论自我交易型代理行为的法律效力

杨善长

（南京审计大学法学院，江苏 南京 211815）

一、问题的提出

我国《民法典》第168条规定了两种特殊的代理行为，即代理人代理他人与自己实施法律行为（简称“自己代理”）和代理人代理他人与自己同时代理的第三人实施法律行为（简称“双方代理”）。理论界一般将这两种行为定性为代理权滥用行为。但是，值得注意的是，《民法典》一方面明确规定代理人“不得实施”自己代理和双方代理，却又未完全否定这两种行为的法律效力。根据《民法典》第168条，倘若经被代理人事先同意或者得到被代理人事后追认，这两种行为仍发生代理的法律效果，因而被归入效力待定行为之列。尽管《民法典》对自我交易型代理行为的法律效力作出了明确规定，但该行为是否应当被定性为代理权滥用行为，以及该行为的效力模式有无改进空间，在理论上都有进一步探讨的必要。因“自己缔约型”和“双方代理型”滥用行为本质上并无区别，为了行文方便本文将它们统称为“自我交易型代理行为”。

二、自我交易型代理行为是否属于代理权滥用？

法律对自我交易型代理行为予以规制的初衷在于保护被代理人的利益。一个正常的交易行为应当是由双方当事人基于各自的利益追求平等协商而达成的，只有建立在此基础上的交易结果，才足以让人信服其是公平合理的。但是，在自己代理的情形下，代理人既为维护被代理人利益之使命，又要力图让自己的利益最大化；在双方代理中，代理人要同时兼顾被代理的双方当事人的利益，难以对双方利益权衡得不偏不倚，难免厚此薄彼或者厚彼薄此。［1］328-329正因为如此，包括我国《民法典》在内的各国立法大多没有直接赋予自我交易型代理行为代理权行使的法律效果。我国学界更是普遍将自我交易型代理行为界定为典型的代理权滥用行为。毫无疑问的是，自我交易型代理行为是否具备代理权滥用的构成要件？代理权滥用中，代理人违反的是勤勉义务和忠实义务，且导致被代理人利益受到损害。由此可见，代理权滥用需具备两个构成要件：一是代理人主观上存在过错，二是客观上代理行为给被代理人造成损害。

再来看自我交易型代理行为。首先，在被代理人没有对相对人的范围作出特别限定的情形下，代理人选择将自己或者自己同时代理的第三人作为相对人，既不违背法定义务，也未违反内部基础关系中的约定义务。换言之，此时代理人并无过错可言。其次，自我交易型代理行为并不一定损害被代理人利益。就连主张禁止自我交易型代理行为的学者们也无一例外地承认：自己缔约和双方代理只是存在使被代理人利益受损之可能。事实上，在很多代理人自我交易的场合下，代理人完全可以做到不偏不倚、公平公正地权衡交易双方的利弊，最终的交易结果非但没有损害被代理人利益，甚至让被代理人比正常交易情形获得更多的利益。据此，本文认为，不宜“一刀切”地将自我交易型代理行为界定为代理权滥用，只有那些代理人违反忠实义务并且损害被代理人利益的自我交易型代理行为才属于代理权滥用。为了便于概念区分，本文将构成代理权滥用的自我交易型代理行为称为“自我交易型”滥用。

三、自我交易型代理行为法律效力的比较法考察

（一）代理行为无效

采取代理行为无效立法模式的主要是法国。《法国民法典》没有专门规定代理制度，与代理有关的规则主要规定在第三卷第六编《买卖》和第十三编《委托》中。《法国民法典》第1596条规定：“下列之人，不得自己或者通过中介人，成为下列财产的竞卖得标人，否则，得标无效：（1）监护人，对受其监护之人的财产；（2）受委托人，对其受委托出卖的财产；……”［2］371根据该条，法定代理人（监护人）自我交易和委托代理人（受委托人）自我交易均为无效。除了法国民法，采取无效模式的立法例还有《希腊民法典》第235条、《荷兰民法典》第3-68条。［3］值得提及的是，我国1981年出台的《经济合同法》对无权代理、自己代理、双方代理行为均作无效评价。1986年出台的《民法通则》以及1999年出台的《合同法》只是将无权代理的效力由无效改为效力待定，而对自我交易型代理行为的法律效力则未有涉及。随着《合同法》的实施，原《经济合同法》已被废止，导致此后20余年的时间里这一问题在理论上一直存在争议，在司法实务中也因为没有确定的裁判规则而出现不同的裁判结果，直到2020年《民法典》的出台才结束了这一尴尬局面。

（二）代理行为效力待定

采取该模式的立法例以德国民法为代表。根据《德国民法典》第181条，未经被代理人许可，代理人不得以被代理人名义与自己实施法律行为，也不得以被代理人名义与自己同时代理人的第三人实施法律行为，但专为清偿债务而为的法律行为不在此限。该条没有绝对否定自我交易型代理行为的法律效力，而是将决定法律行为效力的主动权赋予被代理人。另外，该条还将债务清偿行为排除在外，因为清偿债务行为的目的是消灭先前已经成立的债权债务，该行为的实施无须当事人权衡双方利益，从而也就省却了一般交易行为中讨价还价的过程，不会损害被代理人利益。例如，B从其经理人A处购买商品，A通过将B所欠金额从B的钱箱取出而履行了B的价款支付义务。此处，A以B的名义与自己实施了金钱转让的法律行为就是《德国民法典》第181条所准许的。［4］362若对《德国民法典》第181条进行文义解释，被代理人认可自我交易型代理行为效力的方式为“事先许可”。因此，早期德国法院在司法判例中将第181条理解为一种更加接近于无效模式的禁止性规定，只要被代理人没有事先在基础法律关系中对代理人进行许可且不属于清偿债务行为，代理人的自我交易行为均因为违反该条的禁止性规定而被认定为无效，即便是对被代理人无害甚至有利，亦是同样的结果。［5］103但后期德国的司法判例改变了先前的态度，而是根据目的解释将第181条的立法目的理解为防止因代理人与被代理人之间的利益冲突让被代理人蒙受损失，对于不存在利益冲突的自我交易行为，自无禁止之必要。基于这一认识，德国法院普遍认可了“自己交易型代理行为效力待定”的裁判规则，亦即除了专为清偿债务而实施的法律行为之外，其他自我交易型代理行为是否有效取决于是否得到被代理人事先许可以及是否事后得到被代理人追认。［6］67

（三）代理行为可撤销

采取该模式的典型立法例包括意大利民法和葡萄牙民法。根据《意大利民法典》第1394条，代理人缔结的和被代理人利益相冲突的合同（包括自己代理和双方代理），如果相对人知道或者应当知道利益冲突的存在，被代理人可以请求撤销合同。而第1395条则将代理人实施自我交易行为（包括自己代理和双方代理）视为利益冲突的两种典型情形。［7］340关于享有撤销权的主体，意大利旧《民法典》认为，除了被代理人，还包括其继承人和其他有利益的人，而新《民法典》则将撤销权之诉的主体资格限定为被代理人。［8］可撤销模式也是将决定代理行为效力的主动权赋予被代理人，不同之处在于：在效力待定模式中，在被代理人作出是否追认或同意的意思表示之前，代理行为的效力处于尚未生效以及不确定能否生效的悬而未决状态；在可撤销情形下，代理行为已经发生效力，只有被代理人行使撤销权后，代理行为才溯及其成立时起无效。

四、各种立法例之评析及应然模式选择

（一）无效模式之缺陷

无效模式的缺陷显而易见。无效是法律对法律行为效力的极端负面评价，是绝对无效、当然无效。而对于那些不能满足民法调整对象中的私人与私人之间的利益平衡和利益保护方面，不涉及国家或社会公共利益保护的，法律就没必要也不应当对其进行无效评价。因此类行为都会对私人的利益产生负面影响，民法无须积极干预，而应当遵循谦抑性理念，将法律行为是否有效的决定权交给当事人自己。无效模式对公益和私益不加区分，不当介入本属当事人意思自治的领地，对于个体“无涉他者”的自主选择进行限制［9］，“以刚性的‘禁止’或‘无效’制度代替赋权规制模式”［10］，是一种典型的法律父爱主义思想。如前文所述，在自我交易型代理中，尽管代理人的行为方式有别于正常代理行为，但未必会损害被代理人利益。退一步说，即便代理人违背忠实义务损害了被代理人利益，也与国家利益、社会公共利益无瓜葛，是否接受对自己不利的交易结果纯属被代理人的自治领域，应当由被代理人决定自我交易型代理行为的效力。

（二）效力待定模式之不足

效力待定模式相较于无效模式，其合理性毋庸置疑。因为其一方面克服了无效模式的刚性，客观上有利于促进交易；另一方面也能实现防止因利益冲突导致代理行为损害被代理人的立法目的。尽管如此，效力待定模式仍难以成为最优选择，理由如下：其一，效力待定模式对当事人利益的保护未必周全。正如无效模式的缺陷一样，效力待定模式不区分代理人自我交易行为是否损害被代理人利益，对行为效力进行“一刀切”式规范是不妥的。对于那些代理人未违反忠实义务，对被代理人无害的自我交易行为，法律不仅不应作无效评价，也不宜赋予被代理人追认权，而应该直接认可其效力。对于这样的代理行为，若仍采取效力待定模式，就会不当增加当事人的负担，因为不论是被代理人行使追认权还是作为相对人的代理人行使催告权都是需要成本支出的。其二，效力待定模式易模糊滥用代理权与越权代理的界限。如前文所述，代理权滥用不等于越权代理，二者在构成要件上存在明显区别，越权代理行为效力待定已成为学说和各国立法所公认，如果代理权滥用行为也采取效力待定模式，就会导致二者的区分失去意义，立法上就没有必要在越权代理之外另行对代理权滥用行为予以独立规制，完全可将代理权滥用作为越权代理的一种情形。

（三）应然制度安排：“有效+可撤销”模式

如前文所述，自我交易型代理不等于自我交易型滥用。因此，在对自我交易型代理进行效力评价时，应区分不同情形对待。

1.有效

对于代理人没有违反忠实义务、未损害被代理人利益的自我交易行为，应承认其发生代理的法律效果。鉴于是否损害被代理人利益很难有明确统一的判断标准，可以通过列举的方式确定。本文认为，此类行为一般包括三种：

第一种是以有市场定价的商品作为标的物的代理行为。值得注意的是，我国《民法典》第956条已经贯彻了这一理念。该条规定：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以请求委托人支付报酬。”该条仅适用于行纪合同，尽管行纪行为在具体结构上和代理行为存在不同，二者最终的法律效果都是由委托人（或被代理人）承受，在这一点上并无本质区别。因此，可根据类推解释，将该条的适用范围扩大至代理行为中。

第二种是纯粹履行债务的行为。不论是采取效力待定模式的德日民法，还是采取可撤销模式的意大利民法，都将专属履行债务的行为排除在效力规制之外。但是，此处的债务应当是合法有效且已到期的债务，如果是履行被代理人享有抗辩权（包括时效抗辩权、双务合同履行中的抗辩权、先诉抗辩权）的债务以及履行期限尚未届满的债务，仍构成代理权滥用。此外，代物清偿亦应被排除在外。

第三种是被代理人纯获利益的行为。代理人实施使被代理人纯获利益的自我交易行为，由于不存在利益冲突，法律自无特别规制的必要。这种情形主要见之于法定代理中，比如法定代理人对被代理人实施赠与。

2.可撤销

对于构成代理权滥用的自我交易行为，法律不能直接承认其代理法律效果，应予以特别规制。通观各国立法，可撤销模式尽管并不占主流，但与无效模式和效力待定模式相比，其不失为一种较为合理的制度安排。详述理由如下：

第一，可撤销模式更加契合私法自治的民法理念。德国学者海因·科茨指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。”［11］90法律行为是私法主体实现自治的工具，意思表示又是法律行为的核心构成要素，因此，原则上只要当事人的意思表示没有瑕疵、内容合法，法律行为就能按照意思表示发生效力。法律行为可撤销与效力待定最大的区别在于：在可撤销情形下，法律行为已经生效，只有在当事人依法行使撤销权后，法律行为才自始无效；而在效力待定情形下，法律行为在成立后，其效力状态处于“悬而未决”之状态。根据私法自治精神，只要当事人没有通过附加特别条款（附条件或附期限）对法律行为的生效和失效时间予以特别限制，其所期望的私法效果应当自法律行为成立时即发生。就实现当事人的利益诉求而言，可撤销模式比效力待定模式更胜一筹。

第二，可撤销模式更加符合自我交易型代理权滥用的内部结构。自我交易型代理权滥用与无权代理最大的区别在于代理人没有超越代理权限，只是在实施代理行为时违反了法定的忠实义务，这与代理人“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”的无权代理行为在代理人的代理人与被代理人之间的关系、被代理人对代理行为结果的预期、代理人的主观心态等方面存在明显区别。在无权代理尤其是“没有代理权”实施的代理行为中，被代理人与代理人之间几乎是陌生人关系，被代理人对代理人以自己名义实施代理行为以及由此引发的结果无法预期，代理人实施无权代理行为时的主观心态绝大多数情况下都是故意且以攫取非法利益为目的。如果让被代理人直接承受该行为的后果，对其而言无异于“飞来横祸”，赋予其追认权以决定是否产生代理的法律效果比赋予其撤销权消灭已经生效的代理行为的效力，更加有利于保护无辜的被代理人。

在自我交易型代理权滥用之场合，则大相径庭。首先，基于意定代理形成的法律关系虽然是由代理人的意思表示决定的，但本质上仍属被代理人自我决定的范畴。［12］在代理人实施自我交易时，被代理人与代理人之间已经形成委托关系且代理人未超出代理权限，尽管代理行为的意思表示由代理人独立完成，但被代理人对意思表示的性质（比如是买卖还是租赁）和基本内容（比如以何种价格区间买卖或租赁某物）了如指掌，即便代理人滥用了代理权，其行为结果也是在被代理人可以预期的范围内的。其次，在被代理人没有对交易相对人的范围进行特别限定的情形下，代理人实施自我交易时并不存在“先干再说”的心态，换言之，就算交易行为的结果对被代理人不利，只要未超出代理权范围，代理人也会自信被代理人会接受交易结果。正因为二者的上述区别，有学者主张，代理权滥用中的意思表示结构类似于受欺诈而为的意思表示，具体而言：在代理人通过“自己代理”损害被代理人利益的情形下，相当于作为法律行为另一方当事人的代理人利用其角色冲突所形成的便利条件对被代理人的自我决定实施侵害。［13］因此，可撤销模式比效力待定模式更加契合自我交易型代理行为的内部结构。

五、结论

一直以来，自我交易型代理行为在理论和立法上都被认为是典型的代理权滥用，各国民法都对其效力予以特别规制，我国《民法典》也确立了自己代理、双方代理的效力待定规则。本文通过研究得出关于自我交易型代理行为的如下结论：第一，代理权滥用是代理人违反法定的勤勉义务和忠实义务，损害被代理人利益的行为。自我交易型代理行为并不一定构成代理权滥用。第二，自我交易型代理行为的效力认定，应遵循“两条线”规则：对于那些不构成代理权滥用的自我交易行为，法律没有予以特别规制的必要，原则上应承认其代理行为的法律效果（此类行为主要包括三类：以有市场定价的商品作为标的物的代理行为、纯粹履行债务行为、被代理人纯获利益的行为）；对于构成代理权滥用的自我交易行为，可撤销模式比效力待定模式更为合理。