浅析临时禁令与先行判决

郝钰麟

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”是司法裁判者的共同追求。司法公正不仅要求判得其当，更要求判得其时。如今，伴随着现代经济社会的快速发展，专利侵权类案件层出不穷。囿于专利知识的复合性和寻求司法救济的滞后性，这类案件的审理通常存在侵权事实认定的困难。如何及时有效地保护权利人合法利益成为难题。司法实践中，最高人民法院、各知识产权专门法院已经在相关知产诉讼中探索适用先行判决，对“侵权行为成立与否”的部分事实进行审理裁判，并赋予实质既判力，待诉讼全部终结判决生效后产生执行力。但是，损害赔偿数额认定部分争议重重，时常导致诉讼一时难以终结，先行判决部分难获执行力。权利人实体利益虽经法院判决确认，权利内容却难以变现落实，先行判决制度效果偏离，司法裁判公信力受到挑战。

《民事诉讼法》第一百五十三条是先行判决制度的唯一实定法依据，旨在对疑难复杂案件中事实认定清楚、具有独立性的部分权利请求进行判决，及时救济当事人权利，推进案件审判进程，提高审判效率。但由于其规定单薄，在理论上未引起足够重视，多见对其文理解释与论理解释的探讨，除概念外的相关规则缺失。在司法实践中，“部分判决的实际利用率几乎近零，在相当程度上形同虚设”。[1]即便在少量适用先行判决的案件中，也多以建设工程纠纷案件为主。[2]2018年，北京知识产权法院在“搜狗诉百度输入法”系列案中，首次在专利侵权纠纷案件中适用先行判决，对“侵权成立与否”部分事实进行裁判。2019年，上海知识产权法院在“瓦莱奥发明专利侵权案”中作出“被告停止侵权”的先行判决，但并未支持原告提出的临时禁令申请。2020年，深圳市中级人民法院知识产权法庭在审理“大疆公司专利侵权案”中，创造性地首次引入“先行判决+临时禁令”的裁判方式，不仅对侵权事实存否作出确认的部分判决，并以临时禁令方式弥补了先行判决执行力滞后生效的缺漏，形成制度合力，保障权利人及时止损。

一、专利纠纷语境下先行判决制度功能检视

(一)先行判决制度的司法适用

民事诉讼的目的在于促进纠纷解决，维护当事人权利圆满状态。不论是诉讼救济的实效性，还是程序推进的适时性，都是司法裁判的重要考量标准。但是鉴于诉讼救济的滞后性、社会生活的复杂性，尤其是专利纠纷案件认定中的专业知识复合性、以及司法资源的稀缺性，都使得专利纠纷案件审理周期较一般民事案件更为长久。即使原告诉讼主张最终得到生效判决支持，漫长的等待周期中权利人很难承受瞬息万变的市场波动造成的经济损失，加之侵权行为人可能借此机会转移侵权所得，以致权利人等来的终局判决落得“一纸空文“，专利性权益难以变现。法谚有言，“迟来的正义非正义”。诉讼迟延会造成实体公正缺失，不仅无法保障权利人权益，还有损审判效率和司法公信力。[3]

为满足权利人对效率价值的追求，我国立法早在1982年《民事诉讼法(试行)》第一百二十一条中就作出关于“先行判决”的规定，此后的多次修改中也均保留这一条款。但是，立法规定的原则性、启动门槛的模糊性、实操规则的缺乏性以及事实概念的抽象性，都在阻碍着先行判决进入审判实践，立法虽然允许法官可以依职权作出先行判决，但释明义务的缺位会产生突袭裁判的可能，增加了法官适用该条款的风险。同时，事实认定历来是对抗的中心，“一部分事实”与案件整体的划分存在困难，法官需要对拟适用先行判决部分事实已达到可为裁判程度形成心证，并预见先行判决部分与后续裁判理论上不存在矛盾可能性。这对法官素质提出了很高的要求。[4]“先行判决”规定被束之高阁。

笔者在北大法宝搜索适用《民事诉讼法》第一百五十三条的案例，截至2021年3月10日，民事判决文书仅10619例，其中大部分集中在建筑工程纠纷领域，涉及知识产权诉讼仅214例，于体量巨大的司法实践而言占比甚少，且多集中于2019年最高人民法院将“瓦莱奥发明专利侵权案”列为指导性案例之后，相关判决才呈增长态势。

(二)先行判决制度的价值与缺陷

先行判决通过将诉讼中事实清楚、权利义务关系明确的部分与事实不明、权利义务关系争议较大的部分相区别的方式，使诉讼呈现阶段化特征，对案件争点按照解决的难易程度进行划分，客观上实现部分争点的提前固定与解决，并使之为后续争点处置的着力点，使审判活动更具针对性，提升审判效率，避免了审理阶段的重复进行。[5]

先行判决一方面明确了后续审理的重心，提高了余部请求审理走向与结果的可预测性，增加了当事人就剩余争议部分达成和解的可能，实现简化审判流程，节约诉讼成本的司法效益，另一方面，先行判决对部分事实请求的法律确认为余部请求的审理提供积极前提，部分回应了人民群众的司法诉求，增强了其对司法制度的信心与信任，司法制度外部效应明显。

知产侵权诉讼中原告的诉讼请求多可归结为要求“停止侵害并赔偿损失”，裁判中的审理顺序也多按照“侵权事实是否存在”与“损害赔偿额的确定”两部分进行，案件事实可较容易地划分为两部分分别认定，且前一部分事实的认定是后一部分事实认定的前提。后续对“损害赔偿额的确定”的审理与“侵权事实是否存在”的判定理论上也不存在矛盾可能性，法官可以轻易对前部请求是否达到可为裁判的程度形成心证。故而引入先行判决制度，对被告行为是否侵权先行认定，将案件“定性”终结于本审级内，使之获得相应拘束力，并对剩余赔偿损害额度“定量”的纠纷产生约束力，可以简化案件审理，消解纠纷主体在后续审理中重复对先决问题的无异议争论，有力推进诉讼进程，促进纠纷彻底解决。

然而，先行判决于知产侵权诉讼并非完美无缺。通常而言，给付判决自判决确定生效之日起取得执行力。于民事诉讼原理而言，先行判决属于全部判决的一部分。即在本审级内，受诉法院应就案件所有被审理事项进行审理并判决后，本级裁判才算终结。因此，先行判决作出之后，剩余部分请求仍在审理过程中，相应实体终局判决生效迟滞，相关权利人虽经法院作出权利确认但无法执行变现，权利人实体权益流于书面。与此同时，即便本级裁判终结，还可能存在当事人提起上诉等一时难以终结诉讼致使判决执行力迟滞取得等因素，存在权利兑现的道德风险。

先行判决内容落实的空缺也是我国目前尚未确立假执行制度的缺憾所在。所谓假执行制度，又称假处分的执行，是大陆法系民事诉讼法中赋予尚未确定的判决执行力的制度。(1)《法国民事诉讼法》第15编第3章“假执行”,《日本民事保全法》第2节第3款“假处分命令”,我国台湾地区“民事诉讼法”第390条“宣告假执行”。假执行制度满足了在必要情形下债权人债权内容的实现，避免了败诉当事人借上诉方法，使正当私权不能达到实现的效果。[6]我国的先予执行制度虽然也是一种在判决确定前实施的执行措施，但与假执行制度相比，其保障范围过窄，仅限于当事人生产生活急需的权利，并未放宽到债权人所有的债权。在我国执行工作普遍存在困难的情况下，给债权人权利兑现造成极大阻碍。在专利侵权诉讼中，即使在权利判定角度作出先行判决对侵权事实可以作出认定，但因未落入先予执行适用范围，权利人只能得到侵权事实的确认判决而不能采取进一步措施及时止损。在等待终局判决作出并付予执行的过程中，权利人可能因债务人借上诉机会逃避履行债务而迟迟得不到赔付清偿，同时面临因专注维权导致市场份额被其他新兴市场主体抢夺，致使确定侵权行为人赔付侵权所得，也无法扭转该权利人在市场竞争中的颓势，权利人面临“赢了官司，输了市场”的窘境。

二、“先行判决+临时禁令”裁判规则的解释论

(一)临时禁令的司法适用

禁令制度肇始于英美法系衡平法，其功能在于弥补普通法上救济不能，事前防止侵害发生或损害后果扩大。[7]我国民事诉讼制度中，并没有明确的临时禁令制度。在2012年《民事诉讼法》修订以前，发挥临时禁令功能的制度首先在知识产权实体法律中建立，《专利法》第六十六条、《商标法》第六十五条和《著作权法》第五十条均规定，“如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”2012年之后，《民事诉讼法》第一百条第一款规定的行为保全改变了临时禁令制度在程序法中的缺位状态，将其适用范围从知识产权领域扩展到一般民事诉讼。

然而，临时禁令的司法适用并未随着适用范围扩大得到大幅度增长。相反，在民事诉讼案件数量激增的情况下，法院采取临时禁令措施的案件仍集中在知识产权领域，且在适用上采取谦抑态度。[8]由于临时禁令对当事人实体权益影响巨大，需要设置相对较高的申请门槛，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《知产行为保全规定》)第四条规定，临时禁令需要当事人申请并提交相应证据才能启动。但许多当事人对临时禁令知之甚少，相应证据的准备工作难免不够周全，临时禁令申请少。法院对临时禁令的批准也采取谨小慎微的态度，以防申请人滥用保全措施。[9]

(二)“先行判决+临时禁令”的裁判逻辑

深圳中院知识产权法庭审理的“大疆公司专利纠纷案”并非首次对“先行判决+临时禁令”的适用探索。在2019年上海知识产权法院审理的“瓦莱奥发明专利侵权案”中，一审原告瓦莱奥公司曾提出行为保全申请，请求法院裁定被告立即停止侵权，但一审法院并未对该申请作出处理。(2)参见(2016)沪73民初859号民事判决书。最高人民法院知识产权法庭作为本案二审法院，以瓦莱奥公司所提交证据不足以证明损害发生的紧急性，且本案判决已生效没有必要作出行为保全裁定为由，并未支持原告的临时禁令申请。这也反映了我国司法实践中对适用临时禁令的严苛态度。

“如果法律仅赋予公民赔偿请求权却不使其有机会制止即将发生的损害是很难让人接受的。如果一个国家不授予其法院在‘损害尚未发生的期间内’基于当事人的申请提供法律保护措施的职权，这个国家就未尽法律保护义务。”[10]知识产权领域侵权民事诉讼中迫切需要临时禁令的功能发挥，但我国临时禁令的适用存在规范内涵外延范围模糊、申请条件门槛较高，法官批准临时禁令的考量因素较多等特点，导致法官在对“难以弥补的损害”和“社会公共利益”的内涵与外延考量过程中，评判标准的主观随意性与客观差异性较大，在有损司法权威的同时，造成当事人难以用，法官不愿用的“无用”局面。

“大疆公司专利纠纷案”中，深圳市中院知识产权法庭从五个方面对原告提出的临时禁令申请进行了考虑：一是考虑原告的胜诉可能性；二是不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；三是不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；四是采取行为保全措施是否损害社会公共利益；五是申请人是否提供足够担保。首先，法庭在裁判说理部分从侵权事实存在与否来说明原告胜诉可能性的大小；其次，由于科技专利产品具有市场更新迭代快的特点，被控侵权产品会对申请人市场份额造成巨大影响，且被申请人在未投入相关研发经费的情况下参与市场竞争，会对申请人潜在市场份额造成价格打压，符合“难以弥补的损害”内涵；再次，法庭对是否采取保全措施对申请人与被申请人造成的损害大小进行比较衡量，并考虑申请人所提供的担保金额，与申请人可能遭受的“难以弥补的损害”一起，论证采取行为保全措施的必要性；最后，法庭认为采取保全措施保护专利利益即是维护市场正常秩序，符合社会公共利益，根据《专利法》第六十六条第一款规定，作出了行为保全裁定。本案目前已被列入“2020年度广东法院十大案例”，作为专利侵权领域发掘制度搭配新机制，将正义名分落地为实在权利的探索典型。[11]

三、临时禁令与先行判决的功能互动

(一)理论适配的正当性

先行判决旨在对已经确定的部分争点事实予以裁判确认，而无需等待全部争点裁判。具体在知识产权民事诉讼案件中，先行判决对诉讼的阶段性划分体现为侵权行为的存否与损害赔偿数额的确定。侵权事实存否的确认较为容易，而具体损害赔偿数额的确定因所涉技术问题、证据问题存在认定难、耗时长、争议大等特点，且以侵权事实的存否作为损害赔偿数额确定的实体性先决事项，诉讼请求的相对独立性较为明显。这种相对独立性为临时禁令的适用提供了正当性依据。[12]法律对临时禁令适用划定较高门槛的原因在于，一旦发出临时禁令，当事人的实体权利会受到严重影响，因此才要求通过提供担保等方式为采取临时禁令可能造成的损害做背书。但在知识产权诉讼中，在考量为避免权利人陷入维权存在等待全面赔偿期间损失不断扩大，抑或牺牲赔偿请求换取制止侵权行为的两难境地，[13]且仅在确认侵权行为存在的情况下，因该部分判决已具备终局既判力，作出临时禁令即不会影响剩余诉讼请求的审理，也没有前述可能对当事人实体权益造成损害之虞。

(二)功能发挥的互补性

先行判决制度的功能在于，在程序上对实体权利进行确定，判决被告禁止侵权，避免了审理程序停滞，案件无意义停摆的情况发生，其缺憾在于无法弥补部分裁判因不具执行力而对被告的继续侵权行为无力制止。与之相反，临时禁令作为保全制度的一部分，因不具有确认生效的终局判决，功能限于暂时性制止侵权行为，且临时禁令的作出需考量诸多不确定因素，考量的标准也囿于语言文字内涵的模糊性，导致主观性极大。标准的模糊加之判断的主观随意，产生瑕疵判决的可能性也大增，法官只能依靠多年实践经验对“胜诉可能性”标准以及原告可提供的担保财产作出临时禁令。

由此观之，可以做出事实认定的先行判决因不具执行力无法权利变现，能够暂时性及时止损的临时禁令因提出根据的不确定性阻碍适用。两者结合后，先行判决可为临时禁令的作出提供客观事实的确定性判决，临时禁令可使无执行力的先行判决确定的法律效果转化为实在利益。两种制度虽存在多时，相关理论探讨也多认为二者的结合可以起到“1+1>2”的效果，可以有效破解权利人两难选择，但司法适用却迟迟不动声色，直到最高人民法院在指导案例第115号中指出“在专利侵权诉讼程序中，责令停止被诉侵权行为的行为保全具有独立价值”。自此，“先行判决+临时禁令”的救济模式才得以确定，并在深圳市中院审理“大疆公司专利纠纷案”时予以适用。该案判决并非对制度的创新，而是对既有制度功能的探索发现，既弥补了制度本身适用的不足，还为此类案件以后的审理提供了裁判路径，法官得以有更多精力投入相对复杂的损害赔偿数额认定部分。