知识产权民事诉讼中商业秘密程序性保护研究——以保密令制度为中心

文/范晓波 谭平芳 吴涛

近些年来我国一直在不断强化商业秘密保护，但是相关立法绝大部分是从实体法的角度出发，较少涉及诉讼程序的层面。商业秘密持有人往往受到在诉讼程序中公开的商业秘密可能被非法泄露和使用的困扰，尤其在商业秘密案件中，由于担心自己的商业秘密在诉讼中被泄露，权利人和被控侵权人都常常要求对己方主张的商业秘密予以保密，对涉密证据不提交对方质证，质证难于是成了商业秘密案件审理的“瓶颈”。1江苏省高级人民法院课题组：《知识产权诉讼中防范商业秘密泄露问题研究》，载《法律适用》2018年第9期，第107页。法官审理中常常面临的难题是，如何平衡好一方当事人的诉权与另一方当事人的商业秘密保护的内在关系，进行有效质证并防止二度泄密。2黎淑兰：《商业秘密侵权案件审理的难点问题及对策思考——以上海法院审判实践为视角》，载《东方法学》2012年第6期，第142页。加强对诉讼程序中商业秘密的保护是司法实践中迫切需要解决的问题。2020年最高法院新出台的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密规定》”）以及《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《知产证据规定》”）新增了诉讼程序中商业秘密保护的规定，为法院采取保密措施提供了依据，但是新规定在整体程序的可操作性和全面性上仍然存在缺漏和不足。本文结合新的司法解释，重点探讨针对诉讼参加人的商业秘密保护问题，力求兼顾“追求公正裁判”与“保护商业秘密”两大目标，进一步完善相关制度设计。

一、我国民事诉讼程序中商业秘密保护现状与存在问题

（一）保护现状

商业秘密因其秘密性、经济价值性而给持有人带来竞争优势，因此商业秘密持有人需努力保持商业秘密的秘密性。然而诉讼活动中，商业秘密持有人却面临着庭审公开、证据公开以及法庭文件公开等造成的秘密泄露风险。对此，我国《民事诉讼法》规定了不公开审理、不公开质证和限制裁判文书查阅三大制度以防范商业秘密诉讼泄露。即涉及商业秘密的案件，可依当事人的申请不公开审理；涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示；涉及商业秘密的裁判文书，公众不可查阅。然而，上述制度只能保障商业秘密不因诉讼活动而被非诉讼参加人获知，并未对参与诉讼的人员进行限制。3郑金雄：《“保密令”：破解商业秘密举证的两难困境》，载《人民法院报》2011年02月19日第07版。这对于已经进入诉讼中的商业秘密的保护显然是不充分的。诉讼参加人是最容易接触商业秘密的人，并且往往与商业秘密利益攸关。特别是在原被告双方存在竞争关系的情况下，一方当事人可能会有意利用诉讼来窥探对方的商业秘密，商业秘密持有人会以商业秘密泄露为由拒绝对方当事人对相关证据进行质证。有些商业秘密持有人为了防止商业秘密被泄露，宁愿选择承担败诉的风险，也不提出证据。这些问题是民诉法现有规定无法解决的，阻碍了法官对案件真实的发现并最终作出公正裁决。

最高人民法院对防范诉讼过程中诉讼参加人泄露商业秘密做出过一些指引与规范。《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》简要提及了诉讼代理人查阅涉及商业秘密的案件材料时应当保密。《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》提出要完善商业秘密案件的审理和质证方式，对于涉及商业秘密的证据，要尝试采取仅向代理人展示、分阶段展示、具结保密承诺等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道，防止在审理过程中二次泄密。《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》作出了与上述《意见》相似的规定，对垄断民事案件中涉及商业秘密的证据，法院可以依职权或者当事人的申请，采取限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。

新出台的《商业秘密规定》以及《知产证据规定》，对防范知识产权民事诉讼中的商业秘密泄露做了进一步规定。《商业秘密规定》第21条对于商业秘密侵权诉讼中商业秘密的保护确立了以下规则：1、持有商业秘密的当事人或案外人可以申请法院采取保密措施。2、人民法院根据申请，应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。3、违反前款所称的保密措施的要求，擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的，应当依法承担民事责任。构成《民事诉讼法》第111条规定情形的，人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。《知产证据规定》第26条规定，在知识产权民事诉讼中，法院可以要求相关诉讼参与人签订保密协议、作出保密承诺或者法院以裁定方式禁止于诉讼之外披露与使用商业秘密。当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。两个司法解释为法院在知识产权民事诉讼的各个阶段采取保密措施，防止商业秘密泄露提供了法律依据。以证据保全为例，司法实践中，对于涉及技术特征对比的技术类商业秘密案件，为固定争议的技术事实，一般会通知双方当事人、代理人以及技术专家到场，采取现场勘验和技术比对相结合的保全方式进行证据保全。之前由于原告或其代理人、原告委托的技术专家如何参与保全程序缺乏相应规定，被告一方的商业秘密存在因保全程序而泄露的风险。根据新的司法解释，对于证据保全，法院可以依据被告申请，审查确定参与证据保全的人员范围，从而有效防范秘密泄漏。同样，法院可以依据当事人的申请，审查决定参与不公开审理的当事人、诉讼代理人等诉讼主体范围，参与质证的人员范围。司法解释在一定程度上弥补了之前法律规定的缺失，在总结司法实践经验的基础上，进一步完善了我国诉讼中商业秘密保护的规则。

（二）存在的不足与问题

尽管最高法院新发布的两个司法解释新增了诉讼程序中商业秘密保护的规定，但毕竟条文简约，仍然存在规定不明确、不具体、不全面的问题。

1.对法院采取有效保密措施的方式缺乏明确指引

司法实践中，为防止商业秘密在诉讼过程中泄露，各地法院不断进行探索。例如，江苏、河南等地高院的指导性文件规定了对涉及商业秘密的证据向诉讼参与人提出保密要求、下达保密令、签订保密协议或承诺、交第三方审查等方式，防止商业秘密在诉讼中被不当泄露。4参见《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第12条，《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》 第10条。厦门中院推出了保密令制度，当事人提交的证据涉及商业秘密的，法院可以根据当事人的申请或依职权以书面裁定形式作出保密令，限制或禁止阅读、摘抄或复制。5参见郑良、陈旺：《厦门推行知产审判保密令制度》， http://fjfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2011/01/id/1185727.shtml，最后访问日期：2020年8月6日。

对于不同保密措施的效力，有观点指出，保密协议实际上只是个‘君子协议’，法院不能强制当事人签订，违反协议也无法追究责任，没有强制力作保障，以至于协议最终可能只是废纸一张。6厦门市中院民三庭刘新平庭长在接受人民法院报采访时对保密协议的效力发表的观点。参见郑金雄：《“保密令”：破解商业秘密举证的两难困境》，载《人民法院报》2011年02月19日第07版。可见保密协议对于诉讼中当事人商业秘密保护不足，并不是优选方案。保密承诺书是法院较多采用的一种保密措施，是指在诉讼中接触商业秘密的人应法院要求，以书面形式作出同意或保证对其获知的商业秘密不为诉讼外目的披露、使用。保密承诺将保密义务具体化、明确化，对保密义务人具有警示作用，但保密承诺书同样不具有强制力。依据我国民事诉讼法，违反保密协议以及保密承诺书并不属于任何一种妨害民事诉讼可以采取强制措施的行为，法院不能直接采取强制措施制裁保密义务人。保密协议与保密承诺书因缺乏强制力保障，难以对诉讼中商业秘密形成有效保护。

各地法院实践中采取保密措施的做法类型多样，一方面因为缺乏法律依据，规范性不够，另一方面其实效性有待考察，因此亟需法律的指引与规范。《商业秘密规定》虽然指出，对于涉及商业秘密的证据材料，法院应当依当事人的申请采取必要的保密措施。但并未解释何为“必要的保密措施”。《知识产权证据规定》仅仅是对司法实践中已有做法进行了归纳总结，列举了“要求诉讼参与人签订保密协议、作出保密承诺、以民事裁定等法律文书责令其保密”等三种保密措施由法院自行选择。至于哪一种保密措施更有利于商业秘密保护，司法解释没有进行有效指引，法院各行其是的局面将持续存在。

2.法院采取保密措施的程序性规定缺失

两个司法解释对于商业秘密诉讼保护的规定相对比较简单，一些程序性规定是缺失的。第一，未明确与统一保密措施启动主体。司法实践中，对于保密措施的采用，有的法院依职权主动采取，有的法院则是依据当事人申请，做法不一。《商业秘密规定》第21条指出，法院应当基于“当事人或者案外人书面申请”采取必要保密措施。然而，《知产证据规定》第26条规定，“人民法院应当在相关诉讼参与人接触涉及商业秘密的证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺……”从条文措辞来看，似乎只要证据涉及商业秘密，法院即应依职权采取保密措施，无须当事人提出申请。可见，两个司法解释对于诉讼程序中商业秘密保密措施的启动主体规定并不一致，无法对司法实践进行有效指导。

第二，未规定受保密措施约束方的反对和救济程序。一方当事人提出采取保密措施的申请，法院是否应当给予相对方表达意见的机会；对于法院采取的保密措施，如果当事人或关系人不同意签订保密协议或保密承诺，或者反对法院发布的保密裁定，法院应当采取何种程序措施，对此司法解释没有规定。司法解释只规定了商业秘密持有者可申请采取保密措施，却忽视了受约束一方意见的表达以及对保密措施不服的救济，未对另一方当事人的质疑设立相应的反制配套程序，没有充分体现程序公正。

第三，两个司法解释均未对保密措施的变更或者撤销作出规定。保密措施的对象是商业秘密，如果法院认定商业秘密错误或者商业秘密在之后因为其他途径被公开而丧失秘密性，是否需要以及如何撤销保密措施？又或者商业秘密部分公开，是否需要以及如何更改保密措施？这些必要的程序性规定在司法解释中是缺失的。

3.对于法院如何审查确定保密措施未进行规定

两个司法解释分别规定法院对于诉讼程序中的商业秘密，可以依职权或当事人申请采取保密措施，但是并未规定法院确定保密措施的审查标准或需考量的因素。《商业秘密规定》第21条指出，法院应当基于当事人或者案外人书面申请采取必要保密措施，但对何为“必要”没有界定。是否只要涉及商业秘密，或只要当事人提出申请，法院即采取保密措施？法院应如何判定是否采取保密措施？对此，有必要对需要考量的因素以及适用的规则进行明确。

二、诉讼中商业秘密保护的最佳实践——保密令

实践中各地法院为防范“诉讼泄露”采取的一些措施，对平衡诉讼双方利益，保护商业秘密权利人的合法利益，起到了一定效果，但毋庸讳言，这些措施在合法性、规范性和实际效果等方面，仍存在不少问题。7江苏省高级人民法院课题组：《知识产权诉讼中防范商业秘密泄露问题研究》，载《法律适用》2018年第9期，第107页。对此，学界与司法实务界都有建立保密令制度的呼声。8如李薇薇、郑友德：《欧美商业秘密保护立法新进展及对我国的启示》，载《法学》2017年第7期，第151页；张广良：《知识产权法院制度设计的本土化思维》，载《法学家》2014年第6期，第64页；黎淑兰：《商业秘密侵权案件审理的难点问题及对策思考——以上海法院审判实践为视角》，载《东方法学》2012年第6期，第146页；李桡、冀宗儒 ：《知识产权诉讼中的保密令制度比较研究》，载《知识产权》2015年第11期，第125-129页。最高法院新出台的《知产证据规定》与《商业秘密规定》的相关规定为保密令制度的建立开创了空间。因此，有必要深入考察保密令制度的价值以及在我国推行的必要性。

（一）保密令制度有利于实现对商业秘密的有效保护

保密令是为保护在诉讼过程中披露的商业秘密，由法院核发的限制商业秘密的披露对象、披露范围以及使用目的的指令。保密令制度起源于英美法国家，是一项被普遍采用并行之有效的保护诉讼中商业秘密的制度。美国《联邦民事诉讼规则》第26条（c）款第7项规定，为了避免当事人或者第三人遭受干扰，尴尬，压迫，或者过度负担或花费，法院可以基于“合理理由”颁发保密令，要求不予披露或仅以特定方式披露商业秘密或其他机密研究、开发或商业信息。9Rule 26(c)(1) of the Federal Rules of Civil Procedure.违反保密令将受到严厉的制裁，第37条（b）项规定，法院对于违反其命令之人，享有广泛裁量权，依具体个案之情状审酌适当之制裁。10Rule 37 (b) of the Federal Rules of Civil Procedure.违反保护令，法院会判定构成藐视法庭，具体视违反行为与情节，分为民事藐视法庭与刑事藐视法庭。民事制裁包括禁令和赔偿，刑事方面可能被判处罚金。11Richmond R , Morrison K M , Goldschmidt P A . How to Maintain the Secrecy of Your Trade Secrets During Litigation [J].Intellectual Property & Technology Law Journal, 2018, 30(8):10-13.在Grove Fresh Distributors，Inc. 诉 John Labatt，Ltd.一案中，原告律师因违反保护令和密封令，而受到了民事和刑事的双重制裁。作为民事蔑视法庭制裁，律师被要求赔偿因其违反行为受到损失的当事方（包括律师费以及其他诉讼费用）；作为刑事制裁，对他的三项侵权行为中的每项行为，均罚款1000美元。值得注意的是，在该案中，法院考虑到原告律师将来继续发生违反法院命令行为的风险，还要求其向法院上缴五万美金的保证金，适用期限是五年。12Grove Fresh Distributors, Inc. v. John Labatt Ltd., 888 F. Supp. 1427 (N.D. Ill. 1995).保密令由法院颁发，有严格的法律责任作为保障，能够行之有效地保护诉讼中的商业秘密，该制度因此被一些国家和地区学习与借鉴。日本于2004年在《专利法》中引入秘密保持命令，之后，《法院法》的部分修正案也规定了秘密保持命令。13李永泉：《日本知识产权诉讼的秘密保护及其对我国的启示》，载《宁夏大学学报 (人文社会科学版 )》2008年11月第6期，第43页。我国台湾地区也于2007年在其所谓“智慧财产案件审理法”中新增了秘密保持命令制度。

强制力保障是使保密措施得以遵守的重要前提。不同于保密协议与保密承诺，保密令是法院以裁定或命令等形式作出的法律文书，具有强制力。保密义务人一旦违反保密令的要求，法院可以直接依法对其施加制裁，予以罚款、拘留，责令其承担民事乃至刑事责任。保密令的威慑力更大，是对于诉讼中商业秘密最为有效的保护措施，也更符合当事人需求与程序保护的设计初衷。

（二）保密令有利于实现证据充分披露

基于商业秘密保护的需要，大陆法系对商业秘密提供了一种绝对的保护制度，即明确赋予当事人或第三人可基于商业秘密保护的需要拒绝提供相应证据的权利，具体包括证人的拒绝作证权、当事人的拒绝讯问权和当事人及第三人的拒绝提交文书或勘验物的权利。14赵盛和：《论我国民事诉讼中商业秘密程序性保护制度的完善》，载《知识产权》2015年第5期，第78页。这种绝对保护的方式，虽然避免了商业秘密遭受损害的危险，但显然阻碍了举证程序，不利于发现案件事实真相。同时，一方拒绝开示证据，将剥夺另一方获取证据的权利，使其无法充分行使辩论权而影响其实体权利，最终将会影响裁判公正性。

美国则给予商业秘密相对保护，通过保密令保障证据开示，用于发现案件真实，让诉讼程序回到促进公正裁判中来。15黄国昌：《营业秘密在智慧财产权诉讼之开示与保护－以秘密保持命令之比较法考察为中心》，载《台北大学法学论丛》第68期，第155页。美国的证据开示程序是推动案件审理的重要手段，当事人在法庭审理之前公开与案件有关的信息和重要证据，如此可以促进当事人不经庭审而解决纠纷，或者将注意力集中于真正有争议的事实而加快审理。16邓斌：《中国特色智慧财产的法治保障与制度完善——以秘密保持命令制度为研究对象》，载中国知识产权法学研究会2015年年会论文集，第753页。按照美国的法律，当事人可以获得除保密特权外的任何有关事项的发现，17白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第203页。但是商业上的秘密并不属于保密特权的范围。也即在诉讼中商业秘密并不享有不予开示的绝对特权，如果信息是准备案件所必需的，则将根据保密令予以披露。18Melvin F. Jager,§ 5:33. Disclosure under protective orders, Trade Secrets Law (April 2020 Update),Thomson Reuters.由此更好实现商业秘密提供保护与追求案件真实、公正裁判的平衡。商业秘密程序性保护制度的目的，不仅在于使怀恶意之参与人不得借助诉讼工具接触商业秘密信息、损害秘密持有人之利益，更在于提供一整套完善的保密程序以鼓励秘密持有人充分举证，协助法院查明事实真相，维护实体公平。19黄国昌：《营业秘密在智慧财产权诉讼之开示与保护－以秘密保持命令之比较法考察为中心》，载《台北大学法学论丛》第68期，第193页。从这一角度讲，“鼓励举证、查明事实”与“限制接触、减少损害”是该制度目的的一体两面，同样重要。

我国没有证据开示制度，为了保证充分举证，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条就书证提出令作出规定。《知产证据规定》第24条又进一步将“书证提出令”扩大为“证据提供令”，规定主张权利的当事人因客观原因难以举证的，可以书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，申请理由成立的，人民法院应当作出裁定责令对方当事人提交。20林广海、李剑、吴蓉:《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》，载《法律适用》2021年第4期，第26页。对包含保密信息的证据，如果不能给予保密信息以有效保护，证据提供令将难以执行。保密令制度能够为诉讼中商业秘密提供强有力的保护，使证据提供者消除对商业秘密泄露的担心与疑虑，保证证据提供令有效实施，实现证据充分披露，推进发现真实与诉讼程序顺利进行。

（三）保密令有利于实现商业秘密保护与公正裁判之间的平衡

保密令制度的设计充分体现了商业秘密保护与公正裁判之间的平衡。首先，商业秘密持有人必须证明保密令颁发的必要性，法院进一步进行审查。美国联邦民事诉讼规则第26条（c）项规定，只有在存在“正当理由”时，法院才能以适当命令（即保密令）要求限制证据开示过程。通常，美国法院就是否颁发保密令采取“三步骤分析”法：第一、诉争信息是否属于商业秘密或者其他需要保密的信息；第二、信息泄露将造成怎样的伤害或竞争性损害；第三、诉争信息对于请求开示证据之当事人的诉讼攻防来说，是否具有足够的关联性与必要性。21黄国昌：《营业秘密在智慧财产权诉讼之开示与保护－以秘密保持命令之比较法考察为中心》，载《台北大学法学论丛》第68期，第182页。前两项需由申请保密令一方提出证据证明，最后一项则由申请信息开示一方证明。其中，在造成的损害上，法院所衡量的是在适当保密令之下所造成的损害，这种损害通常是指信息泄露将使申请人丧失的市场竞争优势，通常当申请人能够证明原被告存在紧张的市场竞争关系时，更容易获得法院的支持。22See Melvin F. Jager,§ 5:33. Disclosure under protective orders, Trade Secrets Law (April 2020 Update),Thomson Reuters.但仅有竞争性损害是不够的，申请保密令的一方仍需要证明损害是清晰确定的、严重的。比如对手获取信息后可以攫取针对申请人的商业优势，而对申请人抓住商机扩大规模造成阻碍。证明行业竞争性以及竞争对手极有可能将信息用于诉讼之外，是获得保密令的极有利理由。23Jacqueline S. Guenego, Trends in Protective Orders Under Federal Rule of Civil Procedure 26(c): Why Some Cases Fumble While Others Score , 60 Fordham L. Rev. 541 (1991).前两个阶段建立了商业秘密或者其他保密信息之保护必要性，接下来由请求开示信息的一方证明关联性和必要性，其证明事项包括：一、开示信息的必要性；二、所寻求信息无法通过其他途径获得。法院审查信息开示请求同样采用“合理理由”标准，在判断“合理理由”时法院需要在一方获取信息之需要与另一方因不受任何约束的强制披露所造成的损害之间进行衡量，而具体的衡量因素则属于法院广泛的自由裁量权范围之内。24Melvin F. Jager,§ 5:33. Disclosure under protective orders, Trade Secrets Law (April 2020 Update),Thomson Reuters.法院最终需要在获取信息之需求与保护秘密性之需求之间建立一个平衡点，找到最恰当的方式来完成证据开示程序。

其次，保密令内容的形成也体现了利益平衡。在美国司法实践中，保密令具体内容的形成以当事人协议优先，若当事人不能就保密令内容达成协议，则需要法院介入调整。法院裁量保密令内容时遵循利益平衡原则，尽可能兼顾一方获取信息与另一方维持秘密信息之需求。依可接触信息的主体范围不同，美国法院的保密令多将秘密信息分为三类。一般性的机密信息，得以接触、知悉之主体范围最广，列为“秘密”层级；就较为敏感的信息，例如未来的产品计划、产品制作流程、以及当事人内部之财务信息等等，则限制仅得由当事人的律师可以知悉，而不得对当事人本人或其他雇员加以泄漏，称为“仅限律师”层级；25Gregory J. Battersby & Charles W. Grimes, Patent Disputes: Litigation Forms and Analysis, § 5.08[A] § 5.08[B][1][2](2021).最后，就高度敏感重要之信息，例如计算机程序之源代码，则只限于当事人所聘请的外部律师，公司内部律师不得接触、知悉该等信息，列为“仅限外部律师”层级。26黄国昌：《营业秘密在智慧财产权诉讼之开示与保护－以秘密保持命令之比较法考察为中心》，载《台北大学法学论丛》第68期，第174页。法院常采用指定受保护信息的范围，限制接触信息的人员以及利用信息之目的、方式，来达成利益平衡之效果，因此保密令内容往往因个案差异而不同。27Local Patent Rules, United States District Court for the Western District of Pennsylvania. LPR Appendix A Protective Order 5.

综上所述，保密令作为法院颁发的有强制力保障的保密措施，能够更为有效地保护商业秘密，并有利于实现证据充分披露，发现真实。从保密令的申请、法院的审查，令状内容的形成，都体现了妥善平衡诉讼双方利益与公正裁判的目标。保密令制度相对于保密协议、保密承诺书等保密措施而言，无疑是保护诉讼中商业秘密的最佳选择。在我国当前大力加强商业秘密保护的形势下，针对诉讼中商业秘密保护薄弱的问题，有必要构建我国的保密令制度。

三、构建保密令制度以完善诉讼中商业秘密保护

为进一步完善商业秘密在诉讼程序中的保护，我国应当选择保密令作为商业秘密的程序性保护措施，而且保密令制度在我国也具备创设的基础。根据我国民事诉讼法的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。据此，为防止商业秘密权利人遭受损害，法院采用裁定形式作出保密令，禁止他人泄露或使用诉讼中知晓的商业秘密符合民事诉讼法的规定。《商业秘密规定》以民诉法110条作为依据对违反保密措施者进行强制性处罚，实际为以裁定形式作出“保密令”提供了依据。《知产证据规定》列举的保密措施中也提出以裁定等法律文书责令保密，为保密令创设了制度空间。因此，可以在现有制度基础上，借鉴域外先进经验，构建我国的保密令制度。

（一）保密令依申请启动，协议优先

一般来说，最了解案件涉及的商业秘密信息的就是商业秘密持有人自身，而法院通常对涉及商业秘密信息的价值、种类等认识不甚具体，因此应由商业秘密持有人先向法院提出申请，要求对其披露的商业秘密实施限制接触、禁止披露的保护，而不是法院依职权主动发布保密令。申请人应在申请书上明确记载下列事项：应受保密令约束之人（即可以接触商业秘密的人）；应受保密令保护之商业秘密；申请保密令的事实与理由。为防止商业秘密在申请程序中泄露，申请人不必在申请书中直接披露该商业秘密的内容，可以由申请人将商业秘密记载于别处，而另行向法院提出，也不宜作为申请书的附件，于审理终结或已无留存必要时返还给申请人，不得附卷。28黄国昌：《公正裁判确保与营业秘密保护的新平衡点——简介智慧财产案件审理法中之秘密保持命令》，载《月旦民商法》第21期，第60页。

鉴于保密令的裁定内容将对双方当事人利益产生直接影响，不管是美国的保密令还是我国台湾地区的所谓秘密保持命令，在内容形成上，法院都遵循以当事人协议优先。对当事人达成一致协议的内容，法院进行认可，使之成为可以发生法律效力的保密令的全部或部分内容。如此法院只需介入调整争议事项，这样既能加快案件进程，也能减轻法院审查的负担。对于哪些人可以接触秘密信息，尊重当事人的选择能够保障当事人权利最大化实现。特别是涉及技术秘密的案件，如果法院裁定仅律师可以接触和使用涉及商业秘密的资料，但很多律师可能并不精通某个技术领域的专业知识，从而会对当事人的质证和辩论权行使造成不利影响。在这种情形下，最好的解决方式就是当事人能够互相协商，指定各方的技术人员，或者中立的专家、技术鉴定人员参与到涉密信息的质证、辩论环节。因此我国保密令制度设计同样应遵循由当事人申请，并经双方先行协商的程序。如果当事人能就所有内容达成一致，则法院只需对该内容以裁定形式认可。对于当事人无法达成一致之内容，法院则运用自由裁量权裁定应受保密令约束之信息和人员。

（二）法院对保密令申请应做合理性审查

商业秘密持有人自然倾向限缩接触人员范围，甚至以申请保密令作为阻碍对方当事人攻击防御的诉讼手段，但是不合理的限制将会阻碍诉讼进程。29黄国昌：《公正裁判确保与营业秘密保护的新平衡点——简介智慧财产案件审理法中之秘密保持命令》，载《月旦民商法》第21期，第57、63页。因此，法院应不受保密令申请指定限制，而要对其合理性进行审查。经审查，法院认为理由成立，应发准许之裁定，认为理由不成立，则应以裁定驳回。

比例原则在司法裁判中经常被作为利益衡量的指导和参考框架。我国法院可以运用比例原则，审查保密令申请的合理性。比例原则包含适当性原则、必要性原则与均衡性原则三个子原则。其中适当性原则是指所采取手段必须适合于目的之达成；必要性原则要求在多个可实现目的的手段中选择伤害最小的手段；均衡性原则要求实现目的的手段必须与目的相称，二者在效果上不能不成比例。30郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016第2期，第145页。其中，适当性原则可以用来对保密令的对象是否符合要求进行判断，以衡量采取保密令是否能够实现保护诉讼程序中披露的商业秘密的目的。只有对象符合秘密性、价值性以及保密性，或者说法院认为属于其他需要保密的商业信息，对其核发保密令才是适当的。如果对象已经属于公有领域信息，或者属于一方当事人在诉讼之外已经获知的信息，则采取保密措施之目的根本不存在。

必要性原则可用于判断应该将接触信息的人员限制在什么范围内。根据商业秘密的信息类型、重要程度、利用方式的不同，可能需采取的保密措施内容亦不相同。比如双方具有高度竞争关系时，即便竞争者不直接采用商业秘密信息，在了解秘密的细节后通过间接手段使用秘密信息同样会损害秘密持有人的利益。因此，对此种秘密类型，限制对方当事人接触信息，或只允许鉴定人、对方外部律师接触信息是必要的。而在非竞争关系的情况下，限制对方当事人接触秘密信息可能是不符合必要性原则的，因为对方接触秘密信息并不太可能贬损秘密信息的价值，不让其接触反而有可能侵害其诉讼权利，因而并非为实现目的伤害最小的手段。当然，法院所作审查不仅涉及这一个问题。必要性不仅指措施与客体对应上的合理性，同时也蕴含程序性保护本身被适用的合理性。

均衡性原则可以用来判断限制使用的方式是否与目的相称，比如在一个涉密证据材料众多的案件中，允许双方律师在接受保密措施的约束下当场进行质证，双方律师只能阅览对方的涉密信息而不能复制，实际上会造成双方律师只能在看到证据之后临场发挥的局面，很难进行有意义的质证，因此在此案中禁止律师复制涉密证据材料与其目的之间就是不相称的。总之，恰当运用比例原则，能够让法院在作出裁定的时候更加谨慎，兼顾不同的利益需求，同时也能让当事人更加信服法院的裁定，增强法院裁定的公信力。

（三）保密令应设置程序保障

保密令关系到商业秘密持有人的利益，同时也关系到受保密令约束之相对方得充分行使辩论权的诉讼利益，因此保密令制度应当在程序设计上顾全双方的利益。法院应当保障相对方陈述意见的权利，于一方提出保密令申请后通知相对方，在听取相关各方意见之后，作出裁定。因为如果主张保护的商业秘密属于公知信息或他人于诉讼之外已获知的信息，要求其不使用、不披露会导致不公平。或者如果申请人主张的限制范围不合理，不当采用了高级别保护，排除了当事人或其内部律师对涉密信息的接触，在这种情况下相对方应当有机会陈述反对意见与理由。

美国和我国台湾地区都注意到了对法院作出的命令不服之救济，美国通过提出“反对”（challenge）动议来启动争议解决程序，而我国台湾地区则是通过抗告和申请撤销秘密保持命令来实现救济。我国台湾地区所谓“智慧财产案件审理法”规定，准许保密令的裁定，不得抗告，若受保密令约束的人对此裁定不服，应通过申请撤销予以救济。对于驳回保密令申请的裁定，申请人可以通过抗告表示不服。31参见我国台湾地区所谓“智慧财产案件审理法”第13、14条。为了实现程序公正，充分保护各方当事人或关系人的权利，理应给予当事人对裁定不服之救济机会。至于救济的形式，申请复议是比较理想的选择。同时，为了确保商业秘密在复议期间不被泄露，对驳回申请的裁定的申请复议，应该暂停对涉密证据裁定的公开，而对准许申请的裁定不服，则复议期间不影响裁定的效力。当然，对于已经确定生效的保密裁定，应当允许当事人就不符合保密措施要件的裁定随时申请撤销。相关信息如不再作为商业秘密保护或因其他原因公开而丧失秘密性时，保密令自动终止。如法院后续发现裁定出现错误，法院亦可主动终止保密令。

（四）违反保密令的法律责任

从法经济学角度来说，只有违法成本足够高过违法收益时，法律制度才能实现其规制效果。严格的法律责任是保密令行之有效地保障。保密令应以裁定形式作出，对于不执行该裁定的，人民法院根据保密义务人违反保密令的情节以及造成损害的程度，可以依据民事诉讼法采取罚款、拘留等强制措施，责令违反保密义务人依法承担民事责任。情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、余论

《知产证据规定》以及《商业秘密规定》中关于诉讼中商业秘密的保护均是针对知识产权案件而言，诚然，这类诉讼中的商业秘密保护是最为常见且最需重点关注的议题。然而事实上，商业秘密由于诉讼程序被泄露的风险并非仅存在于知识产权案件中，民事侵权、合同纠纷等案件中都可能涉及。我国民事诉讼法上不公开审理、不公开质证以及限制案卷查阅等防止案外人接触商业秘密的制度也并不拘泥于某些案件类型。美国保密令制度规定于民事诉讼程序中而适用于所有民事案件，其司法实践表明，保密令援引最多的案件中就包括大量产品责任案件以及一般民事案件。诉讼中商业秘密的保护在知识产权之外的民事诉讼程序中同样存在适用的现实需要。我国可以将保密令制度扩展至知识产权之外的其他民事诉讼案件中，以充分实现民事诉讼中商业秘密的有效保护。