论未经许可改进他人商业秘密申请专利的权利归属规则

文/宗倩倩

一、问题的提出

实践中，最常见的未经许可使用他人商业秘密申请专利的权属纠纷情形是直接使用他人秘密技术申请专利，即专利技术与他人商业秘密所涉技术相同或实质相同。如湖南德海与湖南国华之间有关专利权属纠纷的“天麻首乌片案”1参见最高人民法院（2008）民监字第250号民事裁定书。“田献印侵犯北京精雕公司商业秘密案”2参见北京市门头沟区法院（2019）京0109刑初106号刑事判决书。“上海耿舜与上海辉敦公司专利申请权权属纠纷案”3参见上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）初字第65号民事判决书。等。对于此类案件，法院一般会将涉案专利的专利申请权或专利权判由商业秘密权利人享有，这不仅符合《专利法实施细则》第13条对发明人的认定标准，也符合权利归属的一般法理。

然而，在最高人民法院知识产权法庭于2021年2月27日发布的“2020年裁判要旨摘要” 中的“天津青松华药医药有限公司（以下简称青松公司）与华北制药河北华民药业有限责任公司（以下简称华民公司）专利权权属纠纷案”4参见最高人民法院（2020）最高法知民终871号民事判决书。中，被告华民公司违反与原告青松公司的保密协议及其他约定，以被告华民公司名义，将原告青松公司拥有的涉案商业秘密改进后申请了专利并获得授权。一审法院以涉案专利的技术方案与青松公司提供给华民公司的保密工艺技术方案不相同为由，驳回了青松公司的诉讼请求，判定专利权仍归华民公司享有。二审中，最高人民法院在确认保密工艺构成商业秘密的基础上，认定涉案专利文件披露、使用了技术秘密，侵犯了原告的商业秘密，且原告的技术秘密构成专利技术方案的实质性内容。同时，由于被告对涉案专利技术方案的实质性特点做出了创造性贡献，故而原告和被告均对涉案专利技做出了创造性贡献。基于此，最高人民法院在判决中明确指出，“在专利权属纠纷中，如果两个以上的当事人均对技术方案的实质性特点作出创造性贡献，且难以区分贡献大小的，应当认定该权利为共同共有。”按照该思路和逻辑，最高人民法院最终判决涉案专利权由原告和被告共同共有。

毫无疑问，二审法院的判决实现了法律定纷止争的基本功能，也为当事人之间有关权利归属的诉争画上了句号，但其判决结果和司法推理过程存在诸多值得商榷之处，不禁引起一系列质疑和思考：涉案瑕疵专利权属到底该如何分配？共同共有专利权的判决结果有法律依据、符合法理吗？共同共有专利权的归属模式是否适当以及是否是最优的解决方案？如果不适当，还有哪些可择选或援用的更优理论或规则呢？本文以最高人民法院公布的“2020年裁判要旨摘要”之五所涉案件为样本，对最高人民法院在判决中确认的权利归属规则进行深入分析，再围绕这些问题展开法理探讨和域外经验观察，最后提出并证成相关法律制度适用的建议，以期抛砖引玉，引起学术界和实务界对该问题更广泛的讨论。

二、反思与质疑：双方共有专利权归属模式之评析

对判决的评析不是考察该判决是否为唯一正确答案，而是检验其输出的利益分配规则是否符合法理，以及其合理性证明能否被社会公众所接受。因为“人类的全部知识都是不确定的、不精确的和不全面的”，5罗素：《人类的知识》，吉林大学出版社2005年版，第628页。故不存在完全正确和完全科学的判决，只能是在特定条件下力争对法做出最合乎理性、最能说服公众的解释。然而，最高法针对上述案件作出的双方共同共有专利权的判决结果及其推理过程存在值得商榷之处，以下笔者一一展开论述。

（一）不属于合作发明，缺乏共有的事实基础

《专利法》中规定专利权共有的情形很少，只有合作发明，且另有约定的除外。一般认为，合作发明的构成要件有二：一是合作完成发明的合意，该合意可采用书面或口头形式，如果两个发明人分别独立地完成了该发明的互补部分，则该二人并非法律上的共同发明人；6参见刘春田主编：《知识产权法（第五版）》，中国人民大学出版社2014年版，第219页。二是合作完成发明的事实行为，并均对发明创造的实质性特点作出创造性贡献，在发明创造过程中从事其他辅助工作的人除外。7参见任广科：《无合作意图共同完成发明创造的专利权利归属》，载《电子知识产权》2010年第7期，第52-56页。如此主客观相统一的构成要件几乎已在国内外形成共识，美国联邦巡回上诉法院在“KIMBERLY-CLARK V.P&G”案中强调，要成为联合发明人，就必须有一些共同行为的要素，比如合作或在共同的指导下工作。一个发明人看到相关报告或者在会议上听到另一个人的建议，后在其基础上进行研究，这并不具有合作的性质，因此不能成为共同发明人。8See Kimberly-Clark Corp. v. Procter & Gamble Distributing Co., Inc., 973 F.2d 911.

本案中，被告未经原告许可，并在原告不知情的情况下，对其技术秘密进行改进并申请专利。尽管原告和被告在客观上都对该专利技术的实质性特点作出了创造性贡献，但是双方当事人之间并不存在合作发明的合意，缺乏共同行为的要素，因此不构成专利法规定的合作发明，难以适用其关于专利权共有的归属规定。然而，最高法在判决中体现的推理思路却是：由于双方都对专利技术的实质性特点作出了创造性贡献，所以该专利权应由双方共有。又因为难以区分二者的贡献大小，所以应当认定该专利权由双方共同共有。该推理明显存在逻辑断层，忽视了构成合作发明的当然构成要件——进行合作的合意。

（二）不符合共同共有的规范根基与制度意涵

传统民法理论认为，共有分为按份共有和共同共有，按份额共有为按份共有，不按份额共有为共同共有。其实，按份共有和共同共有均为按份额共有，否则共有关系消失时，原则上共有人平分共有财产就没有根据。它们的区别“只在于按份共有人之间只存在财产关系，各共有人之间并无人的结合关系可言，而共同共有人之间既有财产关系，又有特殊的身份关系。”9傅鼎生、李锡鹤、张驰:《关于物权法几个问题的探讨》，载《华东政法学院学报》2002年第4期，第3-5页。对于共同共有来说，具有共同关系是共同共有的前提。所谓共同关系，是指“两人以上因共同目的而结成所成立，足以成为共同共有基础的法律关系。”10参见戴永盛：《共有释论》，载《法学》2013年第12期，第25-38页。如果没有共同关系，也就无所谓共同共有。共同关系分为两种情形：一是基于法律规定而发生，如共同继承关系；二是基于契约而发生，如因订立合伙契约而产生的合伙共同关系。11参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011年版，第326-327页。

本案中，虽然原告和被告在事实上都对专利技术有创造性贡献，但是二者之间并不存在所谓的法定或意定的共同关系，缺乏共同共有成立的法律基础。正如有学者指出，共同共有的本质是成员之间不计量出资、劳务之最高信赖关系，反映当事人的价值观念，存在于特殊关系中。12参见李锡鹤：《物权论稿》，中国政法大学出版社2016年版，第378页。而本案的原告和被告之间并不存在特殊社会关系，而且原告对被告的行为明显持反对态度，所以被告用以申请专利的技术无法为双方当事人共有，法院的判决明显与法理不一致。

再退一步，即使法院认为其是按照专利法对发明人的定义，依据双方都对专利技术的实质性特点做出创造性贡献的事实，将专利权归为双方共有，那么双方共同共有的权利归属分配也依然不能成立。依据《民法典》第308条规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。即在双方没有约定共有形式，又没有家庭关系时，原则上应认定为按份共有。所以，即使退一步认可双方的共有关系，也无法得出判决认定的共同共有结果。

（三）对专利权的管理、维持和保护增添额外障碍

“物权人属于理性的经济人，追求物权利用的私人效率最大化是普遍特征。”13康纪田：《物权的经济分析》，知识产权出版社2011年版，第60页。相应地，专利权作为私权，根据对“权利人之理性人”14参见高春芽：《理性的人与非理性的社会——奥尔森集体行动理论研究》，中国社会科学出版社2009年版，第53页。预设和“个人最大化”15参见[以]约拉姆·巴泽尔：《产权的经济分析（第二版）》，费方域、段毅才、钱敏译，格致出版社2017年版，第10页。的经济学理论，专利权人也会竞逐实现专利权效益的最大化。然而，共有的权利模式始终不同于单独所有权。共有是所有权的特殊形式，这种特殊形式消减了共有权利人对利益最大化的热烈追求，因为此时的利益不仅仅是个人利益，而是与他人利益的共享和融合。例如《专利法》第14条规定，共有人因专利许可获得的收益应当在共有人之间分配，这极大挫伤了共有人积极行使权利并获得更高经济收益的动机。

同时，除了专利申请和撤回专利申请应当取得权利共有人的一致同意外，共有专利权的构造与行使程序还对专利权的维持和保护等也带来障碍，如是否继续维持专利权、专利权年费的缴纳、是否提起诉讼等，导致较高的决策成本和权利维护成本。产权的经济学家们认为，“每个人利用财产获利的能力大小，取决于其产权的实现程度，这种程度包括使用权、转让权、收益权等等。”16参见[以]约拉姆·巴泽尔：《产权的经济分析（第二版）》，费方域、段毅才、钱敏译，格致出版社2017年版，第122页。他们不赞成对产权施加约束，认为任何约束都会稀释产权。可见，权利共有模式在某种程度上并不具有经济合理性，不足因应当代高度分工的社会实践。这一点也已被相关研究指出：共同共有的理论基础是团体本位的法律观，根植于传统农业社会的现实。然而，伴随着个人本位法律观和现代社会生产方式的变革，共有制度正在走向衰微。17参见蔡养军：《论共同共有制度的源流》，载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2014年第4期，第43-50页。

（四）不符合专利法鼓励创新与促进技术应用的立法目的

相比于单独所有权，共同共有情形下对物的管理、利用和处分不再完全取决于某特定个人的意志，而是数个人意志的博弈与妥协。由于意志是需求和取向的反映，数人之间的不同利益需求增加了最终意志形成的难度，不仅使物之灵活利用受到较多牵制，还经常由此产生各种纠纷，所以罗马人视共有为“纷争之源”，并采取尽量避免其发生或使其消灭的态度。18参见周枏：《罗马法原论（上册）》，商务印书馆1996年版，第310页。可见，在共有情形下，何谈促进对物的利用、充分发挥物之效用？

同样地，共有专利权的归属模式也使专利技术的充分利用面临障碍。依据《专利法》第14条的规定，专利权共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，行使共有专利权应当取得全体共有人的同意，共有人单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利的除外。可见，在不同利益需求交织的背景下，共有专利权在行使方面受到较大限制，不利于专利技术的运用与传播。正如巴泽尔在《产权的经济分析》中提到的，“交易要花成本，使得交易总会产生不如人意的副作用。之所以产生副作用，主要原因在于某种商品的所有权被多人所分割，而不是仅仅归一人所有。”19参见 [ 以 ] 约拉姆 · 巴泽尔：《产权的经济分析（第二版）》，费方域、段毅才、钱敏译，格致出版社 2017 年版，第133页。另一方面，人类文明进步的历史表明，具有发明创新精神的人总是在已有经验、已有发明和已有艺术作品上汲取养分，很少有完全突破性、颠覆性的创新。20参见[英]孟方睿：《从爱迪生到苹果》，陈学民译，中国社会科学出版社2009年版，第16页。然而，由于专利的转让和许可受到权利共有模式的限制，第三人在使用专利技术基础上的二次创新与改进就很难发生，第三人创新的潜在空间被实际挤压，这不利于专利法鼓励创新的立法目的的实现。

三、考察与借鉴：其他瑕疵知识产权的归属实践及域外经验

（一）瑕疵著作权：非法演绎作品

著作权法理论上的非法演绎作品，指的是未经原作品著作权人的许可对原作品进行演绎而创作的新作品，且这种演绎创作不符合著作权法规定的合理使用和法定许可的情形，21参见邱宁：《在合法与非法之间——未经许可创作的演绎作品之著作权辨析》，载《法学杂志》2012年第4期，第143-146页。即演绎创作的基础存在权利上的瑕疵，该演绎作品著作权的产生有“不法”的痕迹。但由于非法演绎是事实行为，行为人的主观意图不影响该事实行为的成立，演绎作品随即客观产生。至于其在法律中的地位以及应受到何种程度的保护，理论界尚存在争议，但多数观点认为应容忍该演绎作品著作权的瑕疵，认可该演绎作品的法律地位，使其在法律上继续存在并由演绎人享有对该非法演绎作品的著作权，以此丰富精神文化生活、雕刻社会文化肌理，而不是因为权利瑕疵而彻底掏空其存在的正当性根源。22参见孙玉芸：《论非法演绎作品的法律保护》，载《南昌大学学报(人文社会科学版)》2012年第5期，第79-83页；黄汇：《非法演绎作品保护模式论考》，载《法学论坛》2008年第1期，第129-135页；邱宁：《合法与非法之间——未经许可创作的演绎作品之著作权辨析》，载《法学杂志》2012年第4期，第143-146页。相应地，实务界也接受了这种观点，全国多地法院纷纷在司法裁判中践行。23参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初50091号民事判决书、河南省高级人民法院（2015）豫法知民终字第274号民事判决书、湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开知初字第00028号民事判决书。

在侵权救济方面，非法演绎行为构成对原著作权的侵害是不争的事实，但法院在司法过程中一改知识产权“停止侵权当然论”的法律救济方法，代之以对受损害之原著作权人给予债法上的金钱救济，以在追求经济效率和增加社会福祉的同时，实现双方当事人间的公平正义。如“央视动画有限公司与杭州大头儿子文化发展有限公司的著作权权属、侵权纠纷案”24参见浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第358号民事判决书。以及美国“Stewart v. Abend”案25See Stewart v. Abend, 110 S.Ct.1750.。

（二）瑕疵商标权：未经许可使用他人作品申请商标

未经许可使用他人作品申请商标，属于侵犯在先著作权的行为，由此获得的商标权具有权利上的瑕疵。“武松打虎”案就是涉及瑕疵商标权的经典案例，也是我国首例就商标权与在先著作权冲突问题作出的司法裁判，在国内引起一时轰动。被告未经许可对涉案图案进行复制、修改，用于其生产的白酒酒瓶上，并于1989年就该图案申请注册商标且获准。法院最终判决被告停止使用涉案商标图案，并赔偿原告损失二十万元。26参见北京市海淀区人民法院（1996）海知初字第29号民事判决书。此判决在当时引起学术界的强烈批判，认为“责令商标使用人向作者支付使用费以获得正当权源”才是更优的解决方案。27参见李琛：《知识产权片论》，中国方正出版社2004年版，第167页；刘春田：《“在先权利”与工业产权——〈武松打虎〉案引起的法律思考》，载《中华商标》1997年第4期，第11-13页。

近年来，随着对瑕疵商标权的深入研究与再思考，法院在类似案件的审理中已逐渐吸收了学者的上述建议，实现了纠纷解决方案的优化。如在“宋玉麟、宋玉明等与昆山奥灶馆有限公司著作权权属、侵权纠纷案”中，法院不再径直支持原告有关被告停止侵权的请求，而是在确认被告构成侵权的基础上，遵循利益平衡与保护在先权利的原则，判决被告向原告进行经济赔偿，以弥补原告的损失，但允许被告继续使用涉案商标并享有该商标权利，维护市场经济秩序的协调与安定。28参见江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初7981号民事判决书。

（三）域外实践及相关理论

1.美国法院的相关判例

在1989年的“Richardson v. Suzuki”案中，被告Suzuki违反保密协议，将原告Richardson持有的一种摩托车后轮悬挂系统的有关商业秘密申请专利，该专利中同时包含Suzuki对该悬挂系统的名为“十字交叉”的技术改进，但是该专利技术主要且实质来源于原告Richardson持有的构成商业秘密的技术。Richardson发现后就Suzuki盗用其商业秘密的行为向法院提起诉讼，并要求Suzuki转让所获得的专利权。美国联邦巡回第二上诉法院在判决中明确指出，尽管Suzuki可能已经修改或改进了原告的技术，但他们仍然错误地使用了其财产，因此Suzuki无法通过表明他们改进或修改了Richardson的技术来逃避责任。更重要的是，本案中Suzuki以欺诈手段获得了这项专利，侵犯商业秘密的行为人无权继续从其不法行为中获取利益。如果违反保密协议使用或盗用商业秘密进行专利申请，则专利权或专利申请权的转移是一种适当的补救措施，对秘密技术的改进也不可对抗这种公平的救济措施，否则将批准并确实奖励这类不法行为。最终，美国联邦巡回第二上诉法院判决Suzuki将其专利和专利申请权移交给Richardson。29See Richardson v. Suzuki Motor Co.,Ltd., 868 F.2d 1226.

类似地，在2020年的“SiOnyx v. Hamamatsu”案中，SiOnyx为进一步开发和商业化黑硅，便与对其技术感兴趣的生产硅基光电探测器的Hamamatsu公司建立关系。随后，SiOnyx向Hamamatsu提供了被标记为机密的光电探测器设备的架构和制造工艺，双方并签署了保密协议。保密协议到期后，Hamamatsu推出一种新的光电探测器设备，其中包括“激光制造的黑硅表面”。Hamamatsu提交了与新光电探测器设备相关的日本专利申请并获得专利权，随后又在其他几个国家提交了专利申请，要求从先前申请中获得优先权。对此，SiOnyx以盗用商业秘密、违反合同等为由向法院提起诉讼，并请求法院将所有有争议专利的独家所有权授予SiOnyx，作为对Hamamatsu违约的补救措施。美国联邦巡回第三上诉法院指出，Hamamatsu非法使用了 SiOnyx 的机密信息，并将其申请专利，虽然Hamamatsu 辩称其也对这些专利作出了贡献，对涉案专利添加了其他信息，应同样享有所有权，或者至少有权享有共同所有权，但是Hamamatsu对专利作出其他贡献的暗示并不能保证产生不同的结果，即Hamamatsu对SiOnyx 机密信息的修改或改进并不影响将专利权转让给原告SiOnyx这一公平补救措施的实施。最后，法院认为确立 SiOnyx 对争议美国专利的独家所有权的证据也适用于有争议的外国专利，并要求Hamamatsu将在日本等其他国家申请的专利权一并转让给SiOnyx。30See SiOnyx LLC v. Hamamatsu Photonics K.K., 981 F.3d 1339.

除此之外，基于类似案情，美国联邦巡回第四上诉法院在“Colgate-Palmolive v. Carter Prods”案中，也判决专利申请人将基于此的专利申请权转让给商业秘密的原始持有人。31See Colgate-Palmolive Co. v. Carter Products, Inc., 230 F.2d 855, 865.在“Ethicon Endo-Surgery v. Crescendo Technologies” 案 中，法院认为金钱损害赔偿不足以弥补通过在专利申请中公开原告的秘密信息而造成的损害，并下达了将所有相关外国专利权和专利申请权移交给原告Ethicon的命令。还称，如果发现专利申请中盗用了知识产权，即使被告在客观上存在对申请专利技术的修改或改进，重新分配该专利申请权或专利权也是适当的衡平法。32See Ethicon Endo-surgery, Inc. v. Crescendo Technologies, LLC., 2009 WL 2707805.

2.源自英国的“跳板理论”

英国法院在保护商业秘密的司法判例中发展出“跳板理论”（Spring Board），该理论由Roxburgh J法官在“Terrapin v. Builders”案中首次提出：“任何人如获得机密信息，均不得将其作为跳板，从事有损于保密信息持有人的活动。即使所有的特征已经发布或可以由任何公众进行实际检查来确定，跳板仍然存在。”33See Terrapin Ltd. v. Builders Supply Co. (Hayes) Ltd., [1967] R.P.C. 375 at 377.

随后，印度司法机构在判决中实际采纳了该原则，在“Bombay v. Mehar Karan Singh”案中认为，将时间、金钱和人力投入到研发中的公司应受到保护，以保密方式接收信息的人不得利用其不公正的优势。34See Bombay Dyeing And Manufacturing Co. Ltd. v. Mehar Karan Singh 2010 (112) BomLR 3759.此外，新加坡高等法院也在判决中承认了这一原则，在“Stratech v.Guthrie”案中指出，即使信息成为公共领域的一部分，作为被告的信息接收人仍有义务不把该信息当作实施对原告不利活动的“跳板”。35See Stratech Systems Limited v. Guthrie Properties (S) Pte Ltd and another [2001]SGHC77.

（四）小结

我国虽然不像英美法国家设有衡平法体系，也没有在司法审判中正式引入源自英国的“跳板理论”，但是这些域外国家的理论基础和实践经验所体现的价值追求和法律精神，却为我们解决类似问题提供了有意义的指导，值得我们做进一步思考、取舍与消化。

非法演绎作品的著作权和未经许可使用他人作品申请商标而获得的商标权都因未经许可使权利蒙上了瑕疵，但瑕疵著作权和瑕疵商标权的形成也都存在价值添附的客观事实。所以法院在司法判决中并未当然地让被告承担停止侵权的责任，破坏其现行表现状态，而是包容这种瑕疵著作权和瑕疵商标权所指对象的存在，承认其存在的社会价值，以推动文化事业的繁荣发展，但要求被告以赔偿损失的方式对原告进行弥补。法院的这种裁判思维其实就是对物权法中“添附理论”的规则逻辑和价值追求的贯彻和运用，以期通过维持该瑕疵著作权和瑕疵商标权的继续存在，充分发挥标的物效用，最大化其社会经济价值，并以金钱赔偿方式向受损害方进行救济。对此，已有学者观察到了此类现象，并指出法院已在司法实践中潜移默化地将添附规则运用于非法演绎作品的相关纠纷中。36参见刁舜：《添附理论视角下的非法演绎作品保护研究》，载《电子知识产权》2016年第8期，第24-34页。其实，李琛教授早在十几年前的研究中，就阐释了物权法中“添附理论”对瑕疵知识产权归属问题的启示。37参见李琛：《知识产权片论》，中国方正出版社 2004 年版，第 167 页。因此，基于瑕疵著作权和瑕疵商标权的实践启发，“添附理论”在瑕疵专利权归属中的运用无疑就成为解决相应权属纠纷的有效探索路径和可能突破口。

四、法律适用与证成：添附规则在瑕疵专利权归属中的运用

当前，知识产权是民事权利的体系归属在学界已达成共识，《民法典》也明确规定了知识产权的民事权利属性，但这依然没有改变知识产权相比于传统物权、债权等财产权利，相对年轻、不够成熟，理论和实践层面的抽象、提炼和思考还不足的现实。这时便有赖于民法体系的理论滋养与制度观照，以此完善知识产权的体系化研究和范式形成。总之，“知识产权法律的有效适用离不开民法规则的补充和类推”，38熊琦：《知识产权法与民法的体系定位》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期，第128-138页。“离开民法，知识产权法须臾不能生存。”39参见刘春田主编：《知识产权法（第五版）》，中国人民大学出版社 2014 年版，第 25 页。更进一步的，就物权法与知识产权法律制度研究之间的关系，尹田教授甚至直接指出，“物权法的知识和规范在知识产权法研究和立法中的运用，应当成为当代财产法研究的重要课题。”40尹田：《论物权与知识产权的关系》，载《法商研究》2002年第5期，第16页。

（一）添附规则的回归与新生

添附是罗马法中取得所有权的方式之一，指不同所有人的物结合在一起或劳动与他人物结合在一起，从而形成不可分离的物或具有新物性质的物。基于创造新物、增加社会经济利益和尽量发挥物之效用的价值追求，法律极力让该新物继续存在，但也同时衍生出确认物权归属的法律问题。添附制度就是对此现实需求的制度性回应。“为避免发生共有关系，妨碍新物之利用”，41参见李锡鹤：《物权论稿》，中国政法大学出版社 2016 年版，第 326 页。添附制度确立了新物之归属规则，并规定对财产所有人的损失进行金钱赔偿。对此，我国台湾地区学者谢在全评价道：“添附制度是利用物权之归属分配，以实现鼓励创造或维护经济价值之公共政策目的，并解决当事人所有权之纷争，维持社会和平之秩序；再用债权上之补偿方法以实现当事人间对等正义之功能，可谓是物权法与债权法之绝妙配合。”42参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社 2011 年版，第 303页。

此前，我国《物权法》中并没有规定添附制度，相关规则雏形只是散见于其他民事规范中，如《民通意见》第86条和《担保法解释》第62条。就此情形，民法学者早在我国物权立法之时就研究并建议设立添附制度，43参见王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第24-25页。但没有实现。最终，我国在编纂《民法典》时，在“物权编”中明确规定了添附制度，象征着添附制度在我国的新生。

学界普遍认为，在罗马法中，添附制度的基本原则是从物添附于主物。44参见黄风：《罗马法（第三版）》，中国人民大学出版社2019年版，第104页。但这一原则性认识过于笼统，不仅在主从物区分方面存在萨宾学派和普罗库勒学派的分化，而且无法指导主从物难以区分以及添附人主观善恶等的添附情形。随着盖尤斯在其《法学阶梯》中提出已画之板命题，世界范围内对板添画规则的研究经历了历史的流变，45参见特莎·雷森、徐国栋：《罗马法中绘画创作引起的添附问题——对已画之板问题学派争鸣的地方论解释》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2014年第1期，第92-101页。但同时也挖掘出了罗马法添附制度中更丰富的内容：（1）主物的所有者并不一定就是新物整体的所有者。添附是一个事实行为，该事实行为独立于新物所有权归属的确定，并不是添附者一定取得新物的所有权，也不是主物的所有者一定取得新物的所有权，而是在所有权归属方面存在对客观方面和主观方面的综合考量。客观方面如添附物与被添附物的价值大小和社会效益之比较、精神性劳动尊于普通画板之卑微（板添画规则），46参见徐国栋：《画落谁家?——处理用他人材料绘画问题的罗马人经验及其现代影响》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第3期，第122-131页。主观方面即添附人的善恶意。（2）添附人的主观状态不影响添附的构成，但会影响新物所有权的取得和赔偿数额，恶意添附人将不能取得新物所有权。47参见周枏：《罗马法原论（上册）》，商务印书馆 1996 年版，第 340-347页。在这一点上，《法国民法典》和《瑞士民法典》沿袭了这一规定。

反观我国现行《民法典》规定的添附制度：（1）约定优先，允许当事人自愿协商充分尊重了私人意思自治，符合添附的民事行为属性；（2）没有约定或者约定不明确的，“依照法律规定”，该规定没有实际指导意义，或将导致空洞指引，为司法审判带来困难；（3）没有法律规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。此处“保护无过错当事人的原则”在学界存在不同理解，区别在于该原则是否为强制性规定，一种观点认为恶意添附者一定不能取得新物所有权，48参见陈本寒：《构建我国添附制度的立法思考》，载《法商研究》2018年第4期，第48-57页。另一种观点认为添附人的恶意不能成为添附物归属判断的强制性配置标准。49参见董学立：《论物权变动中的善意、恶意》，载《中国法学》2004第2期，第67-74页。本文赞同第二种观点，恶意添附人不得主张添附物的所有权，即恶意添附人不是不能取得添附物所有权，而是没有权利决定添附物归属于何方当事人。因为在动产附合中，有些恶意添附人的物构成了新物的重要成分，如果将新物的所有权强制归属于被添附人，那么此时则明显违背公平原则。可见，一刀切的所有权归属规则难言合理。（4）恶意添附人无论能否取得添附物所有权，都应对因此遭受损失的一方承担侵权损害赔偿责任或不当得利返还责任。这不仅在法律上评价了恶意添附人已构成的侵权行为，也可使“遏制违法行为”的价值追求通过债权法的救济制度得以贯彻落实。

（二）添附规则运用于确认瑕疵专利权归属中的正当性分析

1.物权与知识产权的本质构造相同

知识产权与物权的关系是知识产权理论及民法理论的经典研究命题。知识产权和物权到底有无本质上的区别，或者它们之间的区别是否真的重要，这依然是一个充满争论的问题。可以说，除了权利对象存在有体与无体的区别外，知识产权与物权在许多基本方面并无本质不同，如二者都是绝对权并具有排他性、都具有可让与性。对此，有学者甚至认为，“物权”的定义和范围应从“物权”本身的特征出发，而不应仅仅从“物”的定义和范围出发并受其限制。物权的最根本特征是绝对性，凡是符合物权的绝对性标准的（如知识产权），都应视为“物权”，或者至少相应适用其规定。50参见谢立敏：《关于物权法原则的认识误区和实务影响——从德国物权法角度的思考》，载《中国应用法学》2021年第2期，第194-195页。但是若要清晰界定知识产权与物权的关系，依然有必要对相关质疑一一进行回应。

总结来看，对于知识产权与物权无本质属性差异的质疑主要包括以下几点：（1）知识产权不具备物权的所有权能，尤其无法被占有。这只是知识产权与物权的表面差别，这种差别无法直接导致权利本质的不同。因为物权的占有是权利人实现支配权的物理基础，而知识产权可以通过法律保护来实现其观念占有，实现对智力成果和工商业标记的控制和支配。这两种占有除了在形式上有所区别外，并不存在实际的规范意义差别。（2）知识产权具有时间性，而物权具备理论上的永久性。一方面，知识产权和物权其实都具有时间性，只不过知识产权的时间限制由法律予以明确规定，而物权的时间性伴随着物的丧失而终止，所以二者只存在决定时间限制因素的差别而已；另一方面，纵使知识产权与物权的保护时间在客观上存在差异，但是这种差异并不对权利本身的性质产生影响，并不影响物权法规则对知识产权的可适用性。（3）知识产权在权利授予中有更多行政权力的介入。这确实是知识产权与物权的一个重要区别，但是这种区别的产生只是由于知识产权的对象不具有排他占有的外部特征，无法像物被实际占有一样来完成对不特定人的公示，只有通过行政权力的介入实现公示的效果。同时，该区别是在权利设定程序中的差异，而程序的具体设置对权利的性质并无任何影响。如在房屋买卖合同中，房屋所有权人的变更登记同样需要行政机关的介入，那我们就可以说买受人所有权的本质发生了变化或是被公有化了吗？“如果认为只要受到公权力的调整和干预，一种私权就变成了公权，那么世上可能就没有什么私权可言了。”51王迁：《知识产权法教程（第五版）》，中国人民大学出版社2016年版，第11页。

实际上，法律中的“物”也是一个不断发展和不断丰富的概念，随着社会生活的变化与时代的变迁，“物”的范围也在扩展。以前，因为自然力不是有体物，所以不能成为物权的对象，但是我国和世界其他国家的民法理论现在都将电、热、声等能够为人力所控制的自然力视为物。近年来，随着数据价值的骤增，也有越来越多的学者建议认可数据等虚拟财产的物权属性。52参见申卫星：《论数据用益权》，载《中国社会科学》2020年第11期，第110-131页。当社会财富和价值载体逐渐从有体物演变为无体信息，财产的概念也将面临着被“非物质化”的命运。有学者甚至认为，所有权的“硬”概念已经被知识产权的“软”概念所摧毁。53参见M.A.Hermitte：《非法律技术中的‘软’概念的意义——知识产权的典型》，转引自尹田：《论物权与知识产权的关系》，载《法商研究》2002年第5期，第14页。

2.未经许可改进商业秘密并申请专利契合添附规则的事实特质与价值结合本质

添附的行为构造是财产结合，添附理论的法理是一份财产吸收了另一份财产或劳动，最终产生单个“新物”，成为单一物权之客体，该新物难以恢复原状或恢复原状不经济。54参见李锡鹤：《物权论稿》，中国政法大学出版社 2016 年版，第 326 页。从第一性的事实层面进行抽象概括，添附的本质就是价值结合。添附制度适用的范围有限，大多都是未经许可添附后造成的利益分配纠纷，因为如果添附人事先获得了被添附人的同意，几乎都会将添附后的产权归属及其他利益分配进行明确约定，此时便无添附制度适用的机会和空间。在未经许可的情形下，添附人通过添附财产或者劳动，最终造成新物价值增加的结果，并由此导致如何分配新物利益的争议。

一方面，商业秘密被改进并申请专利后即被披露，原商业秘密因丧失秘密性已不复存在，但在结合了添附人添附的新技术特征后，转而形成一个新的特定专利技术，这与添附理论的事实特质一致。而非法演绎和未经许可使用他人作品申请商标的行为并不会导致原作品毁灭的结果，这也是为什么瑕疵著作权和瑕疵商标权并未产生演绎作品或商标的权利归属问题，而主要表现为维持新“物”继续存在之状态，并以债权方式向受损害方予以赔偿。其实，相比于前述瑕疵著作权和瑕疵商标权，瑕疵专利权在事实构成等方面更符合添附理论的特点。另一方面，未经许可改进他人商业秘密并申请专利的行为，是在他人财产（商业秘密）的基础上进行改进，添附了其他有价值的信息，最终形成的新技术（即申请专利的专利技术）实现了二者价值的结合，成为价值融合的产物。可见，未经许可改进商业秘密后申请专利不仅符合添附理论的事实特质，还与添附理论的价值结合本质相统一。因此，此种情形下对添附理论的适用同时具备事实基础和法理基础。

3.符合专利法鼓励创造和促进技术运用的立法宗旨

如果仅仅遵循“民法不保护恶意，在恶意侵害他人所有权的情况下，一律不能获得法律保护”的价值取向，55王利明：《添附制度若干问题探讨》，载《法学评论》2006年第1期，第54页。则意味着对恶意添附行为的彻底否定评价，也会浪费恶意添附人带来的客观技术进步，这不利于增加社会公共福祉，也不利于鼓励创新和改进。

对此，添附制度恰恰选择了另外一条道路。添附制度的规范旨趣是在维持新物继续存在的基础上充分发挥物之效用，避免恢复原状或拆分造成对社会财富的浪费和损失。在添附理论的指导下，未经许可改进他人商业秘密并申请专利后获得的专利权将会继续存在，这种技术上的进步会得到社会的包容与承认。但由于被告添附人的行为属于恶意添附，且从判决书中看出添附人添附的技术特征并未构成新技术的主要部分，所以其不得主张涉案专利权。添附人的添附构成新技术的主要部分，且其添附后的专利技术攻克了世界重大难题或对国家、公共利益具有显著价值的除外。同时，原告提出了判决涉案专利权归其所有的诉讼请求，因此涉案专利权应归属于原告青松公司。此时，相比于最高法将涉案专利权判由双方当事人共同共有的解决方案，将专利权归属于原商业秘密持有人，由其一方对涉案专利权进行管理和经营，可简化复杂权属状态，消除权利行使障碍，有利于实现促进技术运用和实施的专利法目的。

4.明确专利权属，弥补侵权理论之不足

瑕疵专利权往往伴随着与侵权责任的竞合。例如本文所讨论的未经许可改进他人商业秘密并申请专利的情形，被告的行为构成对商业秘密的侵犯，依据反不正当竞争法或侵权责任法，被告应当承担损害赔偿和停止侵权等侵权责任，以此保护权利人的合法权益，实现公平正义价值并维护社会发展秩序。然而，侵权责任法的救济只是通过填平原则弥补权利人遭受的损失并制裁不法行为人，却不能解决改进后并申请专利的专利技术的权利归属问题。物的归属是发挥效用的基础，发挥物的效用是明确归属的直接效果。56康纪田：《物权的经济分析》，知识产权出版社 2011 年版，第 90 页。相应地，专利权的归属是促进技术实施的基础，在专利权尚未明确的前提下，专利技术的充分运用就无从实现。添附规则的本质是物权归属规则，它可以很好地弥补侵权责任法救济方式的先天不足，同时实现双方当事人之间的利益平衡。

明晰的产权归属对最大化个人财产收益和促进社会经济增长具有重要作用。对此，经济学家科斯认为，当产权明确时，交易费用为零，资源配置是最有效的。57See Coase R H. The problem of social cost[M]//Classic papers in natural resource economics. Palgrave Macmillan,1960:87-137.诺贝尔奖得主道格拉斯·诺斯则将其提升至更高的程度，“产业革命不是世界经济增长的原因，经济增长的关键在于制度因素，特别是确立财产所有权的制度。因此，必须设立有效率的产权制，使个人的收益率与社会收益率接近于相等以刺激和促进人们去从事合于社会需要的活动。”58柳适：《诺贝尔经济学奖得主讲演集》，内蒙古人民出版社1998年版，第68页。

（三）依据添附规则明确并简化瑕疵专利权归属

添附制度是一种法定的物权再配置方式，59李富成:《添附制度体系之比较、反思与重构》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2006年版第5期，第137-144页。通过一定的规则确定添附物的归属，使添附物能够为社会经济利益继续存在。“物之效用”是添附制度的精神内核和价值目标，所以添附制度并未设定基于添附人和被添附人的双方贡献而共有权利的制度安排，而是将共有状态作为权利归属的特殊情形，并施加严格的适用条件。如王利明教授认为，如果多个所有人的财产因为自然原因或第三人的原因结合在一起，而两项财产的价值大体相等，又不能依据善意或恶意等因素确定添附物的归属，才可以依据公平原则通过共有的方式确认物权状态。物权法的一个重要价值取向即在于减少权属复杂状态，添附制度即体现了该基本原则。60王利明：《添附制度若干问题探讨》，载《法学评论》2006 年第 1 期，第 48页。在效率和公平原则的指导下，添附规则将权利归属于特定一方，尽量简化权利归属状态，为实现利用效率奠定自由决策基础。

在利用添附规则重新确定财产的归属时，应当同时考虑效率原则、诚信原则和公平原则。本案中，被告华民公司的行为属于恶意添附，且从判决书中可以看出添附人添附的技术特征并未构成专利技术的主要部分。依据我国《民法典》中规定的添附规则和原告诉请，恶意添附人华民公司不能享有专利权利益，改进商业秘密后申请专利的专利权应分配给原商业秘密持有人青松公司，并由被告华民公司就其侵犯商业秘密的行为，对原告青松公司予以赔偿。这一方面体现了对恶意添附行为在权利归属方面的消极评价，因为如果不对恶意添附的法律后果进行适当区别，不遏制恶意的“创造”诱因，鼓励创造价值和增长财富或许只能成为取悦立法者和司法者的美丽神话。相反，如果让恶意添附人与原商业秘密持有人共有专利权、分享部分专利权益的判决结果，很可能带来刺激和促使恶意添附的司法效应，加深学者早已指出的“成为富人和强盗的天下”的合理担忧。61姚欢庆：《知名商品的认定与保护——关于“老干妈”一案的评述》，载王利明主编：《判解研究（第3辑）》，人民法院出版社2001年版，第83页。这同时也被前述美国相关判例输出的裁判结果与价值导向所佐证。另一方面，这也体现了对恶意添附者在责任承担方面的严苛要求，被告的恶意添附行为对原告的合法利益造成巨大损害，导致原告的商业秘密就此丧失，因此应要求被告根据涉案情节对原告进行侵权赔偿，避免恶意添附人对他人在先权利和利益的肆意攫取，这也是公平原则的应有之义。如此，便可在实现增加财富的同时，促进专利技术的运用。相比于侵权责任法的救济方式，法院采取添附规则更加符合经济原则和公平原则，无疑是对司法理性的一次生动践行。

实际上，在此之前的“刘进波与住商肥料（青岛）有限公司专利权权属纠纷上诉案”中，法院已经体现出针对这类纠纷的司法考量。法院认为本案的争议焦点是刘进波能否将住商公司依约定而享有权利的秘密技术方案申请专利的问题。虽然法院认为双方技术方案的差异之处是否具有实质性特点和进步属于专利的创造性问题，不是法院审理的范畴，但其认为刘进波违背住商公司意志，将该技术方案申请专利的行为侵害了住商公司的合法权益。并进一步指出，即使刘进波对双方技术方案的差异有创造性贡献，也是在住商公司技术方案基础上的改进，该技术成果也应归住商公司享有。62参见山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字第10号民事判决书。也就是说，虽然法院没有审理刘进波对专利技术方案是否作出了改进，但表达了是否应将改进后技术方案申请的专利权归于刘进波的态度。

五、结语

现实主义法学指出，作为法律产生发展的主体，法律适用者应当对判决可能产生的实际效果进行理性评估，并充分考量法律政策和权衡相互冲突的利益，在综合评估相关结果的基础上作出最终选择。63参见刘星：《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》,中国法制出版社2015年版,第100页。随着社会价值和社会需求的多元化，法律适用不仅要满足时代的现实需求，更要回应法律所承载的社会预期，在保障实现公平、效率价值的前提下，实现法律效果与社会效果的统一。在我国专利法缺乏对“未经许可改进他人商业秘密并申请专利”的权利归属规定的情形下，应主动借鉴民法理论，为社会矛盾提供最合乎理性、最符合社会经济发展目标的解决方案，并将“权利按照可实现最有效率地使用进行配置或分配给那些最有效率的使用人”，简化权属状态，在充分尊重法律“第二性”特征的基础上，回应时代之问，满足社会经济发展之需。