从多个方面论证了假冒集体商标行为罪与非罪的认定情况。上述观点和理由，肯定说无疑更充分，所以我们赞同肯定说。但是，无论是从文义、文法和产品功能乃至司法文件，都不足以揭示将假冒集体商标行为予以刑事处罚所必须的基本根据。下文拟从司法实践和刑法教义学视域进行更深入的探讨。

三、假冒集体商标行为入刑的现实合理性

在刑法学界对集体商标是否超出《刑法》第二百一十三条的射程范围争论不休，且未出现有效立法、司法解释对该问题予以厘清时，我国司法实务中已出现假冒集体商标的刑事、民事案件。我们借此论证假冒集体商标行为入刑的现实合理性。

（一）上海地理标志侵权追究刑事责任第一案：“BORDEAUX”商标案①参见上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115 刑初985 号刑事判决书。

2019 年2 月，被告菲桐公司委托葡萄酒生产厂家生产带有“BORDEAUX”商标的葡萄酒1 660 箱后，于2019 年3 月21 日开始销售。商标所有人波尔多葡萄酒行业联合委员会发现后随即投诉。2019 年6 月，上海市浦东新区知识产权局查获1 608 箱假冒“BORDEAUX”商标的葡萄酒，涉案金额达24 万元。同年12 月，被告单位的法定代表人诸葛瑞勇前往公安机关供述犯罪事实。此案被移送检察院提起公诉。经法院查明，“BORDEAUX”系被害单位于2017 年7月21 日在我国注册的集体商标。法院认为，被告菲桐公司的行为构成假冒注册商标罪。

在我国，地理标志较多注册为集体商标。由于针对集体商标是否具有受刑法保护的注册商标资格存在不同意见，司法机关对追究此类案件也相对谨慎。我国刑法并未将集体商标排除出注册商标的保护范围。作为注册商标类别之一的集体商标，当然属于该法保护的权利客体。实际上，我国最高人民法院刑事审判第二庭在此前作出的[2009]刑二函第28 号文件中[7]，已经对该问题予以肯定回复：《刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条提及的“注册商标”包含“集体商标”；行为人在商品上同时标注自己的注册商标和他人注册为集体商标的地理名称，应当认定为“相同的商标”。

本案中，被害单位将波尔多地区生产的葡萄酒在我国注册为地理标志产品，同时将“BORDEAUX”注册为集体商标。诉讼中，被告人辩称自己生产的商品中同样使用了波尔多的葡萄酒原液，在商品上冠以“BORDEAUX”字样，仅仅是呈现客观事实，不存在任何侵权行为。不可否认，“BORDEAUX”（波尔多）是法国的一个地名。而且依《商标法》规定，当他人正当使用注册商标中含有的地名字样时，商标注册人不能以此控诉行为人侵权。故本案需要考察被告单位使用“BORDEAUX”的行为是否仅是正当使用地名的行为。我们认为，保护地理标志集体商标的目的在于保障受特殊自然、地理条件影响形成的特定商品的品质、信誉。合理使用地理标志集体商标不但要求该商品来自集体商标产品的产地，而且要求商品实质上达到该地理标志集体商标所要求的品质。本案证据无法证明查获的葡萄酒原液来自波尔多，也无证据支撑涉案葡萄酒达到波多尔地理标志产品章程中规定的相关品质要求。被告单位是在没有获得授权的情况下“搭便车”，攀附“BORDEAUX”集体商标积累的口碑、商誉而倾销假冒商品，涉案金额已达到“情节严重”的标准，应当判定为刑法打击的假冒注册商标行为。

（二）民事案件实例之法国香槟酒案[8]

2012 年4 月，法国香槟酒行业委员会向北京市第一中级人民法院起诉称，北京圣焱意美商贸有限公司在销售的产品上使用“香槟”及“Champagne”字样，侵犯其地理标志商标专用权。法院经审理认为，行政机关多次表明，相关市场主体不应将“香槟Champagne”视为一种酒的通用名称，该字样已作为原产地名称而受法律保护，无正当理由使用该字样将承担相应责任。在法国香槟地区生产商的广泛宣传和使用后，中国民众对香槟作为起泡酒上的地理标志这一事实已经有所了解，能够对冠以“香槟Champagne”这一特定标志的来自法国香槟地区的起泡酒与其他酒类产品加以区别。被告公司在其产品的显著位置使用“香槟Champagne”标志，与法国香槟起泡酒在用途、功能和销售对象相混淆，不能排除消费者也误以为该产品来自法国香槟地区的情形。综上，判定被告公司存在侵权行为，依法承担相应民事责任。

《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPs 协定）将“地理标志”定义为用来识别某种来自于成员国或者地区的商品的标志。商品具有的特别属性、质量与口碑根本上均可归于其来源地①《与贸易有关的知识产权协定》第二十二条第一款：“就本协定而言，‘地理标识’指识别一货物来源于一成员领土或该领土内一地区或地方的标识，该货物的特定质量、声誉或其他特性主要归因于其地理来源。”。《商标法》将“地理标志”定义为用来标注商品来源地的标志，来源地的自然地理环境和人文环境直接决定商品的各种特征，包括质量、信誉等。可见，我国《商标法》和TRIPs 协定中的“地理商标”涵义基本相同。注册为集体商标的地理标志商品具有很高的经济价值。本案中，“Champagne”起泡酒的品质得到法国香槟地区自然地理环境和人文环境的保证，在全世界的消费者心中划定了较高的质量标准，可以称之为名牌商品。香槟地区的酒品生产者、销售者为“Champagne”这一集体商标获得良好商誉做出了巨大贡献。“Champagne”不仅只是一个标志，同时能够使其起泡酒在众多同类商品中脱颖而出，成为消费者钟爱的对象。对于此类集体商标进行法律保护的最重要原因之一，正是商标权利人可以凭借集体商标在市场中占据优势地位，从而赚得丰厚的收益。此外，保护地理标志集体商标也是我国履行国际义务的体现。根据《保护工业产权巴黎公约》的内容，我国国家工商局曾在1989 年发布《关于停止在酒类商品上适用香槟或Champagne 字样的通知》。其中写到：香槟是“Champagne”的中文意思，它是一种产于法国香槟地区的起泡酒。我国境内境外（除了法国）的生产者、销售者不得在酒品上标注含有“Champagne”或“香槟”的字样。2001 年，中国加入世贸组织。根据TRIPs 协议，我国需要对依法注册的地理标志集体商标采取法律保护。本案中，被告公司为了获得更多的商业利润，在自己的销售的产品上使用“香槟”及“Champagne”字样，具有混淆消费者判断的可能，属于假冒“Champagne”集体商标的行为，损害了原告的商标专用权。综上，我们对法院判决予以支持。

需要说明两点：第一，“Champagne”于2012 年6月递交商标注册申请，案发时，并未获得核准注册。至2013 年3 月21 日，“Champagne”作为地理标志集体商标获得核准注册。尽管如此，法院依然支持了原告法国香槟酒行业委员会的诉求，以保护其地理标志商标专用权。依判决说理精神，我们有理由认为此案例能够作为集体商标属于假冒注册商标罪犯罪对象观点的间接论据之一。第二，在当事人存在恶意的情况下，与其说民事不法与刑事不法存在本质上的区别，毋宁说该区别是因侵权导致的损害程度不同类型化的结果。所以，特别是在既重视社会主义市场经济秩序保护，又重视权利人权益保护的体系之下，民事侵权具有向刑事不法扩张的趋势。

四、假冒集体商标行为刑事可罚的四重属性

尽管司法实践中已有案例支持假冒集体商标行为入刑，但因为缺乏足够有力的理论支撑，更多的法院在审判此类案件时，仍然较为谨慎，使得集体商标依然处于《刑法》第二百一十三条保护对象的灰色地带。因此，有必要从教义学角度再次探析假冒集体商标行为入刑的理论依据。

（一）假冒集体商标行为的犯罪构成符合性

一个行为构成犯罪的第一判断是其具备犯罪构成的符合性。假冒注册商标罪的客观方面表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。据此我们可以认为，假冒集体商标行为在假冒注册商标罪的规制范围之内。

1.集体注册商标是注册商标的重要构成部分

如前所述，有学者认为依照《商标法》第三条，我国注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。四种商标彼此间不存在隶属性[3]253。故而，集体商标不属于条文中的前两种商标类型。按照中文语法习惯，依照《商标法》表述，能够推导出前两种商标是并列关系，后两种商标是并列关系，而不能推导出集体商标与前两种商标是并列关系。假使四种商标为并列关系，条文应当将“和”字置于最后一种商标前面，而不同于现行法将“和”字置于“两两”之间，如此才符合中文的逻辑习惯。

但是，我们认为，对商标现行法正确的解释应为，立法者基于不同的分类标准，才将现行的四种商标“两两”分开。集体商标与商品商标、服务商标并非绝对的并列关系，而是在某些情况下存在交叉关系。除上述解释外，商标局发布的商标注册申请书[9]，也阐明了集体商标与条文中的前两种商标并非对立关系。在申请集体商标的界面中，申请人应首先选定集体商标栏目，随后再具体明确申请的类别以及适用于商品项目还是服务项目。申请程序表明，我国集体商标分为注册于商品上的集体商标与注册于服务上的集体商标。因此，以上两个角度都可以证成集体商标与商品商标、服务商标存在交叉关系，或者说，集体注册商标是注册商标的重要构成部分，假冒“注册商标”罪应当包含假冒“集体商标”。

2.假冒集体商标行为也能侵犯“同一种商品、服务”的利益

反对将假冒集体商标行为入罪者存在这样一种论证，集体商标所有权人无法将商标用于自己提供的商品或服务当中。在集体商标的情形下，商标所有人一定是某个组织（协会），而组织（协会）本身往往从事管理、协调性工作，并不实际生产或者提供商品、服务。真正提供商品、服务的是组织成员，这时商标所有人与使用人发生分离，商标所有人没有使用商标，因而不符合《刑法修正案（十一）》第十七条规定的“在同一种商品、服务上使用”的限制条件，不能被本罪规制。但是，我们不赞成该观点，主要理由如下。

其一，假冒集体商标行为中“注册商标所有人”与“同一种商品、服务”存在利益关联。集体商标供集体组织成员在商事活动中使用。集体商标所有人（该组织）本身不能将集体商标使用在自己提供的“同一种商品、服务”上。这意味着，在假冒集体商标框架下，“同一种商品、服务”不等于注册商标所有人生产、提供的同种类商品、服务。假冒集体商标使用的“同一种商品、服务”应当是商标申请人在申请时选定的同种类商品、服务，因而不能割裂合法使用者与所有人之间的关联。

其二，假冒商品商标、服务商标行为中“注册商标所有人”与“同一种上商品、服务”的关系与假冒集体商标有无实质性区别，对此要区分两种情况。第一种情况为商品商标、服务商标的所有人即是商品、服务的生产者、提供者，这也是假冒注册商标罪最普遍的行为模式。在市场经济的浪潮中，假冒商品、服务商标的行为人试图利用知名商标的口碑与知名度，混淆消费者认知，让人误以为商品、服务的提供者是被假冒商标所有人，从而销售自己的假冒商品、服务，实现获利。一般情况下，行为人假冒的商品、服务与商标所有人提供的商品、服务属于同一种类。例如，很少人会假冒“茅台”牌桌子，消费者对“茅台”牌桌子不会产生购买欲望，行为人获利的目的也就无法实现。第二种情况为商品商标、服务商标的所有人仅是商标的授权者。商标授权属于比较少见的现象。它是指商标的所有人不生产、提供商品或服务，而是将商标的使用许可授予第三方，所有人收取使用费的情形。市面上“花花公子”“南极人”“恒源祥”等商标便是这种模式。

1998 年，上海南极人纺织品发展有限公司成立，公司自主负责生产、营销工作。同年8 月10 日，注册“南极人”商标。经过多年经营，“南极人”成为家喻户晓的“保暖服装专家”。2008 年公司寻求新的发展方向，并开发出品牌授权商业模式，如今的主要业务为“品牌授权与综合服务”[10]。也就是说，现在市场中的“南极人”商品不是由南极人公司生产，真正的厂家是南极人授权的第三方。南极人公司仅提供“南极人”商标，但即使是这样，假冒“南极人”商标依然构成假冒注册商标罪。因为南极人公司在外观上仍然是“南极人”商品的提供者，“南极人”商标依然具有识别功能。

综上，由于在假冒商品商标行为模式中存在注册商标所有人不必然是该商品商标的生产者、提供者的情况，否定说主张的集体商标所有权人无法将商标用于自己提供的商品或服务的观点便不能成为出罪的依据。此外，在解析假冒注册商标罪时，学界也存在关于“未经许可”“同一种商品”“相同商标”等概念的争议。我们认为，假冒集体商标行为依然要满足上述限制条件，但这与假冒集体商标的行为特性无关，与本文要论证的假冒集体商标是否构成假冒注册商标罪亦没有关联，在此不予赘述。

（二）假冒集体商标行为的实质不法属性

无论在何种制度下，严重的社会危害性是构成犯罪所应具有的最本质的不法特征。在现代社会，我们可以从行为规范违反性和法益侵害性两种属性中证明一个行为构成犯罪所必要的社会危害性。

1.假冒集体商标行为具有行为规范违反性

行为规范违反性是行为构成犯罪的本质属性之一。假冒集体商标行为的行为规范违反性表现在其违反了国家商标管理制度。关于这个问题，学界一般在讨论假冒注册商标罪的客体时有所提及。关于该罪的犯罪客体，学界观点不一。部分学者主张该罪为简单客体，部分学者主张该罪为复杂客体。主张简单客体的学者内部又有分歧：观点一认为是注册商标专用权[11]491；观点二认为是国家商标管理制度[12][13]。主张复杂客体的学者内部亦有不同：观点一认为是国家商标管理制度和他人的注册商标专用权[14]；观点二认为是国家商标管理制度、他人的注册商标专用权、市场经济秩序与消费者的合法权益[15]。我们认为，厘清假冒集体商标行为是否违反了行为规范这个问题应当结合前置法中商标保护的观点综合考察。假冒商标不仅威胁注册人的商品信誉，损害商标所有人的私权，而且还严重侵犯公众利益，对市场经济秩序造成不良影响[16]。为进一步保护相关市场主体的权益，使交易活动在安全有序的市场环境下进行，国家设置的一系列统一商标管理的法律法规即为国家商标管理制度。商标法中关于受理商标申请、核准商标注册、使用、续展、转让等内容，都是国家商标管理制度的具体体现。之所以认为假冒集体商标行为违反了行为规范，是因为假冒注册商标罪规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，国家依法对商标的注册、使用、印制行为进行监督、检查、控制、协调、服务[17]。集体商标是注册商标的种类之一，如果说注册商标是一个整体，集体商标就是其中的部分。这种注册商标与集体商标的关系，决定了不能给予假冒集体商标行为同假冒注册商标行为相悖的评价，即假冒集体商标的行为与假冒注册商标的行为一样，均超出了国家的商标管理体系，违反了国家商标管理的制度规范。

2.假冒集体商标行为具有法益侵害性

行为具有法益侵害性是行为构成犯罪的本质属性之二。刑法的任务是保护法益，是两百多年前提出的重要理论之一。因此，不存在或不应当存在不面向法益的刑法规范[18]。

如前所述，假冒集体商标行为违反了国家商标管理制度，也就意味着该行为同时侵害了国家商标管理制度的法益。其次，假冒集体商标行为侵犯了集体商标权利人的合法权益。市场经济的发展使商标功能较之过去得到极大拓展。商标不仅可以帮助市场主体明确商品、服务来源，还有利于遏制市场中的不良竞争，维护商事活动的公平正义，调整和改善市场秩序[19]。商标成为一个企业的特殊名片，对外彰显了商品的形象和口碑[20]。作为一项重要私权，商标具有投资、广告功能，是商品质量的保证[21]。当集体商标权利人完成注册程序，该特定商标即具有公示力，用以界分组织内的商品、服务与组织外的商品、服务，给注册商标权利人带来巨大经济价值。他人未经权利人许可，擅自使用该商标，便构成不法侵害。

此外，注册、使用集体商标对扩大地方企业规模、带动地方经济发展也具有重要作用。借助集体商标获得的品牌效应与优质口碑，成为商标使用人的无形资产，进一步延长了地方特色产业发展链条，假冒商标的行为无疑会破坏这种无形资产。当使用了假冒集体商标的商品或服务进入市场，消费者误以为该商品或服务具备特定集体商标使用人提供的优质品质，或与特定集体组织存在联系，集体商标权利人就会受到市场上低质量的假冒商品、服务的不利影响，导致信誉下降。如果任由这种情况发生，甚至会耗尽集体商标本有的商业价值。从根本上说，假冒集体商标属于“搭便车”行为，行为人将自己提供的商品、服务冠上集体商标，利用集体商标积累的良好信誉与口碑，降低营销成本，从而获取巨额利润。最后，假冒集体商标还可能侵害消费者的个人法益。消费者在长期购买、使用、比较中会形成对特定品牌的依赖，信任该品牌提供的商品或服务的品质，从而将购买习惯与特定品牌联系起来。假冒集体商标行为构成对商标的不正当使用，一旦假冒产品进入市场，造成消费者认识错误，而购买到假冒伪劣产品，无疑是对消费者的个人财产法益的侵犯。

严重的社会危害性往往是区别民事侵权和犯罪的重要条件。注册商标专用权的保护规定在《商标法》第五十七条①《商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”，假冒注册商标罪则落入《刑法》中“破坏社会主义经济秩序罪”一章。商标权作为私权，既具有财产权属性，又隐含文化政策色彩。刑法注重保护“经济秩序”，而侵权法则更注重保护“财产”本身。

实践中商标刑民交叉案件涉及多重法益。刑法与商标法保护的法益不尽相同。作为私法，商标法倾向于保障民事主体的民事权利，换言之，商标法是将视野朝向商标权人享有的商标专用权。规制商标犯罪的假冒注册商标罪，除了关注商标权人的商标专用权，还关注消费者的合法权益与国家的商标管理制度。故而，在区分商标侵权行为与商标犯罪行为时，需要从法益保护角度进行考虑。

（三）假冒集体商标行为的责任属性

根据责任主义原则，有责任能力的行为人实施一定的行为只是承担刑事责任的必要条件，除此之外，行为人还必须有犯罪的故意或过失。假冒集体商标行为具有责任的原因在于下列三个方面。

1.假冒注册商标行为的主观特征是故意

假冒注册商标罪要求行为人持故意的罪过状态。学界对此罪包含直接故意的观点并无争议，我们对此也予以肯定，至于是否包含间接故意，尚有争论。观点一认为此罪只限于直接故意，不包含间接故意[22]。观点二认为此罪的罪过状态包含直接故意与间接故意[11]503-520。直接故意与间接故意体现了行为人意志倾向的强弱区别。直接故意是“希望”危害结果发生，间接故意是“放任”危害结果发生。意志倾向强弱直接反映了行为人主观恶性的大小[23]。我们认为，此罪的罪过状态应当包含间接故意。其一，《刑法》第二百一十三条明确规定，此罪的罪过状态为故意，从文义解释来看，不应排斥间接故意。若立法者意图将此罪的主观状态限定为直接故意，则应对此作出特别规定。例如，在绑架罪的法条描述中，立法者限定其主观状态为勒索财物的直接故意。此罪中无特别规定，自然不应将罪过状态禁锢于直接故意。其二，司法实践中的确存在部分行为人在实施假冒商标行为时，明知商标可能是别人的，仍不积极检查，为追求一己私利，听之任之，继续生产、提供相关商品、服务的情形。若对此类案件均不加以管制，无疑与此罪的保护法益相悖。

2.假冒集体商标行为的主观方面也是故意

国内经济的迅猛发展，使得商标在市场竞争中具有重要作用。同一产地，使用同样食材、按照同样配比制作出的两瓶“山西老陈醋”，品质相当，消费者更倾向选择冠以集体商标的那瓶。集体商标本身已然成为商品、服务的附加值，是集体商标所有人的无形资产。在市场经济的大环境下，市场主体在进行商事活动时存在天然的逐利心理。毋庸置疑，假冒集体商标的行为人对被假冒的集体商标及其商品、服务具有清晰的认知，对自己的实施行为带来的商业利润具有准确的判断，在逐利心理的驱使下，实施假冒集体商标行为，抢夺他人的市场份额，足以表明行为人积极追求危害结果发生的心理状态，构成直接故意。

此外，在对假冒集体商标案件的查处中，部分假冒者辩称是受他人委托生产商品。委托人商谈时称享有授权，但暂时无法出具商标所有人的授权许可。生产后期，委托人未提及此事，假冒者便不再过问，继续生产。此种情形，行为人仿佛没有假冒集体商标的故意，实则不然。从犯罪行为本身出发，行为人明知自身未收到商标授权证明文件，对使用的集体商标没有进行积极检查，仍然继续使用该商标。从行为结果出发，行为人对使用该商标的产品进入市场，对有可能损害商标所有人利益的危害结果听之任之，漠然对待。综合来看，行为人对假冒集体商标的行为持间接故意，将此类案件排除出假冒注册商标罪的规制范围，显然不符合立法初衷，也不利于保护法益之刑法目的的实现。

3.假冒集体商标行为与假冒注册商标主观一致性

根据《刑法》第二百一十三条规定，构成假冒注册商标罪需要行为人持故意的主观心态，包括直接故意与间接故意。实践中，假冒集体商标的行为人明知自己未经权利人的授权，在同一种商品上使用与集体商标相同的商标，会侵犯相关主体的法益，为追求商业利益，仍希望这种结果发生的心理态度，构成直接故意，与假冒注册商标罪的罪过形式契合。此外，若行为人虽不知自己使用的假冒集体商标是否获得授权，也未进行积极检查，而是听之任之、漠然对待，继续使用假冒集体商标，则构成间接故意，这同样符合假冒注册商标罪的主观要件。简言之，假冒集体商标的行为与假冒注册商标行为具有主观一致性。

（四）假冒集体商标行为的主体可罚性

行为主体通常在判断犯罪构成的时候，并不作为重点内容把握。但是，行为人主体的可罚性并非没有讨论的必要性。假冒注册商标罪的犯罪主体为一般主体。具体而言，无论是依法登记领取工商营业执照的个体工商户还是企业、事业单位，亦或是一般公民，均可以构成该罪。如果是个人犯罪或者个人之间的共同犯罪，只要行为人年满16 周岁，具备刑事责任能力，实施了假冒注册商标的犯罪行为，就可以成立假冒注册商标罪。如果是单位犯罪，则不以单位是否具有法人资格为限。具有法人资格的单位可以构成该罪，不具有法人资格的单位亦可以构成该罪。这里的单位包含公司、企业、事业单位、机关、团体等多种组织形式。

从现有司法实践中看，假冒集体商标的行为主体主要为单位。例如，镇江香醋案中，溢美源醋业公司在其商品包装上标注“镇江香醋”字样，系使用江苏省镇江市醋业协会的“镇江香醋”集体商标的行为。除此之外，侵权人在商品详细信息中还注明了镇江市某香醋厂的厂名厂址，这些均可证实其存在假冒他人集体商标的行为。遗憾的是，经过多次检索，我们暂未找到一例以自然人为犯罪主体的假冒集体商标案件。但是，如前所述，只要行为人满足《刑法》第二百一十三条的各项构成要件，就可以成立假冒注册商标罪。

五、结语

《刑法修正案（十一）》将服务商标作为假冒注册商标罪规制对象后，集体商标是否可以纳入该罪规制范围成为亟待解决的新问题。从我国司法实践来看，存在将集体商标作为《刑法》第二百一十三条保护对象的实务案例。在教义学视野中，集体商标具有同普通商标一样的商业价值及区别功能，假冒集体商标行为对假冒注册商标罪的保护法益造成了严重侵害，符合假冒注册商标罪要求的全部构成要件，完全可以将假冒集体商标的行为纳入《刑法》第二百一十三条的保护范围，依法对假冒集体商标行为予以刑事制裁。