不予行政处罚的法理——围绕《行政处罚法》第33条而展开*

谢红星

2021年1月，《行政处罚法》迎来了1996年实施以来的第一次修订。修订前《行政处罚法》关于不予处罚的规定限于第27条第2款，附于从轻或减轻处罚情形之后：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”修订后《行政处罚法》为不予处罚设专条（第33条）：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”①除第33条外，《行政处罚法》第30条规定不满十四周岁的未成年人有违法行为的不予行政处罚，第31条规定精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的不予行政处罚，但这是主体不适格导致的不予处罚，属于责任能力的范畴，与“行为”本身不直接相关；第36条规定违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚，但这是程序原因（超过时效）导致的不予处罚，与“行为”本身也不直接相关。均不在本文探讨范围之内。从附属性规定到专条独立规定、从适用条件相对严苛的单一情形到更为宽松包容的三种情形，固然是行政法学界诸多学者长期耕耘、不懈呼吁之结果，也是近几年来行政执法机关试行《免罚清单》经验之总结。

然而，行政处罚毕竟是由执法主体驱动实施的执法活动，罚还是不罚，即使《行政处罚法》有总括式规定、《免罚清单》有具体列举，最终还是需要一线执法人员来做出决定。而总体来看，执法机关和一线执法人员仍然普遍抱有“能罚则罚，不罚失职”的心态，对做出不予处罚决定顾虑重重。从“能罚则罚”转变为“能不罚则不罚”，不能仅有政策调整的理由，更需要包括政策在内的更深刻、全面、透彻法理之支撑。因此，有必要围绕修订后《行政处罚法》第33条，运用共识性的部门法成熟理论，结合行政处罚的现实案例，分析和提炼不予行政处罚之法理。法理，顾名思义，法之理也。张文显教授将古今中外的法理论说梳理为十种，①张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期，第5—40页。本文所论“法理”，限定为“法之原理”，即“在综合各种法律现象的基础上，由学者所抽象并为社会所认同的有关法律基础、法律根据、法律判准、法律渊源的基础性、普遍性原理”。②胡玉鸿：《法理即法律原理之解说》，《中国法学》2020年第2期，第5页。作为法之原理的法理不仅指法的普遍性原理和抽象价值，也包含更为具体和指向性的部门法法理；不仅是理论性概念，也是实践性概念；不仅来自学者的思辨，更“生成于、作用于、发展于法实践”“面向法实践绽放理论生命”。③郭晔：《法理：法实践的正当性理由》，《中国法学》2020年第2期，第129页。法理内生于法规范之中，沉淀于法律文本和法律条文之中。对法理的发现，应首先从法律条文的一般规定开始，通过法条透视法理、提炼法理、梳理法理。本文由此而展开。④目前学界专门探讨不予处罚制度的成果较少，主要有尹培培：《不予行政处罚论——基于我国〈行政处罚法〉第27条第2款规定之展开》，《政治与法律》2015年第11期；施立栋：《绝对化广告用语的区分处罚》，《法学》2019年第4期；张红：《免予行政处罚制度的现实困境与解决之道》，《中国司法》2020年第4期；苏海雨：《轻微违法违规经营行为免罚的界定与控制》，《山东行政学院学报》2020年第6期；张红、岳洋：《行政处罚“首违不罚”制度及其完善》，《经贸法律评论》2021年第3期。

一、基于危害性评价：无危害性不罚

分析不予行政处罚的法理，自当始于修订后《行政处罚法》第33条。该条总括规定了不予行政处罚的三大类情形。首先从第一类“不罚”情形开始。

（一）从报应论、无罪不刑到无危害性不罚

《行政处罚法》第33条第1款前部分规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”是为不予行政处罚的第一种情形。此种“不罚”情形必须同时具备三个条件，即“违法行为轻微”“违法行为得到及时改正”“违法行为没有造成危害后果”，法律后果是“不予行政处罚”。从“违法行为轻微”“违法行为得到及时改正”“违法行为没有造成危害后果”的立法表述来看，第一种不予处罚的违法行为是无危害性的违法行为，正是因为其本质上无危害性，并由执法机关做出了无危害性的评价，才不予行政处罚。对此，不妨称之为“无危害性不罚”。

“无危害性不罚”与我国《行政处罚法》上关于行政处罚目的的规定相一致。依新《行政处罚法》，行政处罚是表现为减损权益或增加义务的惩戒，可以说是对违法行为当事人课予的“本来义务之外的额外负担”，⑤王贵松：《论行政处罚的制裁性》，《法商研究》2020年第6期，第23页。以及当事人违法行为的一种“代价”。据此，正如学者指出，我国《行政处罚法》上的行政处罚，“具有报应论的目的色彩”，①熊樟林：《行政处罚的目的》，《国家检察官学院学报》2020年第5期，第36页。是对违法行为的回应及“反击”，处罚的主要目的是为了对违法行为进行否定以及对违法的“恶”进行制裁。基于报应论的目的，行政处罚的实施应当遵循以下准则：第一，对应受行政处罚行为，必须予以处罚；第二，行政处罚的不利后果与违法行为之间具有“对价”关系，即过罚必须相当；第三，不得惩罚不具有危害性或不具有可谴责性的行为。正如法谚有云：“如果一个人的行为不具有危害性，那么他的行为就应该是自由的。”②［美］胡萨克：《刑法哲学》，谢望原译，北京：中国人民公安大学出版社，1994年，第227页。不具有危害性或不具有可谴责性的违法行为虽然表面上违反了行政管理秩序，但内在不具有实质的“恶”，执法机关可以通过某种方式对其表面上的违法进行否定（责令改正），但不应给予制裁。因为，从报应论的观点来看，既无“恶”，又何须制裁！

“无危害性不罚”同时是刑法“无罪不刑”的延伸。《中华人民共和国刑法》第13条将犯罪定义为“危害社会，依照法律应当受刑罚处罚”的行为，突出强调危害性是犯罪的本质特征，犯罪本质上是危害社会的行为，《刑法》第13条但书部分又强调：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”不仅将犯罪进一步限定为具有“严重社会危害性”的行为，而且表明危害性评价是认定犯罪的前提。只有行为不但符合犯罪构成要件外观，而且实质的危害性达到了应该依法受刑事处罚的地步，才被认为是犯罪并需要追究刑事责任，反之，行为虽然具备犯罪构成要件之外观，但实质危害性并未达到应受刑事处罚的地步，则不应认定为犯罪、不应追究刑事责任。《刑事诉讼法》第16条、第112条初步建立起多层次的危害性评价及处理程序，对经评价被认定危害性不足以构成犯罪、不具备可制裁性的行为的处理程序做出初步规定，与《刑法》第13条但书部分规定遥相呼应。

《刑法》《刑事诉讼法》的违法行为危害性评价理论和制度机制，对阐明《行政处罚法》中不予行政处罚制度的法理具有重要的参考意义。行政违法与刑事犯罪具有高度的同质性。危害性是刑事犯罪的本质特征，同样也是行政违法的本质特征。《行政处罚法》第4条规定“违反行政管理秩序的行为”同时“应当给予行政处罚的”，才能依法进行处罚。这意味着，行政处罚必须对违反行政管理秩序而且同时具有“可罚性”的行为实施，如果行为只是违法（违反行政管理秩序）却不具备“可罚性”，则不能施以处罚。《行政处罚法》第5条第2款又规定实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。参考刑法的社会危害性理论，“事实”“性质”“情节”“社会危害程度”，皆为评价违法行为社会危害性的具体标准。据此，《行政处罚法》已经认可危害性为应受行政处罚的违反行政管理秩序行为之本质特征，危害性评价理论与制度已经实际上进入《行政处罚法》之中。

《行政处罚法》第33条第1款前部分，是危害性评价在《行政处罚法》中主要展现。对比《行政处罚法》第33条第1款前部分“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”与《刑法》第13条但书部分“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，可以发现两者在语句结构、表述逻辑上极为相似，而《刑法》第13条但书部分体现的是《刑法》中的危害性评价要求，故与此相类，《行政处罚法》第33条第1款前部分正是《行政处罚法》中危害性评价之展现。不过，《刑法》中的危害性评价以刑事犯罪为对象，评价目的在于区分罪与非罪以及由此决定是否需要追究刑事责任，评价标准是行为是否具有严重的社会危害性；《行政处罚法》第33条第1款前部分的危害性评价以违反行政管理秩序行为为对象，评价目的在于决定是否需要对违反行政管理秩序行为给予行政处罚，评价标准是行为是否具有社会危害性。换言之，在《刑法》中，“情节显著轻微危害不大的”也即不具有严重社会危害性的行为不被认为是犯罪，不追究刑事责任，而在《行政处罚法》中，只有“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”即没有社会危害性的行为，才应当不予行政处罚。如果说《刑法》第13条但书部分内含的法理是“无严重社会危害性不构成犯罪”“无罪不刑”，《行政处罚法》第33条第1款前部分展现的法理则是“无危害性不罚”。

（二）“无危害性不罚”在部门行政法和行政执法实践的运用

“无危害性不罚”的法理不仅在《行政处罚法》第33条第1款前部分得以集中展现及表达，而且散见于诸多部门法律、法规、规章中的“责令改正”条款。部门法律、法规、规章中“责令改正”条款的设置大致有三种情形：第一种情形是“责令改正”加行政处罚，如《个体工商户条例》第22条规定，“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照”的，“由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款”。第二种情形是“责令改正”加逾期不改正则处罚，如《个体工商户条例》第23条第2款规定，个体工商户未办理税务登记，“由税务机关责令限期改正”，同时，“逾期未改正的，经税务机关提请，由登记机关吊销营业执照”。第三种情形是只有“责令改正”而无其他措施，如《专利标识标注办法》第八条第一款：“专利标识的标注不符合本办法第五条、第六条或者第七条规定的，由管理专利工作的部门责令改正。”依新《行政处罚法》第2条、第9条，“责令改正”不属于行政处罚，因而上述第二、三种情形，显然是《行政处罚法》第33条第1款前部分规定的具体化，是对“情节轻微并及时改正，没有造成危害后果”的违法行为的“不予处罚”或“暂不予处罚”。结合相关法律、法规、规章的关于违法情节的描述，获得“不予处罚”或“暂不予处罚”的违法行为，确实都是情节非常轻微、依常识只要改正就基本上不可能产生危害后果的行为，对这部分违法行为“责令改正”而不附加行政处罚，正是“无危害性不罚”法理在部门行政法之体现。

不仅如此，实践中执法机关有时运用“无危害性不罚”的法理，依据修订前《行政处罚法》第27条第2款的“总则性”规定，变更部门法律、法规、规章的具体规定，对一些部门法律、法规、规章规定应予处罚的轻微违法行为，做出不予处罚的决定。①在新《行政处罚法》颁布后，有些省市的“免罚清单”直接依据第33条第1款，变更部门法律、法规、规章的具体规定，对一些部门法律、法规、规章规定应予处罚的轻微违法行为，规定不予处罚。例如，2021年8月12日发布的《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（第一版）》第25条规定，食品经营者未及时处理超过保质期的食品，如果符合“初次被发现实施此类违法行为，超过保质期的食品、食品添加剂数量少而且未销售，没有违法所得，已自行改正或者在市场监管部门规定的期限内改正，不含餐饮经营者”等条件，不予行政处罚。而《食品安全法》对此类违法行为规定“责令改正，给予警告”，也即，应给予警告的处罚。可见《行政处罚法》第33条及“无危害性不罚”法理之运用。例如在许峰未办理变更登记以及销售侵犯他人注册商标专用权的鞋子一案中，个体工商户许峰未向登记机关办理登记事项变更，依照《个体工商户条例》第23条第1款“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照”之规定，执法机关应该在责令改正的同时处以罚款，但本案中执法机关对许峰未办理变更登记的处理却只是责令改正，并未处以罚款。①义乌市市场监督管理局行政处罚决定书（义市监管罚字〔2019〕00297 号）。又如在宁波鄞州雅美口腔诊所有限公司未经审查发布广告以及广告中使用绝对化用语一案中，对于当事人在广告中使用“仿真度最高”的绝对化用语，执法机关的处理是不予处罚，②宁波市鄞州区市场监督管理局行政处罚决定书（甬鄞市监处〔2019〕989号）。但《广告法》对于广告中使用绝对化用语的规定是即使情节不严重也要“责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款”。支撑执法机关将二十万起步的罚款变为不处罚的底气，显然不仅仅是《行政处罚法》的“总则性”规定，更有“无危害性不罚”的自然法理，以及违法行为本身确实轻微无危害的事实。

综上所述，行政处罚的目的在于否定违法行为及制裁违法之“恶”，从报应论的处罚目的出发，表面违法但不具有危害性的行为不应处罚；同时，行政违法与刑事犯罪具有高度的同质性，危害性是刑事犯罪的本质特征，也是行政违法的本质特征，《刑法》《刑事诉讼法》相对完备的危害性评价理论和制度，对阐明《行政处罚法》不予行政处罚制度的法理具有重要的参考意义，《行政处罚法》第33条第1款前部分“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，正是“无危害性不罚”法理的集中体现。

二、以危害性轻微评价为基础的便宜主义：首违可以不罚

《行政处罚法》第33条第1款后部分：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”规定了不予处罚的第二种情形：首违可以不罚。其适用必须同时具备三个条件：当事人首次实施违法行为；违法行为造成的危害后果轻微；当事人及时改正违法行为。法律后果是可以不予行政处罚，所谓“可以”，意味着即使条件全部具备，执法机关仍可裁量是否对违法行为不予处罚，换言之，可以不处罚，也可以给予处罚，未必一定不处罚。与“无危害性不罚”相比，“首违可以不罚”无论在适用条件、法律后果乃至性质上都存在较大差异，彰显其“不罚”的法理已然发生一定变化。

（一）危害性轻微评价为基础

“危害后果轻微”意味着“首违可以不罚”的违法行为事实上已经造成了一定危害后果，不再是“无危害性不罚”情形中完全无危害性的行为，而是造成了一定危害后果、有一定危害性的违法行为，与此同时，“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”的立法表述，表明“首违可以不罚”的违法行为是危害性轻微的行为。但是，并非危害性轻微就能免罚，依《行政处罚法》和部门行政法的规定，对危害性轻微的违法行为更多是从轻或减轻处罚。《行政处罚法》第5条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”过罚相当原则，本身就包含对危害性轻微的违法行为从轻或减轻处罚之义。国家市场监管总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法［2019］244号）“（七）行政处罚裁量情形之”之3：“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：…（2）违法行为轻微，社会危害性较小的；…”部门行政法方面，《食品安全法实施条例》第76条：“食品生产经营者依照食品安全法第63条第1款、第2款的规定停止生产、经营，实施食品召回，或者采取其他有效措施减轻或者消除食品安全风险，未造成危害后果的，可以从轻或者减轻处罚。”可见，危害性轻微并非一定能免罚，更可能是从轻或减轻处罚。

只有危害性轻微到了“可以不罚”程度的违法行为，才能不予处罚，这就需要执法机关同时结合“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”三个条件，对违法行为危害性的轻微程度进行评判，从某种意义上说，这一评判比评价违法行为有无危害性更难，为此，同样需要制定更加具体的标准，对“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”进行细化。例如，《江西省市场监管领域轻微违法违规经营行为不予处罚指导意见（征求意见稿）》设定的“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的认定参考标准包括：“（1）初次违法。当事人在国家企业信用信息公示系统等平台未曾有因同一类型的违法行为受到过处罚的记录，可以认定为初次违法。（2）危害后果轻微。违法行为有特定对象的，造成特定对象一定程度的人身伤害、财产损失，但当事人与特定对象已经达成和解，可以认定为危害后果轻微；违法行为没有特定对象的，造成一定社会影响，但当事人及时采取措施，消除或者减轻社会影响的，可以认定为危害后果轻微。（3）及时改正。当事人在市场监管部门立案前主动改正违法行为，可以认定为及时改正；市场监管部门责令限期改正，当事人在限期内改正违法行为的，可以认定为及时改正。除法律、法规、规章另有规定外，责令限期改正的期限一般不少于十五日。”要言之，适用“首违可以不罚”首先需要对违法行为的危害性是否轻微到了“可以不罚”进行评价，因此，危害性评价仍成为“首违可以不罚”情形之基础法理。

（二）从“可以处罚”到“可以不罚”的处罚便宜主义

对于同时符合“首违可以不罚”三项条件进而危害性被认定为非常轻微的违法行为，《行政处罚法》的规定是“可以不罚”，即可以不罚、也可以处罚此类违法行为。“可以”的表述赋予了执法机关对此类违法行为的处罚裁量权，体现出一种便宜主义的理论思路。行政法上的便宜主义，指在“行为人之行为已满足违反行政法上义务之要件而具可罚性”的情形下，执法机关“在个案中仍可放弃对此行为之追究及处罚”。①洪家殷：《行政罚上便宜原则之研究》，《东吴公法论丛》2007年第1期。值得注意的是，《行政处罚法》中处罚便宜主义的表达是“可以不予处罚”，部门行政法律规范则极少有“可以不予处罚”的表达，更多是“可以（处罚）”的表述，例如《公司法》第203条对公司不依法提取公积金规定“可以对公司处以二十万元以下的罚款”，第211条第1款对公司成立后无正当理由超过六个月未开业的或者开业后自行停业连续六个月以上规定“可以由公司登记机关吊销营业执照”。“可以处罚”意味着可以处罚、也可以不处罚。可见，在新修订《行政处罚法》第33条明确规定“（首违）可以不予行政处罚”之前，部门行政法律规范实际上已经有了“可以不罚”的规定，实质上已经授予了执法机关对某些违法行为决定“罚”还是“不罚”的裁量权，已经体现出了便宜主义的思路。

处罚便宜主义并不必然与依法行政原则相冲突。依法行政简单来说，是指“行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定”。②应松年：《从依法行政到建设法治政府》，北京：中国政法大学出版社，2017年，第41页。依法行政应用在行政处罚领域，又被称为处罚合法主义或法定主义，“符合法定处罚构成要件者，该管机关即应做成该当法律效果之处罚，这是依法行政的当然理解”。③吴庚：《行政法之理论与应用》，台北：三民书局，2015年，第476—477页。处罚法定主义的核心是严格依法处罚，并非一定要做出处罚，如果法律、法规、规章本身授予了执法机关裁量权，执法机关依据法定裁量权便宜行事，或从轻、或减轻，乃至不予处罚，都符合处罚法定主义。《行政处罚法》修订生效前，由于《行政处罚法》尚未明确有“可以不予处罚”的具体规定，我国执法机关一般是依据部门行政法律规范中的“可以处罚”条款行使裁量权，对可以不予处罚的行为作出不予处罚的便宜决定。新修订《行政处罚法》生效后，执法机关则可以将《行政处罚法》中“首违可以不罚”的原则性规定和部门行政法律规范中“可以处罚”的具体条款结合起来，明确和细化“可以处罚”条款“不予处罚”的具体情形，规范行政处罚裁量权的行使和“不予处罚”决定的做出。在我国，便宜主义不应被视为也不应成为依法行政的例外，只能为依法行政所包容。

（三）处罚便宜主义的“包容审慎”政策背景

从可以处罚到“首违可以不罚”，新修订《行政处罚法》对于处罚便宜主义的明确认可，更多是出于处罚社会效果的政策考量及调整。坚持服务大局，追求法律效果、政治效果、社会效果相统一，向来是我国执法工作一贯遵循的理念。当然追求执法社会效果必须在法律的框架内进行，但必须承认，法律效果不等于社会效果，法律效果的达成不一定意味着良好社会效果的实现。以行政处罚而言，规范依据往往是多种类、多层次的，不同种类、层次的处罚依据之间经常还存在冲突，同时在处罚的决定、处罚种类的选择以及处罚幅度上赋予执法机关以相当大的自由裁量权，一些规范依据在违法行为要件的表述上比较抽象，需要执法机关结合实际情况认定，执法实践中遇到的新现象，也需要执法机关解释和认定。要言之，执法主体在事实认定、处罚依据选择、处罚做出等方面不可避免拥有巨大的裁量权，虽说裁量权是法律框架内的裁量权，行使裁量权也是依法处罚应有之义，但执法主体行使裁量权做出的决定可以大不相同，产生的社会效果也大不一样。例如，对于经营者不明码标价或者明码标价不规范的行为，执法主体可以责令改正而不罚款，也可以在责令改正的同时并处5000元以下罚款。几千元罚款不能说是小数，对一些薄利经营的个体工商户来说，如果仅仅因为忘了贴标签或标签贴错了等无心之失就被罚款几千元，即使能承担起罚款，也必然因为这种意外之灾而使经营信心受挫。相反，如果只责令改正而不罚款，经营者的实际损失则可以忽略不计，几乎不会对经营产生实际影响。无论罚款还是不罚款，都符合《价格法》的规定，都是在执行法律的规定并因此达到了法律效果，但社会效果显然大不一样。

在法律框架内追求行政处罚的良好社会效果是无可非议的，这更多属于政策调整的范畴。本次《行政处罚法》修订认可及明确宣示处罚便宜主义，是近十年来优化营商环境改革及政策调整之结果。随着人口红利、资源红利、政策红利的持续消耗，以廉价劳动力和政策优惠为主要吸引力的招商引资以及依靠巨量生产要素投入与扩张实现的粗放式经济增长已经难以为继，新时代中国经济的高质量发展，需要通过制度变革，营造有利于企业投资、运营、发展、创新的营商环境，“过去，中国吸引外资主要靠优惠政策，现在要更多靠改善投资环境”。①《习近平谈治国理政》（第三卷），北京：外文出版社，2020年，第195页。法治是最好的营商环境，行政执法体制改革亦向来被认为是优化营商环境改革的重要内容，并在综合执法体制改革、推行“重大执法决定经法制审核”“执法过程全纪录”“行政执法公示”三项制度、“双随机一公开”等方面取得重要进展。2018年9月，李克强总理在市场监管总局主持召开座谈会时提出“包容审慎”的新型监管方式，引起强烈反响，并最终为国务院《优化营商环境条例》和各地《优化营商环境条例》所吸纳。“包容审慎”的监管执法要求执法机关转变监管思维，围绕企业创新发展和市场需求来开展监管工作；要求执法机关改善监管方式，尽量避免简单粗暴；要求执法机关完善监管标准，根据不同领域企业特点，分类量身定制监管规则和标准，防止“一刀切”、擅自加码监管标准。就行政处罚的运用来说，“包容审慎”监管意味着更多采用柔性执法方式，能不罚则不罚，而不是像以前那样能罚则罚、越严越好，这与处罚便宜主义显然是一致的，从各地“免罚清单”的内容来看，“包容审慎”也正是贯穿于其中的原则和导向。可见，优化营商环境的改革需要，以及“包容审慎”监管执法的政策转向，是本次《行政处罚法》修订认可与明确宣示处罚便宜主义的主要动因。

当然，《行政处罚法》第33条只是对“首违可以不罚”做了原则性规定，具体到对哪些违法行为“首违”不予处罚，还需要依据部门法律、法规、规章的规定，结合具体的违法情节，综合做出判断。虽然，部门法律、法规、规章较少见“可以不予处罚”的规定，相反却有大量“可以处罚”的规定，但“可以处罚”本身也意味着执法机关可以处罚、也可以不处罚，赋予了执法机关在处罚和不处罚之间进行裁量的权力。由此而论，凡部门法律、法规、规章规定“可以处罚”从而授予执法机关裁量处罚或不处罚权力的条款，都可以依据《行政处罚法》第33条第1款“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，结合违法行为自身的性质、危害后果、当事人的主观过错程度，判断其中有无裁量不予处罚的余地，视情况做出不予处罚的决定。

三、并非过错推定的责任主义：无过错不罚

关于主观过错是否为应受行政处罚行为的构成要件，理论界与执法机关向来存在分歧。执法机关主张“客观归罚”，即不问违法行为当事人有无主观过错，只要发生了法律规定可罚的违法行为，就给予处罚。与执法机关主张相反，理论界大都认为主观过错是应受行政处罚行为的构成要件，其中一种观点主张“过错推定”，认为只要相对人行为构成行政违法，其主观上也必然有过错，执法机关不需要审查和认定相对人的主观状态，而是根据相对人的违法行为推定其主观上存在过错。①参见袁曙宏：《论行政处罚的实施》，《法学研究》1993年第4期；姜明安：《行政违法行为与行政处罚》，《中国法学》1992年第6期；尹培培：《论新〈行政处罚法〉中的“主观过错”条款》，《经贸法律评论》2021年第3期；张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》，《经贸法律评论》2021 年第3期。第三种观点不仅认为主观过错是应受行政处罚行为的构成要件，而且认为从违反行政管理秩序的客观行为中不能直接推定行为人有主观过错，执法机关需要证明实施违法行为的当事人主观上有过错才能实施处罚，不能证明则不应处罚。②参见王贵松：《论行政处罚的责任主义》，《政治与法律》2020年第6期；江必新: 《论应受行政处罚行为的构成要件》，《法律适用》1996年第6期；杨解君: 《行政处罚适用的主观过错条件》，《法学天地》1995 年第3期。这种观点，姑且称之为“责任主义”。

《行政处罚法》本次修订前，通篇不见“过错”一词。修订后《行政处罚法》第33条第2款首次（也是唯一一处）出现“过错”：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这一条款的出现意味着什么？内含何种法理？如何理解适用？需要深入探讨。

（一）宣示责任主义立场

修订后《行政处罚法》第33条第2款的规定，等于宣示了在应受行政处罚行为是否以主观过错为构成要件这一争议问题上的责任主义立场，即，主观过错是应受行政处罚行为的构成要件，无错不罚。责任主义理论源自刑法，“无责任即无刑罚”是近代以来刑法的基本原理，只有“能够把行为人实施的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东西而归属于行为人”，才能说“行为人具有责任”，并对其施以刑罚。①冯玉军：《刑法中的责任——兼与张明楷教授商榷》，《中外法学》2012年第1期。德国联邦宪法法院将责任主义视为超越于刑法部门法之上的宪法性原理：“对刑法上的不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则，具有宪法的价值。”②张明楷：《刑法格言的展开》（第2版），北京：法律出版社，2003年，第183页。我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”承认公民为完整之人格主体，享有自由选择、自主决定的权利，并只能对其基于自由意志决定的行为的后果承担责任，暗含国家只能对具备责任能力而且意志自由的公民实施的违法行为追究法律责任之义。要言之，实施行政处罚之所以应当以相对人主观上存在过错为条件，根本原因不在于行政处罚与刑罚之间的相似性，而在于责任主义作为一条具备宪法意义的原则，适用于一切种类法律制裁的实施，行政制裁的内容虽然“可能比刑法所要求的责任内容稍微缓和一点”，但“在完全不能非难行为人的场合，是不能科处制裁的”。③［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京：北京大学出版社，2018 年，第17 页。

尽管修订前《行政处罚法》通篇不见“过错”一词，甚至连“故意”“过失”也只字不提，但不能想当然认为放弃了责任主义而实行客观归罚。修订前《行政处罚法》规定责任能力是对违法行为给予处罚的要件，同时规定当事人主观状态是法定的从轻或减轻处罚情节，这些都是对客观归罚的否定。修订后《行政处罚法》迈进了一大步，第33条第2款“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”，等于宣告了在应受行政处罚行为是否以主观过错为构成要件这一争议问题上的责任主义立场。“没有主观过错的”，就“不予行政处罚”，说明主观过错已经被正式承认为应受行政处罚行为的构成要件，而不再仅仅是一种处罚的裁量情节。因此，即使前部分有“当事人有证据足以证明”的限定，后部分又有“法律、行政法规另有规定的，从其规定”的例外，第33条第2款的规定仍然足以明确新修订《行政处罚法》的责任主义立场。

（二）“当事人证明”并不能视为过错推定

新修订《行政处罚法》第33条第2款开头就是“当事人有证据足以证明”，一些学者由此认为，新修订《行政处罚法》虽然认同主观过错是给予行政处罚的要件，但不要求执法机关证明违法行为当事人的主观过错，而是允许执法机关基于违反行政管理秩序的客观行为本身推定行为人主观上有过错，行为人若想不受处罚，就必须证明自己没有过错。④参见尹培培：《论新〈行政处罚法〉中的“主观过错”条款》，《经贸法律评论》2021年第3期；张晓莹：《行政处罚的理论发展与实践进步——〈行政处罚法〉修改要点评析》，《经贸法律评论》2021年第3期。易言之，执法机关有权推定，无义务证明；当事人有义务证明，否则不能免罚。对此，本文认为，“当事人有证据足以证明”并不能简单认为是过错推定。理由如下：

第一，“当事人有证据足以证明”不等于执法机关不需要证明当事人的主观过错。《行政复议法》《行政诉讼法》都明确规定，被申请人、被告行政机关应提供作出行政行为的证据，说明行政机关只有在搜集到全面充分的证据后才能作出行政行为，当然也包括当事人主观上有无过错的证据；《行政处罚法》要求行政机关“设定和实施行政处罚必须以事实为依据”，当然也包括相对人主观上有无过错的事实。执法机关证明当事人主观上有过错才能给予行政处罚，是依法行政当然之理。当然，行政执法机关对当事人主观上有无过错的证明有其特殊性。一般来说，行政管理法律规范详细规定了相对人的各项义务，相对人如果违反了法定义务，实施了法律、法规、规章规定的违反行政管理秩序行为，则很难说主观上没有过错。例如《食品安全法》对食品生产从原料采购、生产场所和设备、从业人员健康管理、贮存、运输、装卸、安全自查、出厂检验等方面明确而详细规定了生产企业的义务，如果食品生产企业生产的食品出现了质量安全问题，经查是某项或某几项义务没有履行到位，则很难说其主观上没有过错：就算不是故意，也必然存在过失。基于此，执法机关只要能证明违法事实的存在，以及违法事实系当事人没有履行法定义务或者履行法定义务不到位引起，就基本可以认定当事人主观上存在过错。例如，在安溪县凤城柏桐烟酒行销售茅台酒未明码标价一案中，凤城柏桐烟酒行将七瓶茅台酒与其他酒类产品、香烟一同摆放在货架上且单独不标明价格，显然属于出售商品不明码标价的行为，没有履行《价格法》第十三条“经营者销售、收购商品和提供服务，应当按照政府价格主管部门的规定明码标价，注明商品的品名、产地、规格、等级、计价单位、价格或者服务的项目、收费标准等有关情况”规定的义务，主观上亦存在过错。①安溪县市场监督管理局行政处罚决定书（安市监罚字〔2021〕52号）。但这并非过错推定，而是基于行政违法现象中当事人主观过错特殊表现形式的证明方式。

第二，“当事人有证据足以证明”主要规定当事人证明自己主观上没有过错的权利。

如上所述，执法机关有证明当事人主观上有无过错的义务，执法机关如果不能证明当事人主观上有过错，就不应给予当事人行政处罚，更不能因为当事人亦不能证明自己主观上无过错而给予处罚。换言之，举证责任仍在执法机关一方，不在当事人一方；既然不在当事人一方，第33条第2款的“当事人有证据足以证明”就不是在规定当事人的证明义务和责任，而极可能是在规定当事人的权利。《行政处罚法》第7条第1款：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；……”第33条第2款某种意义是第七条第一款的延伸，规定了违法行为当事人证明自己主观上没有过错的权利。具体来说，如果执法机关无法证明当事人主观上有过错，当事人也无义务、不需要证明自己没有过错，处罚决定自然不应做出；如果执法机关已经举证指出当事人主观上有过错，当事人仍然有权利举证来证明自己主观上没有过错，当事人此时也只有积极行使此项权利，才可能使自己免于被处罚。例如，在姑苏区芳萍酸菜鱼馆销售小青菜抽检不合格一案中，执法机关基于当事人店内小青菜抽检不合格的结论，认定当事人违反《食品安全法》第55条第1款的义务，构成采购使用不合格食品原料的行为，当事人积极行使举证的权利，提供被抽检小青菜的进购单、上家营业执照、进货上家提供的小青菜检测合格报告单，证明自己履行了进货查验义务，确实无从知道涉案小青菜不符合食品安全标准，主观上没有过错，最终执法机关做出了免于处罚的决定。②姑苏区市场监督管理局不予行政处罚决定书（姑苏市监不处字〔2021〕00078号）。总之，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”并不是课以当事人举证的义务和责任，而是赋予当事人证明自己无主观过错的权利。

（三）“法律、行政法规另有规定”并非以例外条款剥夺当事人的证明权利

当事人证明自己无主观过错的权利是不能被剥夺的法定权利，“法律、行政法规另有规定”决非规定当事人不能搜集证据证明自己无主观过错。所谓“另有规定”目前来看主要是：（1）法律、行政法规明确规定应受处罚行为以当事人主观故意为构成要件的情形，当事人只需证明自己无主观故意即可免于处罚，无需证明自己完全没有主观过错。例如，《无证无照经营查处办法》第14条规定：“明知属于无照经营而为经营者提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款。”为无照经营者提供经营场所或者运输、保管、仓储等条件的当事人只要能证明自己确实不知道对方为无照经营，就能免受处罚。（2）法律、行政法规对违法行为附加规定了没收违法所得、没收非法财物等处罚种类的情形，当事人即使能证明自己无主观过错，也未必能完全免于处罚。新修订《行政处罚法》第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”基于此，如果当事人的违法行为已经产生了违法所得，即使能证明自己没有主观过错，也只能免于罚款的处罚，违法所得必须退赔或没收。《食品安全法》第136条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。”既然要没收不符合食品安全标准的食品，《食品安全法》第136条的“免于处罚”就不可能是免于全部处罚，而主要是免除罚款。总之，“法律、行政法规另有规定的，从其规定”是考虑到违反行政管理秩序行为及行政执法实践的复杂性而设置的补充条款，但决非为剥夺当事人的合法权利开方便之门。

综上所述，即使在本次修订前，《行政处罚法》也没有放弃责任主义，实行客观归罚；本次修订后，主观过错被确立为应受行政处罚行为的构成要件，正式明确了责任主义的立场。执法机关在做出行政处罚决定前，必须以翔实的证据证明违法行为当事人有无主观过错，有错则罚，无错不罚；当事人有权举证证明自己对违法行为无主观过错，法律、行政法规不得、也没有剥夺当事人的这一权利。

结 语

长期以来，不予行政处罚制度被认为主要是“处罚与教育相结合”原则之体现，“处罚与教育相结合”构成不予行政处罚制度的法理基础。然而，如果往下深究，教育并不排斥处罚的运用，处罚甚至也可以视为教育的一种手段。从“处罚与教育相结合”原则，并不必然延伸出不予处罚；“处罚与教育相结合”原则，不足以支撑不予处罚制度的成立与运行。围绕新修订《行政处罚法》第33条，本文将修订后不予处罚制度要义概括为三点：无危害性不罚、首违可以不罚、无过错不罚，并运用危害性评价理论、便宜主义理论、责任主义理论进行分析。本文的结论是：行政管理和执法的价值追求、运行机制固然有一定特殊性，但同样应当遵循法治国家的普遍价值、一般原则与基本制度原理，体现社会进步的潮流方向；无危害性不罚、首违可以不罚、无过错不罚符合人们对正义之法的一般理解，彰显新时代中国以优化营商环境实现高质量发展的重要转向，足以支撑不予处罚制度的稳固成立与持续运行。