浅析电信网络诈骗中“卡农”的规制

上海市嘉定区人民检察院第三检察部课题组

(上海市嘉定区人民检察院，上海 201800)

一、“卡农”群体的现状及规制必要性

“卡农”是指将以自己真实身份办理的资金结算账户出售、出租给他人用于违法犯罪活动的群体，其中用于办理资金结算的账户既包括个人银行账户，也包括对公账户及微信、支付宝等非银行支付机构的资金结算账户，还包括上述账户绑定的国内三大运营商的手机卡，几乎涵盖了当前主流的资金结算账户和通讯卡。

近年来，我国防治和打击电信网络诈骗犯罪的力度持续增强，成效显著。2020年以来，全国公安机关共破获电信网络诈骗案件25.6万起，抓获犯罪嫌疑人26.3万名,拦截诈骗电话1.4亿个、诈骗短信8.7亿条,为群众避免经济损失1200亿元。[1]与此同时,电信网络诈骗的手段和方式也在不断“进化”，很多犯罪分子纷纷向境外转移，形成了境外诈骗集团。这些境外诈骗集团为了将诈骗所得资金洗白，就需要打通一条资金洗白，出逃的通道。合法办理的资金结算账户能够在一定程度上为诈骗犯罪所得资金提供掩护，因此“卡农”就成了构建这条通道过程中不可或缺的重要一环，这也导致“卡农”出售、出租个人资金结算账户的价格水涨船高。司法实践中，一个个人银行账户售价可达数千元，甚至出现了专门从事收购上述账户的“卡头”。为了更有效地打击电信网络诈骗，就必须对“卡农”进行有效、合理的规制。

二、“卡农”的刑法规制

2015年，《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪，将明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供支付结算等帮助的行为独立入罪。2020年10月，公安部开展“断卡”行动，帮助信息网络犯罪活动罪涉案人数连年增长。根据最高人民检察院发布的2021年1月至9月主要办案数据，起诉罪名中帮助信息网络犯罪活动罪同比上升21.3倍，这也进一步表明了对“卡农”进行规制的紧迫性。司法实践中，认定“卡农”构成帮助信息网络犯罪活动罪，必须明确两个重要问题:一是如何认定“卡农”对信息网络犯罪活动的主观明知性，二是如何准确区分帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

(一)“卡农”对信息网络犯罪活动主观明知性的认定问题

根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百八十七条之二的规定，判断“卡农”的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，首先需要判断其主观上是否明知他人利用信息网络实施犯罪。虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十一条总结了七种主观明知的推定情形，但经仔细分析不难发现，除第(三)(四)款明显可以用来推定“卡农”主观上是否存在明知外，其他四款主要用来推定“技术支持提供者”的主观明知(第七款系兜底性条款)。加之，如何认定明知一直就是刑法分则罪名适用的“疑难杂症”。因此，司法实践中对如何认定“卡农”的主观明知已成为办理“卡农”型帮助信息网络犯罪活动罪的难点。笔者将从明知的内容和推定两方面分析有关“卡农”的主观明知。

1.明知的内容。帮助信息网络犯罪活动罪中行为人的明知内容系“他人利用信息网络实施犯罪”。根据文义解释，他人利用信息网络实施行政违法等非犯罪行为不能等同于“犯罪”行为，即如果他人利用信息网络实施非犯罪行为，“卡农”提供帮助的，不符合本罪明知的内容要求。将非犯罪行为排除在“卡农”的明知内容后，有必要对“利用信息网络实施犯罪”进行分析。首先，如何理解“利用信息网络”。他人以信息网络为工具实施的所有犯罪是否都属于本罪的明知内容。例如，A通过某交友软件认识了被害人，经多次见面交谈后，A察觉到被害人收入可观，遂产生诈骗被害人钱款的想法，因担心被识破便找好友B要了一个微信号码，并利用该微信号冒充他人，编造各种事由欺骗被害人，为收款方便又找B要了银行账户绑定微信号，B明知A在诈骗被害人，仍提供银行账户给A，B的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪。笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪应当是严格意义上的网络犯罪。与传统刑事犯罪相比，网络犯罪具有行为的隐蔽性、手段的多样性、传播的广泛性及非接触性等特征，另外网络犯罪还有一个极为重要的特点就是犯罪活动分工细化，形成利益链条。[2]上述案例中A虽然通过网络对被害人进行诈骗，但网络只是其实施诈骗的工具，其行为只能算是普通的诈骗行为，故不能以帮助信息网络犯罪活动罪去评价B的行为。因此，为避免扩大本罪的犯罪权，本罪明知的内容应当限定为“他人利用信息网络实施网络犯罪”。需要补充说明的是，这里明知的内容是指对他人利用信息网络实施犯罪客观事实的认识，而非对行为性质的认识。例如，“卡农”以为他人利用信息网络实施网络赌博犯罪，向他人提供银行卡用于支付结算，实际上他人利用信息网络实施的是网络诈骗，不影响对“卡农”主观认知的认定。同时，《解释》第十三条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案……,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定”，可以看出这里的“犯罪”指的是犯罪行为，即行为人明知的内容是他人利用信息网络实施相应的犯罪行为即可，至于他人在行为人的帮助下，利用信息网络实施犯罪所涉及的具体罪名并不是本罪的明知内容。故这里的犯罪只要理解为相关犯罪行为查证属实，而不能理解为要求经人民法院生效裁判确认。[3]

2.“明知”的推定规则。2015年，《刑法修正案(九)》增设帮助信息网络犯罪活动罪，但由于条款设计的模糊性，司法实践中对本罪“明知”的认定标准，特别是“卡农”型帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”认定标准存在一定困境。例如，犯罪嫌疑人甲以淘宝刷单需要用银行卡(经查甲妻子从事淘宝代购生意)走账为由指使其亲属犯罪嫌疑人乙，使用新注册的手机号，先后至多家银行办理多张银行卡，并开通网上银行及手机银行。嗣后，乙以每月1000元的费用，将新注册的手机号码及银行卡交给甲使用。之后，上述银行账户共计收到多名被诈骗被害人转入的5万余元。至案发，犯罪嫌疑人乙提供给甲的银行卡走账金额共计100余万元。本案中，在乙辩称以为甲用其提供的银行卡进行淘宝刷单的情况下，如何推定其主观上明知甲利用信息网络实施犯罪系认定乙的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪的难点。

笔者认为，推定“卡农”的主观明知应当根据行为人收购、出售、出租涉案银行卡的次数、张数，结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。具体而言，为他人实施犯罪提供银行卡、手机卡等，具有下列情形之一的，可以认定行为人主观上具有明知性，但有相反证据的除外：(1)经银行等监管部门告知其提供给他人的银行账户异常后，仍提供给他人银行卡等各类支付结算卡的；(2)明知他人曾因利用信息网络实施犯罪被刑事处罚，仍向其提供银行卡等各类支付结算卡的；(3)知道他人可能利用信息网络实施犯罪，仍向其提供银行卡等各类支付结算卡的；如他人曾在行为人面前吹嘘过通过实施网络诈骗赚了不少钱的情况下，行为人仍向其提供银行卡。又如，行为人明知他人的亲朋好友有多人在境外实施信息网络犯罪，仍向他人提供银行卡的；(4)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施，逃避监管或调查的。实践中，行为人在帮助信息网络犯罪活动中经常使用服务器在境外且可以即时删除聊天记录的非常规聊天软件进行联系。对于此类逃避监管或调查的行为，可以推定行为人主观明知；(5)行为人在并不了解他人身份、职业等状况的情形下，仍多次向他人提供多张银行卡的。实践中，经常有行为人通过游戏网站、赌博网站、交友网站等网站上认识他人，为牟取利益，在对他人并不了解的情况下，向他人出售银行卡，可以推定行为人的主观明知；(6)行为人以牟利为目的向他人提供多张户主不同的银行卡，无法说明缘由的；(7)其他足以认定行为人明知的情形。

(二)帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的联系与区别

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款规定:明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为《刑法》第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中规定的“其他方法”。可见，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪二者在提供支付结算方面存在竞合，因此在司法实践中容易出现适用争议。正确厘清两个罪名之间的界限，对于实现罪责刑相适应原则至关重要。对比两个罪名的构成条件不难发现，二者的区别主要有以下几个方面:

1.主观故意不同。帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪都要求“明知”，但是两罪对“明知”的程度、内容等要求并不相同。(1)程度不同。帮助信息网络犯罪活动罪要求行为人确切知道他人实施信息网络犯罪，或知道他人可能实施信息网络犯罪，是概括的明知；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对上游犯罪的明知程度并没有特别要求，因为上游犯罪已经既遂，明知程度对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪没有影响。(2)内容不同。帮助信息网络犯罪活动罪，行为人明知的内容是他人利用信息网络实施犯罪，有罪方面的要求；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为人明知的内容是犯罪所得及其产生的收益，没有罪名方面的要求。(3)心态不同。帮助信息网络犯罪活动罪的行为人主观上对上游犯罪的既遂，持希望或放任的态度；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪行为人主观上对上游犯罪的既遂，没有希望或者放任的态度，但对掩饰、隐瞒赃款赃物持希望或者放任的态度。

2.客观方面不同。(1)行为对象不同。帮助信息网络犯罪活动罪的行为对象是正在实施中或者即将实施的信息网络犯罪行为，行为不仅可以是提供支付结算方式用以转移上游犯罪的资金、钱款及相应收益，而且可以是一系列其他的技术行为，用以帮助上游犯罪予以完成；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为对象是犯罪所得及其产生的收益，也就是赃款赃物，掩饰、隐瞒的对象必须是资金、钱款等，而不能是不涉及资金仅提供一定的帮助手段。(2)行为发生的时间节点不同。帮助信息网络犯罪活动罪行为发生的时间节点通常是在上游犯罪着手实施之后到行为实施完毕之前，即上游犯罪所实施的犯罪行为尚未获取赃款、赃物之前；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪行为发生于上游犯罪既遂之后，即赃款、赃物已经被上游犯罪的犯罪分子控制之后。(3)行为的性质不同。帮助信息网络犯罪活动罪的行为本质上属于上游犯罪的帮助犯，没有帮助信息网络犯罪活动罪行为人实施的“帮助”行为，上游犯罪可能将无法既遂；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为非上游犯罪所必须，即使没有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪行为人帮助转移赃款等行为，也不影响上游犯罪的既遂。(4)行为所引起的作用不同。帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为对上游犯罪的既遂，起到促进作用；而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为人对上游犯罪的既遂，并没有促进作用，只是对上游犯罪的犯罪所得及其收益的处分有一定的帮助。

3.客体不同。帮助信息网络犯罪活动罪规定在《刑法》扰乱公共秩序罪的章节中，侵犯的客体为公共秩序，增设本罪是为了更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪规定在《刑法》妨害司法罪的章节中，侵犯的客体是司法机关的正常活动，本罪行为使赃款、赃物被转移，妨害司法机关利用赃款、赃物证明犯罪人的犯罪事实，妨害对赃款、赃物的查获、追缴、返还，妨害刑事侦查、起诉、审判等司法活动。

三、“卡农”的非刑事规制

笔者认为，“卡农”作为电信网络诈骗犯罪中层级最低的一个群体，其参与犯罪的程度最小，非法获利最少，其中不乏涉世不深的学生、知识水平较差的老年人，故对于“卡农”这个群体的规制上应体现出《刑法》的谦抑性，寻求更多非刑事规制的出路。

(一)注重宣传教育，从源头上铲除非法倒卖产业链

持续开展整治“两卡”买卖宣传警示教育活动。一方面，依托网点阵地，全面落实宣传工作。通过多媒体系统发布宣传海报、播放宣教短视频等内容，于醒目位置设置宣传册摆放区域，由大堂工作人员为客户讲解普及相关教育知识，努力提高群众防骗识骗能力。另一方面，加强精准引导，深化重点人群宣教。从近年来破获的案件看，受雇开卡的群体呈现年轻化趋势，90后、00后人员占多数，辍学的社会闲散人员、外出务工人员，在校学生成为主要目标，[4]相关报道比比皆是。此类群体社会经验不足，易贪小便宜，法律知识较淡薄。针对这一群体特点，可以联合教育部门、社区街道等开展“防范电信诈骗加强个人银行账户管理”类的主题宣传，通过以案释法的方式，指导年轻人安全使用个人银行账户，注重个人身份信息保护；同时，也要延伸宣传阵地，针对“卡头”常活动而宣传不到位的城郊、农村等地区，更需要增强公众对电信诈骗的了解，提升防范意识，不参与非法出租、出售、出借手机卡、银行卡等行为。

(二)加强平台治理，规范互联网平台经济的有序发展

一个良好的网络环境，不仅需要政府的监管，还需要企业增强社会责任意识。在办案实践中我们发现，部分平台把关不严，大量的收购“两卡”的信息通过互联网平台发布，比如QQ群、贴吧论坛、网页弹窗等。对此，需要进一步加强网络平台的治理，相关平台作为责任主体，应健全内容审核机制，加大审核力度，通过利用关键词屏蔽、人工复核等手段，及时清理网上非法买卖“两卡”的相关信息。同时，针对频繁发送此类信息的网站和网络账号，依法予以关停，切实限制有害信息的传播。

(三)落实宽严相济，依法分类分级惩处开卡人员

2020年10月“断卡行动”开展以来，全国范围内对买卖电话卡、银行卡违法犯罪实施了严厉打击整治。以杭州市为例，2017年1月至2019年12月两年间内，检察机关“帮信”罪的受理数为0，而2020年受理数为106件222人，2021年1-5月份仅5个月的时间受理数就达到了408件654人，呈现井喷式增长。[5]大量的案件进入刑事诉讼程序中，但并非所有的人员均需要给予刑事打击。针对在校大学生、未成年人、老年人等特殊群体，科学评估案件情节，对不够刑事处罚或犯罪情节较轻的单位及个人，应以限制业务、信用惩戒为主。根据《中国人民银行关于进一步加强支付结算管理 防范电信网络新型违法犯罪的通知》，可以采取的措施包括：五年内暂停其银行账户非柜面服务、支付账户所有业务，并不得新开立账户；惩戒期满后，办理新开立账户业务的应加大审核力度，人民银行将相关单位及人员信息移送金融信用信息基础数据库并向社会公布。该政策的有效施行，还需要同步建立健全覆盖全社会的征信系统，方能有效发挥信用惩戒的作用。

结语

在电信网络诈骗日益猖狂的今天，“两卡”已经成为犯罪分子攫取非法利益的重要媒介，“卡农”每提供一张卡，就是为犯罪分子献上一份犯罪工具，而对“卡农”的规制不能仅依赖司法机关的介入，毕竟刑罚是对一个公民行为最严厉的规制，防治电信诈骗的关键在于管理银行账户，加强银行账户的安全使用管理，减少刑罚的适用，将问题在监管阶段就予以化解，引导整个社会合法用卡，安全用卡，只有这样才能真正守住群众的钱袋子。