论数字作品转售的理论困境与突破

文 / 李岩 王志文

数字时代背景下，为满足日益旺盛的社会文化需求，越来越多的作品开始以数字形式进行交易和传播。以我国工业数字软件为例，据工信部统计数据显示，2019年我国工业软件产品实现收入1,720亿元，同比增长14.6%，截止至2020年中国工业软件产品收入达到1,974亿元，同比增长11.2%。1. 前瞻产业研究院： 《2021年中国工业软件行业市场现状及发展前景分析，未来5年市场规模有望突破4000亿元》 ，https://bg.qianzhan.com/trends/detail/506/210421-946dea7b.html，最后访问日期：2021年6月22日。然而，一级市场的繁荣并不意味着二级市场交易规范的完善，本文拟讨论的数字作品转售即面临着相关法理依据匮乏的问题。具体而言，就数字作品的转售，大多数学者选择类推适用首次销售原则，试图将数字作品纳入发行权客体范畴。2. 魏玮：《论首次销售原则在数字版权作品转售中的适用》，载《知识产权》2014年第6期，第21-28页。而与之相对，亦有学者主张应根据数字技术的特征来创设信息网络传播权有限用尽规则，允许消费者可以附条件的转售数字作品。3. 丁婧文：《论数字作品转售不适用首次销售原则》，载《学术研究》2021年第4期，第73-77页。“法律的使命就在于准确认识和如实反映现实存在的各种利益并加以协调，以达到建立立法者所期望的理想的社会关系和社会秩序的目的。”4. 钟瑞栋：《论著作权法中的平衡精神——以版权穷竭制度为个案》，载《厦门大学法律评论》2001年第1期，第107页。面对不断涌现的新的交易形式，如果可以适用既有规范或通过对既有规范的扩张解释来加以适用，便没有必要去建立新的制度，毕竟法律需要安定性。但笔者认为，考虑到数字作品转售行为自身独特性和其背后所蕴含着的巨大利益，上述两种观点均存有无法圆说的理论和实践困境。因此仍有必要从当前的著作权制度出发，结合现有文献资料，对数字作品转售问题进行深入研究。

一、数字作品转售适用首次销售原则的质疑

作为专门协调著作权与作品载体物权之间冲突，维护承载作品之有形商品自由流转的首次销售原则，可谓是近代著作权法创设以来，妥善平衡作者与社会公众利益，体现和弘扬著作权法衡平精神的制度典范。尽管随着数字技术正在逐步切断传统作品交易中无体物对有体物的寄生关系，5. 梁志文、蔡英：《数字环境下的发行权穷竭制度——兼评欧盟法院审理的Oracle公司诉UsedSoft公司案》，载《政治与法律》2013年第11期，第36页。数字网络环境下首次销售原则的适用，愈发凸显出“水土不服”，但在我国，近年来支持数字作品转售行为适用首次销售原则的呼声反而却越来越高，理由主要包括：第一，在首次销售原则适用对象层面，由于数字作品的发售与传统作品的发售没有本质上的区别，都贯彻了“提供作品-支付对价-取得作品”的程序模式，自然的，消费者根据协议获得的不仅是该数字作品复制件的使用权，而且同时包括自由处分复制件的所有权；6.何炼红、邓欣欣：《数字作品转售行为的著作权法规制——兼论数字发行权有限用尽原则的确立》，载《法商研究》2014年第5期，第24页。第二，在首次销售原则制度价值层面，如果数字作品的转售无法适用首次销售原则，那么势必会呈现出对著作权人权益的倾斜性保护，从而影响到数字作品的正常流通，导致作品价格垄断，降低公众获得作品的可承受性，最终不利于数字市场有序地运行；7. 崔波、赵忠楠：《数字环境下作品首次销售原则的改良适用研究》，载《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期，第128-129页。第三，从国际条约和各国的立法趋势来看，其亦没有排除首次销售原则适用于数字作品转售的可能性，并且UsedSoft案已为如何具体适用提供了可供参考的实践模板。8. 卢纯昕：《论网络环境中首次销售原则的扩大适用》，载《电子知识产权》2015年第3期，第52页。

但正如笔者在引言部分的表述，学者们类推线下作品转售的首次销售原则来对数字网络环境中作品的转售进行规制，可能系出于维持法的安定性考量，但这种做法却在实质上忽略了数字网络环境与现实环境的巨大差异。

（一）首次销售原则无法适用于缺乏有形载体的数字作品

首次销售原则之所以为各国著作权法所规定，原因在于避免著作权人以享有发行权为由对已合法进入市场流通的作品原件及复制件进行流通渠道的强制管辖，进而防止引发买受人所有权与著作权人著作权的冲突。故从该意义上讲，首次销售原则是发行权行使的应有之义。9. 王迁：《论网络环境中的“首次销售原则”》，载《法学杂志》2006年第3期，第120页。也基于此，承认首次销售原则可适用于数字作品转售，其即隐含了数字作品应符合发行权客体之构成的前提。但事实却并非如此。具体来讲，我国《著作权法》第10条第6项虽未对发行权的客体附加其他限制，但我国所加入的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中的所附声明以及《世界知识产权组织版权公约》第6条的“外交官议定声明”均指出，发行权规定中的原件或复制件均专指投入市场流通且固定了作品的有形件。换言之，发行权适用的对象只能是有形物质载体。10. 何怀文：《网络环境下的发行权》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2013年第5期，第152-153页。而由于线上转售数字作品的实质仅为两个用户终端间一连串“特定电磁数据（复制数字作品后产生的新复制件）”的传输和流动，因此，对其无论进行怎样解释均不会涉及前述所提及的“有形”物质载体。再者，即便数字作品可以被纳入到发行权客体范畴，但从首次销售原则制定的目的来看，整个数据传输过程也不会涉及到著作权与物权的冲突。是故首次销售原则也就当然地失去了存在的法理基础。

（二）首次销售原则的功能在数字网络环境下难以得到彰显

首次销售原则的主要功能系保证消费者实现对物的绝对支配和保证作品的可获得性，以实现“有用的知识在社会中的持续流动”。11. 王迁：《论网络环境中的“首次销售原则”》，载《法学杂志》2006年第3期，第119页。可在数字网络环境中，该原则的功能是否仍得以维系值得质疑，尤其是在当今民法学界一直以“有体性”作为物的判断标准，而数字作品并不具备“有形”的物质载体的情况下，遑论实现“消费者对物的绝对支配”？而就首次销售原则的另一功能，保证作品可获得性而言，笔者认为，促进公众接近作品的前提是保证作品原件和复制件的可获得性。在印刷时代产量有限的情况下，物的自由流通可以最大化地满足二级市场下消费者的文化需求。然而在信息时代，数字作品复制的几乎零成本和零损耗，使得作品的传播再也无须受到产量之约束。另外网络传播的快速便捷亦使得消费者可以体验全球权利人所提供的作品。因此通过首次销售原则来保障数字作品的可获得性亦成为“画蛇添足”之举。

（三）适用首次销售原则需考虑各地区版权产业的发展与格局

著作权法向来不是一个国家或一个地区的区域性事务，其他国家或地区为何选择适用或排斥适用首次销售原则，其背后所考虑的因素亦应得到重视。首先，就UsedSoft vs Oracle案，欧盟法院之所以承认适用首次销售原则，归根结底在于欧盟法院认为数字作品转售与传统作品转售并无二致，不能因数字作品系无体物而否认转售行为仍属于“销售”范畴，其二者均属于“提供作品－支付对价－取得作品”的程序模式”。然而，当我们把目光转向美国，在Vernor vs Autodesk案中，12. 马驰升：《数字环境下首次销售原则适用的困境与突破》，载《知识产权》2016年第3期，第89-90页。美国法院却采取了与欧盟截然相反的观点，即基于“三步测试法”13. 三步测试法：美国法院采用的用来判定软件使用者是否为被许可人的三个标准，即：1.在协议中明确使用人只是被授予许可；2.明确限制了使用人转移软件权利；3.明确给使用人施加了使用限制。判定软件使用者只是软件的被许可人而并不满足发行权的前提—取得作品原件或复制件的所有权。

对此，笔者认为，关于数字作品的转售究竟是涉及“广义销售” 还是“授权许可”，欧盟和美国法院裁判观点的差异本质上都反映了该地区著作权法保护重心和产业发展格局的不同，也即究竟是侧重保护著作权人的利益还是消费者的合法权益。毕竟如果按照美国法院的裁判观点，在对三步测试法进行推广适用后，现实中可能会有愈来愈多的著作权人利用许可协议来扩张权利内容，并在事实上可能挤占消费者对数字作品再行利用的权利。可如果按照欧盟法院的观点，则可能在数字网络环境下又会走上另一个极端。是故倘若我国决定采用首次销售原则来规制数字作品的转售，除了需要考虑这一方式的采用是否兼顾了著作权人与用户间的利益衡平外，另一方面也要考虑到该方式是否与我国当前产业发展的现实和格局相匹配。14. 聂鑫：《美国版权法首次销售原则的数字困境与司法应对》，载《湖南社会科学》2014年第5期，第95页。

二、数字作品转售适用信息网络传播权有限用尽规则的质疑

另有学者提出了应当以利益衡平精神为指引构建信息网络传播权有限用尽规则来解决数字作品转售中的困境，其论证思路大致体现为：首先，为避免“读者服务因数字技术的进步而遭到全面压抑”，15. 武光太：《试论电子图书数字首次销售原则的构建》，载《中国出版》2013年第7期，第49页。应当允许数字作品在消费者购买后依照自己意愿自行转让而无须受到作者的无故干预；其次，既然作为首次销售原则适用基础的发行行为无法涵盖数字作品的转售，且数字作品转售本质上仅仅为信息流的移转，那么旨在解决作品网络传播专门权利的信息网络传播权自然在此就存在了“用武之地”；最后，考虑到数字网络下作品传播的成本低、损耗小以及要保障数字作品的作者在必要限度内的合理利益，还需要在参照首次销售原则的基础上对信息网络传播权进行一定的修正，即允许消费者在一定期限内自由处分该数字作品，规定期限一旦届满，该数字作品不得再被转售。对此，笔者认为，该观点虽然独辟蹊径，试图通过限制信息网络传播权来完成对数字作品转售的规制，一定程度上摆脱了以旧有制度尝试解决新技术适用中所出现问题的僵化思维，但其仍存在理论和实践上的问题，主要包括：

（一）数字作品转售有时并不符合“交互性”的权利构造

自2001年我国修改《著作权法》并新增信息网络传播权以来，国内学者均认可信息网络传播权等同于WCT的向公众提供权，并同样采取了“向公众提供”和“公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这两个要件作为信息网络传播权的必备要素。由此，可以看到信息网络传播权的核心特征即强调“交互性”，即他人可在其个人选定的时间和地点获得作品。16. 赵加兵：《论版权权利穷竭原则在数字环境中的适用及其考量因素》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期，第39页。

然而，一般来讲，数字作品的转售确实可以完全在两个或多个消费者之间通过网络交流自主地实现交易信息确定（包括交易的价格、时间、线上地址等等），但在某些情况下，网络环境中数字作品的转售并不具备通常意义上的“交互性”，例如某些数字图书馆提供的在线图书下载服务。该服务需要用户事先登入设置好的局域网内（甚至有的机构还限制登入时间和时长），在满足机构设置的一系列条件后，用户才可以浏览下载其所需要的且数字图书馆已经购入的数字作品。17. 赵加兵：《论版权权利穷竭原则在数字环境中的适用及其考量因素》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期，第39页。总而言之，信息网络传播权有限用尽规则虽然与我国现有著作权体系保持有较好的衔接，但其在实际运行中可能出现类似前者的制度性漏洞，进而无法实现预期的立法目标。

（二）构建该规则的立法成本与所得收益不相匹配

立法成本是指立法的成本与收益分析，即对立法的成本和收益进行计算，通过益本差法和益本比法进行分析，最后作出是否立法以及采取哪种立法的最优选择。18. 刘莘、金成波：《立法成本收益分析在中国：理念更新与制度确立》，载《江苏社会科学》2016年第3期，第149页。构建信息网络传播权有限用尽规则的立法成本主要涉及三个方面：其一，立法需要明确数字作品之转售属于信息网络传播行为范畴；其二，需要单独创设信息网络传播权有限用尽条款；其三需要单独明确权利人可以采取的技术措施的条件、种类和限度。第二款和第三款作为构建该原则之必需，自无可争论之余地。但对于第一款而言，数字作品的转售是否属于信息网络传播行为，这一点无论是国内外立法亦或学界均未给出一个明确的结论。因此在缺乏充分学理支撑的情况下，将数字作品转售划归到信息网络传播范畴可能会招致大量的非议，进而可能导致我国著作权法内部各规范之间的冲突与矛盾。退一步而言，即便构建信息网络传播权有限用尽规则得到了学者们的广泛支持，但考虑到不同类型的数字作品迭代更新速度不同，立法前必然要对其分别进行规则设计。然而由于数字作品过于庞杂，相关数据的收集与统计难度较大，巨额的立法成本决定了该学说仅仅是看起来“美妙可口”却无法真正地解决“果腹”问题。

（三）市场环境下法定限制并非有助于各方利益保护

权利人与消费者就完成数字作品的销售，往往系通过订立许可协议这一“私人造法”的方式进行。尽管美国或欧盟法院对此类许可协议判定不一：或成立授权许可或整体判断为一般意义上的销售，但一经法院认定该协议之实质目的非为授权，那么必然会引发意定权利与公权规制的冲突。换言之，无论是信息网络传播权有限用尽抑或首次销售原则，其适用就意味着国家意志认定著作权行使期间存在着一方利益受损而需要国家给予保护的情形。但事实果真如此吗？

法谚有云，“契约胜法律”。在市场环境下，往往认为作为契约双方的当事人一般是理性的经济人。在此基础上，许可协议一经订立，消费者的接触权和权利人的创新积极性就已经在数字作品市场上形成了新的平衡。19. 转引自张贤伟：《UsedSoft 案“首次下载”规则之批判》，中国知识产权法学研究会2015年年会论文，第478页。例如，如果协议明确约定用户（受许可人）仅享有使用权而不得转售，那么用户的权利必然会在某些方面得到加强，包括用户无需支付高昂的对价、权利人会为用户提供必要的更新推送、用户可以在任意时间任意设备使用这一程序等等。总而言之，在市场竞争条件下，如果许可条款对消费者利益不利，著作权人的数字作品必然不会在市场上获得成功，因为用户可以寻求其他竞品。许可协议的订立并非权利人可以单方决定的结果。因此若仅仅出于单方面限制著作权人权利之目的而构建信息网络传播权用尽规则，不仅会破坏权利人营销模式的多样性，消解权利人创新的热情，而且有违著作权法衡平精神之调节机理，进而无助于市场经济的繁荣与发展。

三、以利益平衡为基点构建数字作品转售的默示许可制度

如前所述，随着数字技术的发展，作品市场的再次细化，著作权法作为协调著作权人利益与社会公共利益的“平衡器”受到了颇为猛烈的冲击，既有作品权益分配格局的平衡再次被打破。就数字作品的转售，首次销售原则与信息网络传播权适用的困窘即意味着确实有必要对现有制度进行创新以重构数字作品的权利人与转售方之间的利益平衡。对此，需要先行对数字作品转售过程中各方主体间所存在的利益冲突予以探讨，并在此基础上再行讨论控制各方利益冲突的特殊制度设计，如此方能为重构数字时代著作权法的利益平衡提供妥适的逻辑进路。

（一）数字作品转售中的各方利益诉求

1.数字作品权利人：公众应尊重其对数字作品的专有控制权

知识产权是法律赋予智力成果创造者的法定的垄断的权利，是一种独占权。20. 冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第364页。基于此，作为知识产权的重要组成部分，数字作品的著作权人对于数字作品的根本利益诉求即在于强调社会公众应尊重其对数字作品所享有的专有控制权，也即除获得数字作品权利人的授权或许可外，任何人均不应该擅自处分其数字作品，特别是在极易导致盗版泛滥的数字网络环境中。毕竟著作权也确实是基于作者从无到有创作了最初的数字作品这样的一种事实而产生。当然，关于数字作品权利人利益诉求的正当性远不止于此：一方面，从著作权的权利本质来看，无论是洛克的“财产权劳动理论”，考特、尤伦的“知识产品理论”还是黑格尔的“自由意志论”，抑或制度经济学上的“激励理论”，其对著作权权利本质的阐释均系以对作品权利人的基本利益的尊重为基础；另一方面，从著作权的现实实践来看，“著作权在经济上体现为一种公共产品。最初的成本可能是很高的。但是，复制的成本却很低。数字作品的作者为了使自己的作品获得利益，他就必须将其推向市场，但这样很容易导致盗版和剽窃的风险。他人能够很容易地获得复制品，并且复制的成本低。数字作品的作者或权利人当然也可以或者接近边际成本的价格销售，以使擅自复制的复制品失去吸引力，但这样很可能难以收回创作的成本。”21. 转引自冯晓青：《著作权法的利益平衡理论研究》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2008年第6期，第117页。这恐怕也是TRIPS 协议在其序言部分强调要求“全体成员承认知识产权为私权”的理由所在。唯有明确的和优先的对权利人专有权予以保护，方可以“给智慧之火添上利益之油”，才能刺激创新，促进文明的进步。没有对数字作品权利人专有权的尊重，整个著作权制度也就将失去其应有的规范起点。

2.数字作品消费者（转售方）：一定限度内可自由处分数字作品的权利

但数字作品权利人对该作品的“垄断”并不意味着作品消费者即应一味地予以容忍，任由自己作为愈发倾向性保护著作权人利益的著作权制度成本的“沉默承担者”。众所周知，无传播即无权利，“一种知识产权制度的设计可能使智力创造的激励达到最大化，但如果没有相应的对传播的激励机制，该种知识产权制度的整体社会效用难以称得上最佳。”22. 王翀：《论知识产权法对利益冲突的平衡》，载《政治与法律》2016年第1期，第71页。尽管数字作品缺乏“有形”的物质载体，而不被当今学界所承认为物。但作品脱离有体物之外衣并不意味着数字作品权利人对其所享有的支配权亦被剥夺。消费者（转售方）在向数字作品权利人支付相应对价后，消费者（转售方）仍当然地享有对该数字作品作为财产的自由处分权。只不过相较传统的有物理介质的作品，消费者（转售方）对数字作品的支配权已经与作品权利人所享有的知识产权属性高度结合，以致一般人无法轻易地、直观地从外在予以分离。另外，请试想，在数字作品，包括数字音乐、数字书籍、数字软件等已成为消费主流的当下，23.腾讯研究院：《一文读懂数字文化消费9大新趋势》 ， https://baijiahao.baidu.com/s?id=1679154800628197411&wfr=spid er&for=pc，最后访问日期：2022年1月20日。如果消费者在购买之后只能享有欣赏、阅读与使用而没有任何类似处分纸质作品的处分数字作品的权利，那么难免会令人产生怀疑，即数字技术的发展是否变相地减损了在支付同样对价的情况下消费者本应享有的某些权利？

3.处理原则：确保数字作品权利人与转售方间的利益平衡

考察著作法的发展历史可知，在著作权法中，著作权人的利益与作品消费者乃至社会公众的利益于根本上实则是一致的。因此，著作权法一方面应坚持数字作品专有权的设定，以确保著作权人在一定程度和范围内能够控制其投入资源来创作的数字作品的传播。否则，正如安斯恩尼·却洛普所言“拿走英国作者的著作权，你将会很快将这些作品的作者赶跑”24.转引自冯晓青：《著作权法的利益平衡理论研究》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2008年第6期，第116页。；另一方面，尚需承认所有创造性努力均系建立在先前作品的基础上，允许后续的创造者利用受著作权保护的作品发挥他们的灵感和接受教育是有必要的。格哈德·施里克尔教授在谈及德国著作权制度应借鉴英美版权制度中服务公共利益的立法理念时提到过：“虽然我们保护的乃是为创作者个人权利的智力财产权和人格权利益（这种个人权利是宪法赋予的），但是著作权法的使命还在于为公众利益服务，保护著作权是促进文化和经济发展的主要手段之一；强调超越个人的保护目标是盎格鲁·撒克逊法律思想中的精髓，我们应该冷静地借鉴它，把它作为对我们着重保护个人的传统的补充。”25.韦之：《知识产权论究》，知识产权出版社2001年版，第363页。数字作品权利人的个体利益与公众消费者利益关系的同一性与同源性决定了二者关系必然体现为一种均衡。基于此，具体体现在规范数字作品转售的制度建构中，亦应秉持既尊重作品权利人的专有控制权同时又要保障消费者使用作品的利益，以“维护创造者和使用者在一个变化的世界中的平衡”26.Pertr Groves,Copy right and Design’s Law: A Question of Balance, Graham＆ Toronto Press, 1991, p7.。

（二）基于利益衡平的具体制度架构

立足国内外学界研究及相关文献资料，肇始于美国第九巡回法院Effects Associates v. Cohen案，在第七巡回法院I. A. E. v. Shaver案27.1996 年，美国第七巡回法院在该案中进一步明确了 Eff ects 案确立的默示许可的认定标准，即默示许可产生于：（1）许可人对作品创作的要求；（2）许可人创作了作品，并且将其交与被许可人；（3）许可人具有让被许可人复制和发行作品的意思。中就成立标准得到进一步认定，并于内华达州联邦区域法院审理的Field v. Google案28. 2006年，美国内华达州的联邦区域法院在该案中进一步发展了默示许可的认定标准，将其简化为：（1）明知使用；（2）保持沉默。中就适用范围得到进一步扩大的默示许可制度，在笔者看来，似乎为解决数字作品转售的理论困境指明了一条可资借鉴的道路。按照美国裁判案例所确立的制度内涵，所谓著作权默示许可，主要是指虽然作品权利人没有明确作出许可或者允许他人对其作品进行利用的意思表示，但其行为或者特定情形下的沉默足以使相对人认为权利人已经进行了许可。而作为补偿，使用作品的一方应当向著作权人支付相应报酬的一种著作权许可使用方式。著作权默示许可制度主要体现为以下四个特点，包括：（1）尊重作品权利人“选择退出”的意思表示，著作权人可以在作品发表时自由决定是否得通过声明的方式排除他人对其作品的转载、摘编等方式的利用；（2）使用作品方无须获得权利人的明示授权，仅以其行为推定或特定情形下的沉默即可；（3）许可针对不特定主体，即凡作品使用方，在明晰作品权利人的行为属于默示许可行为后，都可以不再经过权利人的事先明确同意即可使用该作品；（4）作品权利人理应享有根据使用作品的行为获得相应报酬的权利。29. 冯晓青、邓永泽：《数字网络环境下著作权默示许可制度研究》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2014年第5期，第65页。著作权的默示许可与以合同解释为基础的默示许可，二者虽同被涵摄于“默示许可”形态之下，但其实质却存在根本区别。一言以蔽之，以合同解释为基础的默示许可乃“选择－进入”的模型构造，推定许可使用的前提在于当事人间本就存在有效的许可合同，权利人所默许的内容已实质性地隐含在合同约定之中；而著作权的默示许可则系采“选择－退出”模式，要求权利人作出选择退出的权利，如果权利人没有拒绝授权，即意味着许可。30. 梁志文：《版权法上的“选择退出”制度及其合法性问题》，载《法学》2010年第6期，第84-85页。

基于前述内容，若将著作权的默示许可制度推之适用于数字作品的转售，则对该制度内涵的表述应指，在作品进入数字领域后，除非作品权利人明确表示拒绝消费者转售该作品，否则即默认允许合法消费者对数字作品进行二次转售，此时作者享有报酬请求权和自我控制作品的权利，而消费者则承担着检索著作权人是否做出不得转售作品声明的注意义务以及将一定比例的转售费用交付给著作权人的给付义务。

1.数字作品转售适用默示许可的制度优势

相较含有一定程度“公法因素”的首次销售原则以及信息网络传播权有限用尽规则，以默认作者允许作品转售为主旨的默示许可制度，不仅与网络环境下的授权作品使用方式更相契合，更便于著作权人自主行使权利，而且更加有利于实现网络环境下数字作品转售中各方利益的平衡。31. 李建华、王国柱：《网络环境下著作权默示许可与合理使用的制度比较与功能区分》，载《政治与法律》2013年第11期，第12页。

（1）更利于数字作品转售中各方利益的平衡

默示许可制度“通过确定知识产权人和其他主体的权利义务以分配立法者所追求的争议”，妥当地实现了著作权法作为利益平衡器的作用。32. 冯晓青：《知识产权法的利益平衡原则：法理学考察》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2008年第2期，第92页。具体来讲，就作品的权利人而言，作为适应数字网络环境但本质仍属作品授权使用的默示许可，其作为制度适用并不会降低权利人对作品的控制：著作权人如意欲对属于自己作品的使用严加控制，其当然可以选择在作品发表之时即声明该作品禁止他人的转售，也可以通过行为随时解除对作品使用人的授权使用许可，否则使用作品方不予尊重权利人意志的行为即构成侵权。而从另一角度看，要求作品权利人“声明不得使用数字作品”，则更像是对作品权利人所施加的又一束缚，因为在一般许可之中，权利人并不负有特别注意义务，了解权利状态并主动寻求授权乃系由作品使用者承担；而在法定许可中，权利人亦仅负有容忍符合条件的人使用其作品的义务。而对作为利益相对方的数字作品使用者而言，相较以往获得使用数字作品的许可需要通过“一对一”的方式先进行谈判协商达成合意后才能取得，默示许可制度允许作品使用者仅凭权利人的事先声明即可自由使用并转售大部分数字作品，大规模降低了谈判协商成本，避免了不必要的成本消耗。当然，有权利必有限制，默示许可亦针对作品使用者增设了检索著作权人是否做出不得转售声明的注意义务。故观数字作品转售适用默示许可时的权利义务配置状态，如果著作权人没有做出不得转售作品的声明，则需承担数字作品被他人转售的后果；作品转售方则负有检索著作权人是否做出不得转售数字作品声明的注意义务，如果此时未尽此注意义务就可能承担侵权的法律后果。可见，默示许可制度对网络环境中作品的权利人和使用者间的权利义务进行了重新配置以达到了均衡化的状态，这样不仅扭转了现行著作权许可使用制度的不足，而且还疏通了作品流通扩散的通道，真正实现了数字作品权利人与使用者的双赢。

（2）更适应互联共享的网络生态，符合公众行为预期

互联网思维是一种用户导向的思维，网络用户对于作品的数量和种类永远有着更高的需求，而互联网的便捷又刺激了这种需求。33. 王国柱：《著作权“选择退出”默示许可的制度解析与立法构造》，载《当代法学》2015年第3期，第108页。信息网络用户习惯并乐衷于将自己获得的包括数字作品在内的信息资源向公众分享，这或许就是网络社区中存在的一种“自生自发秩序”。34. 吕炳斌：《网络时代的版权默示许可制度——两起Google案的分析》，载《电子知识产权》2009年第7期，第76页。然而，诞生于印刷时代，包含“一对一”、“先授权后使用”许可规则的现有著作权法律制度，完全不能满足用户分享和作者创作海量作品的需要。数字作品的权利人与传播者虽然可以从海量作品的销售与传播中获得巨大收益，但又不得不考虑如何规避其作品在广泛传播中面临着被侵权的风险。基于此，在现有制度夹缝中生长出来，体现市场自生自发交易秩序的默示许可制度，其在无须增加若干作品使用条件以提高用户使用门槛、防范用户侵权情况下，既适应了互联共享的网络生态和用户习惯，同时也实现了对海量数字作品的授权，避免了未来可能的版权争议。

（3）更便于著作权人自主行使权利， 创造更有效率的流通方式

“数字技术使创作民主化，人们已经从消费主义的谜团中走出来。糅合是一件容易的事情，一个人学会弹吉他，要几年时间，想要成为一名合格的DJ 需要花几周的时间，想要通过一些软件实现创作，则只需几个小时。因此，有了这么低的门槛，每个人都可以立刻摇身一变，成为创新的一员。”35. [美]劳伦斯·莱西格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社 2009 年版，第 212页。技术的进步推动作品创作开始由精英化向平民化转化。而伴随着创作民主化，虽然依照著作权自动取得原理，不论作者有无进行著作权登记，在数字作品创作完成后，他都将自动拥有对该作品的著作权，但不可否认，现实社会中确实存在大量的作者空有著作权而缺乏行使该权利，即订立授权许可协议的能力。从该角度上来讲，假设适用默示许可制度，一方面如果数字作品的权利人想要对作品的使用进行严格控制，其当然可以选择在作品上传网络时即发出声明禁止该作品被其他用户传播。这样其他人就必然且必须地尊重其意志，否则一经违反即构成侵权；另一方面，只要作品的权利人没有明确表示拒绝，默示许可制度则必然会大大节省其与用户的缔约成本，创造更有效率的资源流通方式，进一步彰显网络开放性所带来的福祉。

2.数字作品转售适用默示许可的具体制度建构

我国迄今虽然没有关于默示许可制度的专项具体规定，但《信息网络传播权保护条例》第9条关于通过网络向农村地区公众提供与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品的许可规定，可以被视为我国立法者对于“默示许可”制度建构的尝试。36. 梅术文：《信息网络传播权默示许可制度的不足与完善》，载《法学》2009年第6期，第50页。得基于此，关于数字作品转售领域的默示许可制度的具体构造，有必要在现有立法探索的基础上加以进一步的创新。

（1）原则：尊重著作权人自由的意思表示

在数字网络环境下，授权协议已经成为一种最为普遍的作品流转方式。如果数字作品权利人与用户之间订立有关协议，那自应按照协议的内容予以执行。这是尊重当事人意思自治、保持营销模式多样性以及激励权利人创新的必然选择。而针对大量的数字作品在著作权人发表后没有或无法同作品使用者订立授权协议的情况，此时如果没有明确表示不允许用户转售，则应视为默示许可他人可在表明作者姓名、作品名称、来源以及不得侵犯作者享有的其他合法权益的前提下对该作品进行转售。当然，此时如果作者已明确向公众告知其作品拒绝被转售，而对此知情的用户仍擅自转售的行为构成侵权毫无疑义，并且自然地应按照现有侵权责任予以处理。但此时亦会产生一个问题，即如何确保用户知悉“权利人没有拒绝”。笔者认为，由政府和相关行业充分运用大数据，云计算等技术建立作品数据库和交易平台，以打通作品使用者找寻权利人的渠道和权利人接受作品使用者通知的渠道不失为一种理想的方法。对此，笔者将于下文进行详细阐述。

至于默示许可可能存在的著作权人利益受损的问题，笔者认为，由于默示许可系以推定为前提，其确实在某种程度上忽略了著作权人的真实意思表示，因此：第一，有必要参照《信息网络传播权保护条例》第9条公告期的规定，赋予著作权人在限定期限内以通知的方式任意解除默示许可合同的权利，以既保证著作权人对作品的切实控制，又避免出现著作权人长时间“躺在权利上睡觉”，导致作品转售方和使用方已经投入的大量人力、物力、财力资源的浪费。第二，应当允许著作权人自其知道或应当知道其作品被转售时要求作品转售方支付转售费用。转售费用的具体数额可参考数字作品交易平台中同类型数字作品转售的标准予以确定，当然，如果著作权人对该标准有异议，其当然可以与作品转售方与使用方另行商议。而在协商不成时，其既可以按照相关规定单方解除默示许可合同，也可以向法院提起裁定请求。

（2）例外：特殊情形下的合理使用与强制许可

由于不同的个体在信息技术的拥有程度、应用程度以及创新能力上存在个体差异，“数字鸿沟”现象在信息富有者与信息贫困者之间愈发明显，体现在作品转售领域，即一些高质量的数字作品因权利人明确拒绝转售，处于贫困或边远地区的消费者只得以相对高昂的初始价格向权利人付费购买。如此一来，本应该借助信息网络技术摆脱信息贫瘠困境的人们反而因之被迫加剧了信息分配的不均等，形成了一种新形态的贫富差距。

罗尔斯在其《正义论》中所言，自由只有为了自由的缘故而被限制：一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系；一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受。37. [美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版，第249页。将默示许可制度适用于数字作品转售，必须要坚持结果的分配正义，在切实保障著作权人创作自由与创作热情的同时，尽量地将自由分配给最可能受到权利影响的，即正处于信息贫瘠状况下的人群。具体到默示许可的制度设计层面，笔者认为无论权利人是否明确表示拒绝他人对其作品进行转售，在所有数字作品均应上线作品交易平台的背景下，一旦作品被特定的国家机构认定为是有助于社会公益、符合基本文化需求且不具有重大经济价值的学术类、研究类和普及性的作品，权利人即应根据相应法律规定，为国家所认可的贫困人群及公益或慈善机构行使合理使用或强制许可的权利提供便利。

（3）技术措施：保障数字作品在转售中的唯一性

我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》规定，技术措施是指“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”而体现在数字作品转售领域，技术措施则特指数字环境下作品权利人所采取的“数字权利管理”系统的一个重要组成部分。该系统具有两大功能，即识别和描述权利所有人和管理人的信息和对权利载体进行使用许可上的限制和管理。38. 李国英：《论技术措施版权保护中的利益冲突与协调》，载《江海学刊》2007年第3期，第209页。

数字作品的转售客观上系导致一个新的复制件产生，而由于该复制件几乎可以在瞬间被传送到全世界的任何一个角落而花费最少的努力和可以忽略不计的成本，39. 黄玉烨、何蓉：《数字环境下首次销售原则的适用困境与出路》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2018年第6期，第197页。这也因此招致了一个网络世界痼疾，即规避付费目的下的非法复制猖獗。而在默示许可制度下，这一痼疾可能会进一步加剧，因为相较于授权协议，默示许可制度放弃了从源头上对用户行为作出限制。因此，为尽可能地减少复制件数量的非法增加，保障数字作品权利人利益请求权的行使，笔者认为，著作权人可以通过设置类似“上传+删除”的技术来保证其所有的数字作品在转售中的唯一性和竞争性。具体来讲，诸如“上传+删除”等技术均属于控制使用作品的技术措施（对此可以参照公开号为US8364595和US20130060616的专利40. 两项专利的内容可以被概述为：转让方设立网络作品访问数据库，赋予用户可以访问该数据库的权限。而当转让方决定转售该数字作品后，受让人通过支付对价获取新的访问权限，转让方则受技术控制无法使用作品且系统会将其自动删除。），其制度功能除应包括可以控制未经许可的处分转售作品的行为外，尚应具有可以在网络环境下通过网络跟踪技术跟踪并统计出特定用户接触和使用作品的次数和频率。此外，著作权人亦可以在其数字作品中采取数字作品一经转售，该数字作品即不享有官方后续更新和维护，原用户的专属服务即告终止以及用户的云端资料即被删除等技术手段。唯有如此，其一，方可区分数字作品一手销售和二次转售之间的区别，维持著作权人正版首次销售的利益；其二，亦可大幅助力降低非法复制泛滥之风险，为著作权人主张权利提供直接的证据，最终为构建二手数字作品市场打下坚实的基础。

（4）平台设置：作品转售的信息公示与报酬追索

为降低作品转售成本的同时，保障数字作品权利人权利的实现，于笔者看来，在适用默示许可制度规制数字作品转售的情况下，所有的数字作品转售均应通过官方引导下建立的正规数字作品交易平台进行。

第一，数字作品交易平台具有信息公示功能。“权利人没有明确拒绝即视为同意”的前提是权利人知悉作品将被使用。然而确保权利人“知悉”在理论建构上并不困难，在实践操作中却并非易事。故从该角度来看，建立统一的数字作品交易平台是实现权利人与作品使用者间信息对称与信息共享的重中之重。具体来讲，在要求所有数字作品均应在该交易平台上线的情况下，一方面，作品权利人应同时向社会公开作者信息、作品售价、作品可否转售、作品转售的价格等信息；另一方面，平台方亦要制定相应的作品版权警示制度，告知用户应当遵循作品的使用与转售规则，提醒用户注意到可能存在的侵权风险和法律后果，进而总体上降低用户找寻作品成本和接收通知的成本。

第二，数字作品交易平台具有保障报酬实现的功能。在未来数字作品交易量增多的情况下，传统的“点对点”收费模式可能引发作品报酬请求权人的唯一性与作品转售方的广泛性和数字作品转售地点的随机性之间的冲突。基于此，数字交易平台应具有保障权利人报酬权实现的功能，而该功能可借由基于区块链技术的“智能合约”加以实现。申言之，“智能合约”可以协助用户在无需第三方的情况下以透明、零冲突的方式交换货币、资产、股票或任何具有价值的事物。41. 我们可以将智能合约类比为自动贩卖机。通常情况下涉及到合约问题，我们的自然反应付钱是找律师或公证人办事，然后就只用等待相关文件。然而通过智能合约，只需将货币投入自动贩卖机（即账本），我们的契约、驾照等文件就会自动进入账户。更重要的是，在界定规则和处罚时，智能合约采取与传统合约相同的方式在合约方之间达成一致，但好处在于它能够自动履行条款。相较传统契约，“智能合约”的本质特征系将合约的履行或者违反合约的后果都写进计算机代码，由计算机程序自动执行。将“智能合约”应用于数字作品转售，将会出现如下场景：一旦原作品持有人与意欲受让方达成转售作品的一致意思表示，并且受让方已通过在区块链中支付转让费用。原作品持有人就会收到包括收据在内的作品转售虚拟合同，并且约定在某个日期前要给意欲受让方发送数字作品的密钥。如果没有按时送达，区块链会自动发起退款。如果转售方在约定日期之前已经发送密钥，那么系统将在约定日期分别向转售方和意欲受让方发送转售费和密钥。而在此基础上，由于智能合约具有公开性的特征，因此如果数字作品的权利人要行使报酬请求权，智能合约的存在便为其准确地溯及每笔交易提供了极大的便利。至于作品权利人所要求的作品转售后的报酬补偿，笔者认为，基于转售的数字作品并不具有正常在售作品的所有功能，且保障数字作品二手市场生存空间之必须，该转售补偿费用不应由作品权利人自行决定，而应有待著作权行政主管部门综合考量作品类型、投入成本、作品影响与市场需求等因素进行类型化确定，并且该比例应该随着技术的发展而有所变化。

（5）集体管理：降低成本与保障著作权人利益

从法经济学角度来看，当损害发生时，当事人为解决争议所付出的法律上的和其他方面的损失与费用（包括时间与精力）乃是一项制度正常运行所需成本中占据比重最大的部分。42. [美]斯蒂文·萨维尔：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社2009年版，第80页。因此，本着尽可能地降低交易成本和平衡著作权人与作品转售方乃至社会大众间的利益关系原则，面对数字网络环境中海量作品可能被予以转售的情况，笔者认为，还应通过建构数字作品集体管理这一配套制度来加以解决。

所谓数字作品集体管理制度，主要是指由非商业性的集体管理组织，在各权利人的授权下，得以自己名义与使用人、侵权人等相对主体进行维权、谈判等行为，行使诸项权利，并将获益交予权利人的一种现代著作权维权机制。43. 陈燕红：《网络语境下我国音乐作品著作权保护研究——以利益平衡为论证展开范式》，载《河北法学》2015年第1期，第123页。集体管理制度作为现代维权机制，其主要优势在于适应了数字作品侵权主体范围广、证据事实证明难度大以及司法救济专业化程度高的现实情况。同时集体管理组织在获得著作权人全权委托后，在与转售方与使用方沟通上亦具有降低不必要成本，促进信息对称和信息共享的作用。数字网络环境中存在纷繁复杂的数字作品的事实决定了集体管理制度具有其他制度所无可比拟的优越性。当然，从目前来看，我国现有的集体管理制度和组织，包括音乐著作权协会、版权保护中心等，由于半官方的制度定位、行政化的事务管理、封闭化的信息公示等等，依旧发展得十分缓慢，集体管理组织在过于依赖上级机关的指导的同时，缺乏对著作权市场变化的敏锐应对，以致最终往往难以达成助力数字作品维权福利最大化的目标。对此，笔者建议，对于数字作品转售中集体管理制度的完善，可以从着手区块链技术的引入开始。具体来讲，基于区块链“去中心化”和“分布式”特征所形成的其上信息均系真实且不可篡改的特点，一方面，集体管理组织可以搭建依托于区块链的作品原创认证平台。数字作品原创认证的记录和说明可以第一时间发布到原创认证平台上，以此在数字作品转售发生纠纷时，为实现作者正当权利的维护，提供具有较强的公信力和证据效力的记录与证据；另一方面，集体管理组织也可以依托区块链进行数字作品转售的管理、收益和利益分配信用的重构。通过公开、准确记录所有数字作品被转售的次数、历次转售的费用、发生纠纷时的维权费用及赔偿等等增强集体管理组织行为的真实性、可靠性和公信力。当然，以上基于区块链对数字作品集体管理制度运行的重构，出于效率价值的考量，包括原创认证平台还有后续的交易管理和纠纷解决机制在内，均可以选择内嵌于前述数字作品交易平台之中。如此一来，数字作品交易平台便融原创认证、交易管理以及纠纷处理功能于一体，最终实现了对数字作品转售的全流程监管与各方权益的全方位保护。