核准追诉低龄未成年人犯罪若干问题探究

周子简 郎振羽

《刑法修正案(十一)》(以下称《刑修(十一)》)已于2021年3月1日生效。此次修正中，最令人瞩目的条款莫过于下调最低刑事责任年龄，即在《刑法》第17条新增“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。该条款对12至14周岁区间内的未成年人负刑事责任做出了明确规定。从回应社会需求、实现犯罪预防的角度来说，具有一定的现实意义，但更值得注意的是，该条款不仅在罪行、后果、情节等特别情形上加以限制，还特别加入了经最高人民检察院核准追诉这一必经程序，体现立法者对降低最低刑事责任年龄规定的审慎态度。《刑修(十一)》施行一年多来，司法机关尚未出台相关解释，也未发布相关案例，这既体现出司法机关对核准追诉低龄未成年人犯罪的严格把握，也反映出传统刑法、刑事诉讼法与少年刑事司法制度在对接和适用该条款时仍存在诸多争议。因此，如何理解核准追诉低龄未成年人犯罪的相关概念，实体上如何把握条文中的特别情形，程序上如何设置核准追诉程序规范，从而体现出对青少年保护的基本立场，是本文探讨的主要内容。

一、核准追诉低龄未成年人犯罪的基本范畴辨析

(一)核准的概念与辨析

1.现有“核准”制度的介绍。刑法中有多处与“核准”相关的法条，除了追究低龄未成年人刑事责任的核准外，还有第48条、第50条规定的死刑及死缓变更核准、第63条规定的法定刑以下判处刑罚的核准、第81条规定的特殊情况假释的核准以及第87条规定的核准追诉。可以看出，目前核准可以分为对于追究刑事责任的核准、死刑核准、特殊量刑及刑罚执行方式的核准。笔者从以下三类核准规定展开研究，以准确把握核准在刑法中的具体含义。

(1)核准追诉。《刑法》第87条第4项规定超过追诉期限后的核准追诉制度，即法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年以后认为需要追诉的可以报请最高人民检察院核准。1979年刑法及现行刑法均规定核准追诉制度，其目的在于解决极少数极其严重犯罪在超出追诉时效期限后的追诉问题。(1)参见王牧、张萍：《核准追诉制度实务问题研究》，载《法学杂志》2018年第3期。核准追诉的核准，更多的是一种程序性权力，不具有实体处分的性质，其指向是否追诉犯罪嫌疑人的刑事责任，其蕴含的逻辑前提是未经核准，不得对犯罪嫌疑人追诉刑事责任。(2)参见陈国庆：《刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期。

(2)核准在法定刑以下判处刑罚。《刑法》第63条第2款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，该条被称为酌定减轻处罚条款，对于满足国家利益的需求及实现个案的公平具有重要意义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中对该条款的程序作出具体规定，下级法院拟在“法定刑以下判处刑罚”的判决，只有报经最高人民法院核准之后，才能成为现实的判决并对外宣判；最高人民法院如不核准，拟作的判决就不能成为现实的判决，更不能对外宣判。这里的“核准”是对拟作出的判决的同意。(3)朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，载《人民检察》2011年第12期。

(3)死刑核准。为贯彻宪法保护人权的理念，体现刑事诉讼程序中正义的价值要求，我国在刑事诉讼程序中增加死刑核准制度。《刑法》第48条第2款规定“除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”。与其他普通案件的两审终审制度不同的是，即使经历两级审判机关审理的死刑裁判决定也不是立即生效，而是必须经最高人民法院核准后才能生效。在这里，“核准”是对已经作出的判决的事后确认。(4)朱孝清：《“核准追诉”若干问题之我见》，载《人民检察》2011年第12期。

2.现有“核准”制度的比较。上述三类核准制度在核准主体、具体程序以及价值取向等方面均有不同。首先，死刑和法定刑以下判处刑罚的核准主体均是最高人民法院，核准追诉的主体是最高人民检察院。其次，死刑核准和法定刑以下判处刑罚的核准更多体现在诉讼程序上的保障，即在两审终审之外设置核准的特殊程序。核准追诉制度则需要满足法定刑限制、诉讼时效限制、追诉必要性限制后才会启动报请核准程序，既包括实体的条件限制，又涵盖了程序的限制。再次，从立法本意来说，死刑和法定刑以下判处刑罚的核准均是有利于犯罪嫌疑人或被告人的规定。相反，核准追诉制度则是打破诉讼时效制度，让已过诉讼时效但仍有一定社会影响的严重暴力犯罪行为的诉讼时效被延长，并对该类犯罪分子落实刑事处罚。最后，从核准内涵来说，死刑核准和法定刑以下判处刑罚的核准是作出判决或者对已作出判决的确认，而核准追诉是对事前已开展诉讼程序的确认和事后要开展诉讼程序的准许。因此，从核准主体、内涵以及立法本意来说，核准追诉是与低龄未成年人核准追诉在定位上最为接近，具有借鉴意义。

(二)核准追诉低龄未成年人犯罪的性质与原则

《刑法》第17条第3款规定“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，其中针对低龄未成年人犯罪的“核准”指向的是什么？笔者认为存在两种理解：一种可理解为对“诉”的核准，即对行使公诉权的核准，也就是未经核准不得启动和进入审判程序；另一种可理解为对“入罪”的核准，即未经核准不得进入刑事诉讼程序。如果按照后一种理解方式，在核准前，侦查机关不能进行刑事立案及展开侦查活动，同样也不能适用刑事强制措施。在未刑事立案的前提下，公安机关如何搜集和固定证据，搜集的证据又该如何定性呢？在我国刑事诉讼体系之下，如果采用“未经核准不得进入刑事诉讼程序”的解释，不利于该类案件的查办和证据搜集。笔者认为解释为对行使公诉权的核准更为合理，理由有如下几个方面：第一，有利于核准前诉讼活动的开展。按照刑事诉讼程序，出现条文中规定的“故意杀人、故意伤害”案件，先由侦查机关刑事立案后启动侦查程序，而后确认嫌疑人并查明其主体身份及年龄，符合司法办案的一般逻辑。第二，有核准追诉制度作为参考。《最高人民检察院关于办理核准追诉若干问题的规定》明确规定在未核准前，不得提起公诉，但是可以对嫌疑人采取强制措施，也可以依法提请逮捕。第三，不违反现有的法律规范。《刑法》第17条第3款规定的原文是“……经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，同时刑事诉讼法中规定“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”，有学者据此认为在未核准前予以立案是违反法律规定的。不过，侦查机关、检察机关在不同的诉讼阶段，对于负刑事责任的判断标准本就不同，按照诉讼程序的递进关系来说应当是层层收紧。同时，刑事立案不等于追究刑事责任。刑事立案只是对行为人追究刑事责任的未然状态，只有立案后启动侦查程序查清事实，才有可能进入追究刑事责任的实然状态，两者并不冲突。

关于最高人民检察院核准追究低龄未成年人刑事责任的原则问题，理论和实践中也存在“核准为原则”与“不核准为原则”的争议。如果认为以“核准为原则”，其大致的理由可能有如下几个方面：(1)法条对追究低龄未成年人刑事责任加以实体及程序上的限制，且修法的目的本就为了治理低龄未成年人严重暴力犯罪问题，所以最高人民检察院应按照修法目的或者立法原意尽量核准。(2)报请到最高人民检察院核准的案件是经过公安机关和下层检察机关筛选的，若仍以“不核准为原则”，可能会导致《刑法》第17条第3款被“束之高阁”。笔者认为，基于对未成年人特殊刑事政策的贯彻落实，应以“不核准为原则，核准为例外”。一方面，降低刑事责任年龄一定程度上是为了满足治理低龄未成年人犯罪的现实需求，但条文中严格的限制条件，体现出立法者对追究低龄未成年人极为审慎的态度。另一方面，从未成年人监管的实际来看，我国目前专门用于羁押未成年人的场地较少且不够完善，如果过多低龄未成年人因为被追究刑事责任而服刑，过早被贴上“犯罪标签”，不仅不利于我国分级处遇工作的开展，也为罪错未成年人回归社会带来阻碍。

(三)核准追诉低龄未成年人犯罪的立法基础

《刑修(十一)》前，我国刑法基于政治、经济、文化的发展水平、少年儿童接受教育的条件，将14周岁设置为绝对的最低刑事责任年龄，同时基于刑事政策的考虑，方便司法机关的统一适用。(5)张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第312页。推定绝对的刑事责任年龄的确可以在司法适用中保障统一，提高司法办案效率，但随着近年来低龄未成年人实施严重犯罪的案件发生，行为人因年龄限制而得不到惩处，“保护”的天平逐渐向未成年犯罪人倾斜，反倒是未成年被害人的利益得不到彰显，社会正义得不到伸张。因此，立法机关在对未成年人坚持“教育为主、惩罚为辅”的基础上，认为对低龄未成年人犯罪既不能简单地“一关了之”，也不能“一放了之”，于是经综合考量各方面意见后，规定在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作了个别下调。(6)参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第41页。笔者认为，这一调整表面上吸收了理论界关于刑事责任年龄降低的学说，但实际上采取的是“立法+司法”的弹性立法模式，是基于我国司法对“恶意补足年龄”规则有条件地借鉴。

1.“恶意补足年龄”规则的借鉴与启发。“恶意补足年龄”规则在英美法系有着较为成熟的体系，在打击未成年人犯罪和保护未成年人权益之间维系平衡。“恶意补足年龄”规则的合理性在于，一方面是考虑到未成年人的个体差异，通过证明“恶意”来推翻其不具备刑事责任的推定，让“有责性”之人得到惩治；另一方面，“恶意”的证明并非随意的，而是由控方收集与未成年人个人以及犯罪相关的证据，达到“排除合理怀疑”的证明标准。(7)张颖鸿、李振林：《恶意补足年龄规则本土化适用论》，载《中国青年研究》2018年第10期。在对“恶意补足年龄”规则进行部分借鉴后，《刑法》第17条第3款推定12周岁至14周岁区间的未成年人为无刑事责任能力，但是当该区间的未成年人满足罪行、后果、情节等限制条件后，且由最高人民检察院综合判断其具有承担刑事责任的“恶意”时，则有可能被核准追诉。

2.弹性立法模式的适用空间。关于最低刑事责任年龄的立法模式，通常有两种选择：“一刀切”或者交由司法个案实质判断。(8)参见刘宪权、石雄：《对刑法修正案调整最低刑事责任年龄的商榷》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期。显然《刑法》第17条第3款采取后一种方式，但有学者认为弹性的立法模式无疑扩大司法者的权利，容易滋生舞弊，且过多融合司法者的主观情感，容易造成标准的不统一。与英美法系中“恶意”交由法院判断不同，《刑法》第17条第3款规定由检察机关对年满12周岁未满14周岁的未成年人进行“初筛”，并由最高人民检察院负责“把关”。(9)参见时延安、陈冉、敖博：《刑法修正案(十一)评注与案例》，中国法制出版社2021年版，第52页。同时，在我国刑事诉讼法中，未经审判不得认定行为人有罪，即法院的判决具有终局性，由法院的判决作为后置程序，相当于对未成年人的刑事责任进行再次判断和确认，防范核准追诉结论的片面性、主观性。

3.未成年人特殊保护刑事政策的指引。1979年，中共中央在《关于提请全党重视解决青少年违法犯罪问题的报告》中确立了对青少年犯罪问题，应当适用“教育、挽救、改造”的方针。1991年和1999年，《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的颁布将“教育、感化、挽救”方针予以法定化，并提出“教育为主，惩罚为辅”原则。近三十年来，未成年人的特殊刑事政策一直指引着未成年人刑事立法以及司法实践，2021年修订后的《未成年人保护法》也再次重申了这一原则。在《刑修(十一)》出台后，有学者指出将已满12周岁不满14周岁的未成年人纳入刑罚打击的范围内，显然有悖于我国对未成年人特殊保护的刑事政策。(10)参见刘宪权、石雄：《对刑法修正案调整最低刑事责任年龄的商榷》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期。当然也有观点认为批评者过多地强调了教育的作用，而忽视了惩罚的辅助作用。近年来，低龄未成年人实施严重暴力行为的案件在多地发生，其中不乏未成年人的被害者。《刑修(十一)》辅助性地制裁已满12 周岁未满 14 周岁的人犯罪，凸显的是以教育为主而对大多数未成年人不动用刑法规制的宗旨。(11)彭文华、傅亮：《论〈刑法修正案(十一)〉关于刑事责任年龄的规定》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期。因此，对刑事责任年龄的下调，让极少数极为特殊的低龄未成年人被追究刑事责任，一定程度上有助于纠正“双向保护”的失衡，实现对未成年人的整体保护。

二、核准追诉低龄未成年人犯罪的实体问题

(一)对“犯故意伤害、故意杀人罪”的理解与适用

《刑法》第17条第3款与第2款采用相同的表述方式“犯……罪”，因此两条款在适用上面临着相同的窘境。针对第2款中规定的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸……”指代的是罪名还是犯罪行为，理论界形成了“罪名说”“罪行说”“刑事政策说”“犯罪构成说”等观点。(12)参见黄丽勤：《〈刑法〉第17条第2款的规范解析》，载《法律适用》2018年第15期。在法律规范方面，立法解释和司法解释均是“罪行说”的观点，只不过在罪名的具体认定上有所差异。首先，全国人大法工委在《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中规定“刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名”，表明了支持“罪行说”的立场，但是该答复并未对具体罪名的认定有所规定。其次，《最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》也支持“罪行说”的观点，同时认为“罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定”。不过理论界亦有观点认为最高检的规定相当于扩大了相对刑事责任年龄的人承担罪名的范围，变相导致未成年人对未规定在第2款范围内的犯罪承担了刑事责任。最后，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用若干问题的解释》中规定“已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚”，法院同样认同“罪行说”的观点，但是认为罪名的认定不得超过第2款规定的八种罪名范围。司法实践对于《刑法》第17条第2款的适用至少达成共识，即八种犯罪行为以及限定罪名。

笔者认为，对于《刑法》第17条第3款中“犯故意伤害罪、故意杀人罪”应当按照“罪行说”理解。第一，从体系解释的角度，立法解释和司法解释对于第2款的适用都采用了“罪行说”，为了保证同条规定在适用上的一致性，第3款自然应当采用“罪行说”。如果是为了贯彻“教育为主，惩罚为辅”原则而采用严格解释的“罪名说”，可能会造成司法适用的混乱，产生本末倒置的效果。比如，对于不满14周岁的未成年人，实施了绑架后杀人的恶性行为，按照“罪名说”是无罪，如果其只实施故意杀人行为，按照规定可能被追诉刑事责任。这岂不是实施了两种严重行为被适用“教育”，而实施一种严重行为却被施以“惩处”吗？第二，从立法的初衷来说，条款中只规定了故意剥夺他人人身权益的两种最严重的犯罪，较第2款已经限缩了范围,但是如果再将两种犯罪解释为罪名，似乎又与立法者想要限制与管教实施严重暴力行为的低龄未成年人的立法初衷相矛盾，毕竟抢劫后杀人与故意杀人的暴力程度是无法区分高下的。

(二)危害结果的情形与理解

1.危害结果的情形。《刑法》第17条第3款规定的危害结果包括“死亡”以及“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，相较于第2款中的“致人重伤或者死亡”，增加了对手段的限制。按照条文的结构来看，罪行与危害结果在表述上是“或并列”关系，因此可以作如下理解：其一，实施故意杀人行为造成死亡或者是以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。后者故意杀人的未遂状态，同时也排除了故意杀人的其他未遂情况。其二，实施故意伤害行为造成死亡或者是以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的。关于故意伤害行为致人死亡，行为人对死亡结果理应有预见性，包括因疏忽大意没有预见或者已经预见但确信能够避免。但是，立法者认可了12周岁至14周岁的未成年人可能对自己实施严重暴力行为以及危害结果具有一定的辨认能力，但并不意味着他们对故意伤害行为能否产生死亡结果的预见能力也如成年人一般。对此，司法实务部门应当谨慎审查。如果低龄未成年人对其行为造成的死亡结果确无预见的可能性，也不应该承担刑事责任。

2.对“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的理解。“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”包括了“特别残忍手段”“致人重伤”“严重残疾”三个要素，三者缺一不可。在司法实务中，应当避免用后果的严重程度来代替对“残忍手段”的独立判断。

(1)“特别残忍手段”的理解和适用。司法解释没有对“特别残忍手段”进行明确的界定。但是，全国人大法工委在《中华人民共和国刑法释义》中认为，故意伤害罪中的“特别残忍手段”是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为。释义显然采用列举的方式诠释“特别残忍手段”，相较于复杂的案件事实来说，仍然缺少具体的判断标准。从“残忍”的文义出发，不仅是对客观行为的描述，也是对主观感受的一种现实反映，似乎是难以量化的概念。因此，有学者认为手段残忍应解读为被害人的主客观综合感受，即被害人承受肉体与精神的双重痛苦；也有学者认为手段残忍是构成对善良风俗和人类恻隐心的挑战，应当落脚在一般人的感受。(13)车浩：《从李昌奎案看“邻里纠纷”与“手段残忍”的涵义”》，载《法学》2011年第8期。还有观点认为，所谓“特别残忍手段”，就被害人而言是极其痛苦的手段，从旁观者看是令人发指的手段，从行为人看是故意折磨被害人的身体以满足其取乐乃至畸形变态心理的手段，(14)胡云腾、徐文文：《〈刑法修正案(十一)〉若干问题解读》，载《法治研究》2021年第2期。结合了“被害人说”和“一般人说”。

笔者在中国裁判文书网中搜索全文中含有“特别残忍手段”的故意伤害案件，以2020年度为例，共有判决书98份，认定“特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的判决书共有15份。其中，使用钝器、锐器多次伤害被害人头面部方式的占46%；采用泼浓硫酸的方式故意伤害被害人的占33%；其余为破坏身体五官的方式，比如抠出眼球等。结合上述理论和司法实践经验，笔者认为面对低龄未成年人严重暴力案件，对于“特别残忍手段”的理解可以从以下两方面考虑。第一，司法实践中将反复击打被害人、击打多名被害人造成重伤伤势认定为“特别残忍手段”，但是仍然需要结合犯罪工具、伤害位置予以具体判断，防止陷入以危害结果简单倒推手段残忍的误区。第二，以被害人的主客观综合感受作为判断，似乎过于主观化，但是一般人的观念又难以体现个案的特殊化。例如，对于被害人来说是肉体和精神备受折磨的手段，但在一般人看来没有达到挑战道德底线的程度。因此，在低龄未成年人严重暴力案件中，一方面结合被害人年龄、经历判断其感受，一方面还要结合“一般人”的观念，对手段是否具有反人类性和变态性做出确切判断。

(2)“重伤”及“严重残疾”的具体规定。按照《刑法》第95条规定，“重伤”是指具有下列情形之一的伤害：第一，使人肢体残废或者毁人容貌的；第二，使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；第三，其他对人身健康有重大伤害的。实务中，“重伤”可以参照2013年发布的《人体损伤程度鉴定标准》具体认定，可分为重伤一级和重伤二级。《全国法院维护农村稳定刑事审判座谈会纪要》中规定“严重残疾”为下列情形之一：被害人身体器官大部缺损、器官明显畸形、身体器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。实务中，根据《人体损伤伤残程度分级》进行残疾等级鉴定，六级以上视为“严重残疾”。

(三)“情节恶劣”的理解与适用

1.“情节恶劣”的理论争议。关于条文中“情节恶劣”的理解，主要存在两种观点：一种是认为“情节恶劣”是对前述罪行和危害结果的强调反复，一旦实施故意杀人、故意伤害造成死亡或者严重重伤后果，就必然属于“情节恶劣”；另一种认为“情节恶劣”是除了罪行和危害结果之外的其他限制条件。笔者同意第二种观点，即《刑法》第17条第3款中对追诉低龄未成年人刑事责任作出的情节限制条件。相较于罪行和危害结果，“情节恶劣”是对行为人犯罪主客观的总体性评价，是立法者从遏制犯罪和保护未成年人利益等刑事政策目的出发，在罪行种类与严重结果双双厘定的前提下设置的一道“活动阀门”。(15)满涛：《未成年人利益最佳与刑事责任年龄的降低——兼评〈刑法修正案(十一)〉第一条》，载《河北法学》2021年第7期。“情节恶劣”的限制意图在于报请最高人民检察院核准追诉时，如罪行与危害结果均符合规定的情况，则通过“情节”来判断行为人是否具有核准必要性，从而将无必要核准的案件予以过滤和排除。

上述两种认定规则均包含对行为及行为人的双重评价，以此作为“情节恶劣”的认定规则，一定程度上也契合少年司法以“行为人为中心”的理念。第一，“情节恶劣”遵循主客观相统一原则。“情节恶劣”需从主观客观两方面体现出未成年人具有追责的必要性。第二，“情节恶劣”应当考虑未成年人的人身危险性。判断低龄未成年人人身危险性时，需要跳出行为本身，还应当考虑行为人在罪前、罪后的表现，以及带来的社会影响。第三，“情节恶劣”需要纳入低龄未成年人的矫治可能性。(17)参见何挺、刘颖琪：《核准追诉低龄未成年人犯罪“情节恶劣”要件的思考》，载《预防青少年犯罪研究》2021年第2期。按照《刑法》第17条规定，未被核准的低龄未成年人可以进行专门矫治教育。如果将矫治教育可能性的评估提前到报请核准时，有利于最高人民检察院对低龄未成年人的处遇措施作出精确的判断。换言之，对于部分低龄未成年人来说，介入专门矫治教育不起任何效果的情况下，只能对其施以严厉惩处。

3.“情节恶劣”的主要判断要素。为避免不同司法机关对于“情节恶劣”的认定偏差，笔者将结合“情节恶劣”原则及“恶意”的证据材料来具体化其判断要素，供核准时参考。

第一，主观恶性。主观恶性是行为人实施犯罪时对其心理状态的一种评价，其在实施犯罪时心理越是反社会、越是想要对抗社会与秩序，其主观恶性就越大，具体包括以下五个方面。(1)行为人的罪过，虽然《刑法》第17条明确规定的是主观故意，但是需要区分直接故意和间接故意。极个别低龄未成年人甚至利用自己未成年人身份去故意实施严重暴力行为以期规避法律，可见其主观恶性之大。(2)行为人的犯罪动机，即推动犯罪人实施犯罪行为的内心起因，(18)陈兴良：《刑法总论精释》(第三版)，人民法院出版社2016年版，第371页。是评价行为人主观恶性的重要组成要素。触发行为人实施犯罪的动机越是卑劣，其主观恶性就越大，如低龄未成年人对被害人实施性侵害行为后因害怕被发现又实施故意杀人行为。(3)行为人的犯罪目的，即想要通过犯罪达到什么目的，目的越是具有一定正当性和可原谅性，其主观恶性就越小，如长期遭受校园霸凌的低龄未成年人出于对自己的保护对霸凌者实施严重暴力行为。(4)行为人的犯罪对象，在一定程度也能反映出其主观恶性，如将比自己年龄小的幼童或者行动不便的老人、残疾人作为犯罪对象一般认为其主观恶性更大。(5)罪前罪后的表现，是指与犯罪直接相关联的表现，比如低龄未成年人在事前预谋已久，或者先行实施了其他不法行为，在罪后有隐藏犯罪工具、毁尸灭迹，甚至到案后拒不供述的，其主观恶性相较于其他人更大。

第二，人身危险性。人身危险性是衡量低龄未成年人再次实施犯罪可能性的判断因素。(19)关于人身危险性，理论界分为狭义说，广义与狭义区分说、新广义说等观点。本文采用的是狭义说，即对行为人再犯可能性的评价。(1)对于低龄未成年人，其之前是否有触犯法律的记录，包括实施犯罪行为但未达刑事责任年龄而未被追究刑事责任，或者触犯《治安管理处罚法》未被行政处罚，或者违反《预防未成年人犯罪法》规定而被采取矫治措施的。(2)低龄未成年人的成长经历及家庭情况，如果低龄未成年人有不良嗜好，经常逃课、逃学，且家庭不能提供稳定的监护条件，那么其人身危险性相对较高。(3)有直接证据证明低龄未成年人还在策划、预备实施其他触犯法律的行为。

第三，矫治教育可能性。矫治教育可能性可以参照《预防未成年人犯罪法》中的专门教育指导委员会设置，由熟悉未成年人的教育专家、法律从业者、心理专家、矫治教育专家等组成，从低龄未成年人的智力、心理状况、成熟度、是否可以通过矫治教育回归社会等多个维度进行科学评估。

第四，其他因素。(1)危害结果的严重程度，除满足法条中“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤严重残疾”外，其行为同时造成多人死亡或者重伤的结果，也应当与情节的恶劣程度正相关。(2)社会影响，即案件发生后在社会上引起的讨论，引起人们强烈的道德谴责，也在一定程度上影响情节的判断。

4.未成年人的社会调查报告与“情节恶劣”的认定。《刑事诉讼法》第297条规定，公安机关、人民检察院、人民法院在办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。《人民检察院刑事诉讼规则》在第61条中规定社会调查后制作社会调查报告，作为办案和教育的参考。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中规定需要调查的内容包括：未成年人被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历、犯罪原因、犯罪前后的表现、监护教育等情况。在法律规范上，社会调查报告的定位是参考材料。关于其是否能够作为证据使用，理论界存在着“肯定说”和“否定说”。(20)参见王旭升、姜晓彻：《未成年人社会调查报告之证据属性研究》，载《预防青少年犯罪研究》2018年第3期。社会调查报告无法作为证据使用的直接障碍是其没有得到立法确认。但在司法实务中，某些区域检察机关的不起诉决定文书、法院的裁判文书也会摘录社会调查内容，并作为处遇措施和量刑的依据，似乎又有了证据之实。(21)参见王贞会、王大可：《社会调查报告法律属性之争点整理与再探讨》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期。“肯定说”的持有者按照证据的关联性、合法性、客观性，对社会调查报告进行一一比对，得出其具有证据属性的结论。笔者认为，随着未成年人司法体系的发展和完善以及对域外少年司法经验的参考，司法机关只会越来越关注全面记载未成年人犯罪相关内容的社会调查报告，以期作出最有利于未成年人的司法决定。

先讲述理论知识点，再将其应用到案例上进行分析，即课中教师在讲述重、难点时，可在典型病例的基础上将理论知识融入临床实际。此种导入在帮助学生巩固基础知识的同时也能提高其执业能力。

回到“情节恶劣”的判断中，具体的判断要素与社会调查的内容大致重合，理论上可以依据社会调查的内容来对低龄未成年人的主观恶性、人身危险性、矫治可能性等进行评估。如果社会调查报告具备证据资格，或将成为判断低龄未成年人“情节恶劣”的重要依据。不过，对目前的社会调查流程和报告事项进行审视，其仍具有不足之处。现行的社会调查的流程、具体内容及报告的格式都规定在最高人民检察院印发的《未成年人刑事检察工作指引》中，主要分为委托调查和自行调查，委托调查则是通过委托司法行政机关、共青团组织和其他社会团体等。由于委托机关的不同，制作的社会调查报告良莠不齐，存在内容粗略、不够全面、主观性过强、未给出专业性建议等问题。因此，社会调查报告若是作为与低龄未成年人定罪相关的刑事证据，其在严谨度和专业性上还需改进。首先，无论是刑事诉讼法还是司法解释的相关规定，社会调查并不是未成年人刑事案件的必选项。但是对于低龄未成年人严重暴力案件来说，应明确规定社会调查报告为下级检察院报请核准的必备证据，没有社会调查的内容就无法对低龄未成年人的“情节”作出完整且准确的判断。其次，参考美国、英国、日本的社会调查制度，社会调查员是一支高度专业化、职业化的队伍，不仅有法律背景的人员，还有掌握提供医学、心理学、教育学、社会学的人员。基于此，可以将社会调查工作的程序向司法鉴定程序靠近，规范社会调查队伍，以增强社会调查报告的科学性与专业性。(22)参见王贞会、王大可：《社会调查报告法律属性之争点整理与再探讨》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期。再次，司法机关要从严把关低龄未成年人社会调查报告，严格审查包括不限于调查人员的资格、调查形式、内容的真实性与合法性等，必要时对相关内容进行核实，或者自行补充调查。最后，《未成年人刑事检察工作指引》规定，如果调查材料有虚假成分的，人民检察院应当重新调查。也就是在法律规范中并没有针对调查人员实质性的监督内容。后续可以研究制定类似鉴定人员和鉴定机构管理办法的社会调查人员管理机制，加强对组织和人员的监督，以此促进社会调查报告的真实性、客观性。

三、核准追诉低龄未成年人犯罪的程序设置

(一)侦查机关的发起阶段

本阶段根据侦查机关办案程序，主要分为侦查机关的立案、报请核准的标准把握、强制措施的采取以及救济程序等四个方面。

1.侦查机关的立案。公安机关自行发现低龄未成年人实施严重暴力行为的情况，或者任何单位及个人在发现上述情况后向公安机关报案或者举报的，公安机关应当先做出初步判断与审查。依照《公安机关办理刑事案件程序规定》进行调查核实，可以采取询问当事人、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。经过审查后，如果有低龄未成年人实施《刑法》第17条第3款规定的严重暴力行为，认为需要追究刑事责任，可以予以刑事立案并展开侦查活动。

2.报请核准的标准及条件。若将报请核准的标准仅仅规定为“有证据证明行为人实施《刑法》第17条第3款的犯罪行为”，会导致侦查机关和基层检察机关不作出任何基础判断，直接将所有发案的低龄未成年人案件报送核准，致使司法程序繁冗、当事人被诉累影响。因此，有必要在报请核准的条件中增加可被量化的条件——最低宣告刑的初步判断，作为报请机关初步把握“情节恶劣”的参考标准。笔者认为可以将“可能判处十年以上有期徒刑”作为报请门槛之一，理由有如下几个方面：一是依照条文规定，即便不考虑“情节恶劣”的限制，《刑法》第17条第3款规定的两类罪行也均是法定刑为有期徒刑10年以上的犯罪，可以推断出立法者想要惩治未成年人的犯罪行为应在此刑罚之上的。二是未成年人在司法实务中被判处10年以上有期徒刑刑罚为极少数的，(23)参见路琦等：《2017年我国未成年人犯罪研究报告——基于未成年犯与其他群体的比较研究》，载《青少年犯罪问题》2018年第6期。以此为界使极少数低龄未成年人有被追究刑事责任的可能性，体现了未成年人特殊政策。三是刑法中绝大多数罪名最高档刑期为10年以上有期徒刑，该刑期实质上是区分最严重犯罪和普通重罪的界限，以此作为报请条件，传递出低龄未成年人只有在实施最严重犯罪的情况下，才有被核准追诉的必要性，符合立法本意。综上，报请核准的案件应当同时满足以下条件：(1)有证据证明嫌疑人系已满12周岁不满14周岁的未成年人；(2)有证据证明低龄未成年人实施了故意杀人或者故意伤害的犯罪行为，且因低龄未成年人的行为造成死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的后果发生；(3)可能被判处10年以上有期徒刑。

3.强制措施的采取。在核准追诉制度中，《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》明确在核准之前，可以依法对犯罪嫌疑人采取强制措施。对于实施法定刑为无期徒刑、死刑犯罪的犯罪分子，且历经20年以上未被发现或者抓获，如果在启动核准追诉程序期间，不对其加以控制，很有可能会再次逃脱，不利于诉讼程序的进行。因此，在核准追诉制度中，对犯罪嫌疑人采取强制措施是合情合理的。但是在核准追诉低龄未成年人犯罪案件中，笔者认为不得轻易对低龄未成年人适用羁押性的强制措施。第一，一般低龄未成年人不具备较强的反侦查能力，案件发生后大多会立即被发现，因此低龄未成年人逃跑的可能性较小。第二，低龄未成年人受其身心发展限制，其隐匿、毁灭罪证的手段能力较弱。第三，考虑到12周岁至14周岁较为年幼，即使心理上展现出超越同龄人的一面，但是生理上尚未发育充分，甚至缺乏自理能力，加之目前国内的审前羁押场所较为单一，专门适配未成年人的设施不够完善，监管人员不够专业，因此采取羁押措施反而不利于低龄未成年人后续的行为和心理的矫治。第四，核准的程序复杂、时间较长，往往羁押期限届满后核准结果仍未作出，此时又不得不为其变更非羁押措施，那么前期羁押的意义无处体现。笔者认为有以下两种途径可以解决审前羁押替代性措施的问题：一是经过初步调查后，对于低龄未成年人主动到案并如实供述，认罪悔罪态度好，具有良好的监护条件，可以对其采取取保候审，但考虑案件性质较为严重，需要向低龄未成年人配套落实辅助的电子监管措施，由专人对其进行实时监控，并且严格控制其活动轨迹与范围。二是经过评估后思想较为成熟、社会危险性较大且没有稳定的监护条件的低龄未成年人，可以采取监视居住，指定的居所为专门学校，对其进行闭环管理。

4.未成年人的救济程序。基于最有利于未成年人的原则，依据未成年人刑事诉讼的特别程序，在启动报请程序的同时应当为低龄未成年人落实以下措施：由熟悉未成年人身心特点的工作人员办理案件；通知法定代理人到场，在无法通知法定代理人或者法定代理人无法到场的情况下，为其委托合适成年人到场；在没有委托辩护人的情况下，应当通知法律援助机构指派律师为其辩护；保证案件信息和低龄未成年人的个人隐私不被泄露。

(二)检察机关的核准阶段

根据检察机关办理未成年人案件的一般流程，核准阶段主要包括同级检察院的提前介入、报请流程以及明确上级检察机关对核准程序的权限等三个方面。

1.同级检察机关的提前介入。《刑事诉讼法》第87条及《人民检察院刑事诉讼规则》第256条规定，对于重大、疑难、复杂案件的侦查活动，检察机关可以派员适时介入，并对案件性质、收集证据、适用法律等提出意见。在司法实务中，对于未成年人案件，为了及时引导公安机关搜集证据、有效落实未成年人特别程序、保障未成年犯罪嫌疑人权益和防止未成年被害人的二次伤害等原因，检察机关对于未成年人案件几乎是“逢案必介”。公检有必要达成共识，建立相应机制以保障低龄未成年人案件发案的同时就及时通知检察机关介入。

2.报请流程。参照核准追诉的报请流程，是由侦查机关报请同级人民检察院，同级检察院审查后受理，并层报最高人民检察院审查决定。同时，在报请的过程中，侦查机关不得停止侦查活动。

3.上级院权限。我国的检察制度中，检察一体是行使检察权的重要原则之一，也是上下级组织领导架构的核心，其体现的是上级人民检察院对下级人民检察院的领导以及最高人民检察院对地方各级人民检察院和专门人民检察院的领导。按照上下级检察院的领导关系，上级检察院当然有权对下级检察院报请核准的案件予以阻却。但是，最高人民检察院又有权指令地方各级检察院直接向其移送报请核准的案件。笔者认为上级院无需过滤符合报请要件的案件，应当直接层报至最高人民检察院核准，理由为：第一，既然最高检有直接指令各级院的权力，那么从节约司法资源、避免重复司法程序的角度来说，上级院的过滤作用不大；第二，可以避免各省市院因理解偏差而导致核准条款适用的不统一。因此，上级院对下级院报请核准案件，无需对“情节恶劣”作实质判断。经审查后，对不符合报请核准条件的案件，可以要求下级院补充材料；对于符合的案件，可以随案提交自己的意见并层报至最高人民检察院。

(三)不予核准追诉的案件处理问题

最高人民检察院决定不予核准追诉的，应当及时将相关文书移送至公安机关并通知撤案，对于没有及时撤案的，同级人民检察院应当监督纠正。如果对低龄未成年人采取强制措施的，应当立即解除。

对于不核准追诉的，应该积极与《预防未成年人犯罪法》进行衔接。按照《刑法》第17条第5款的规定，未被核准追诉的低龄未成年人，自然过渡到《预防未成年人犯罪法》的管理范围。对于未被核准追究刑事责任的未成年人，检察院应当督促或者联合公安机关，根据社会调查报告的情况为其分级适用处遇措施：一方面，如果低龄未成年人的主观恶性不大、人身危险性小、矫治可能性大，可以对其采取接受心理、行为矫治或者社会观护等措施；另一方面，如果低龄未成年人的主观恶性大、人身危险性大、矫治较为困难，检察机关应当配合教育行政机关和公安机关，在经过专门教育指导委员会评估同意后，为其落实专门学校教育。