竞争法规制下滥用市场相对优势地位的理性思考

摘 要：滥用市场相对优势地位是20世纪市场竞争中早已存在的问题，该行为直接或间接地给市场竞争秩序、交易相对人权益、消费者利益带来了严重损害。世界上已有多个国家的学界、业界、政界对其从不同角度进行了研究探讨，并且以不同的模式立法规制该行为。然而我国内地虽然在制定《反垄断法》时就研讨过这个问题，可目前仍然存在立法空白，原因在于学界、业界对于约束该行为的立法选择上存在很大争议，即究竟是由《反垄断法》还是《反不正当竞争法》规制。因此，本文旨在论证分析该行为在“两反法”中更为合适的位置。

关键词：滥用;相对优势地位;反垄断法;反不正当竞争法;

本文索引：王琲琲.竞争法规制下滥用市场相对优势地位的理性思考[J].中国商论，2022（03）：-039.

中图分类号：F723 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2022）02（a）--04

随着互联网时代的到来，滥用市场相对优势地位行为从以往存在于零售商与供货商交易中延伸到互联网平台的上下游企业交易之间。这意味着，市场经济发展中，滥用市场相对优势地位行为愈发频繁、突出。许多国家已经意识到该行为的危害性，早已开始立法规制，其中以德国、法国为代表，两国将该行为纳入了反垄断法框架下进行约束;日本、韩国为代表的国家则认为其属于一种不正当竞争行为，应当由反不正当竞争法保护受到该行为严重影响的竞争秩序和受害主体。

我国分别于2007年制定《反垄断法》、2016年制定《反不正当竞争法》时对此问题进行过讨论分析，但由于在立法规制的选择上没有统一定论，没能达成一致，导致该问题始终未能妥善解决。但是该类案件频频发生，前有淘宝、京东等线上综合购物平台逼迫用户“二选一”，后有菜鸟网络拒绝向顺丰快递提供数据信息，为了良好市场竞争秩序的建设、市场经济的健康发展、交易相对人和消费者利益得到有效保护，立法规制滥用市场相对优势地位行为极为迫切。笔者经过比较研究认为由《反不正当竞争法》立法规制更具有合理性、正当性。本文拟从规制该行为的必要性、世界典型国家法律制度的研究分析、我国“两反法”的立法价值取向和利益保护适用路径分析，进而提出立法规制建议来论证分析本文观点。

1 滥用市场相对优势地位概念厘清

市场竞争中，优势地位是一个普遍的存在，包括绝对优势地位和相对优势地位，两者是市场优势在不同情景下的两种不同表现形式，这是两个截然不同的概念，但均只有在滥用的情形下才受到法律的约束。绝对优势地位也就是市场支配地位，滥用行为往往发生于横向竞争关系中，如果出现了滥用情形，则由《反垄断法》规制。经营者是否具有支配地位由其在相关市场中是否达到了法律规定的占有比例而认定，这里的优势是通过和其余所有经营者对比而获得的，其中涉及相关市场概念的划定，经营者的支配地位一定是相对于该市场里其余的所有经营者而言的，具有支配地位的经营者与其余所有经营者之間是存在竞争关系的。

反观相对优势地位，此处的优势仅仅需要经营者与交易对方相比存在即可，滥用行为多发生于纵向竞争关系中。那么这就需要提出“依赖性”理论，该理论最早是由德国提出的，是一种单向的、非对称的依赖性。也就是说，经营者是否具有相对优势的标准根据交易中处于劣势一方对于优势方的依赖程度进行认定，如果劣势方对于优势方提出的不合理条件无法拒绝，且无法转向其他经营者进行交易，则认定优势方具有相对优势地位，市场上的表现形式有收取促销费用、中介费、提成费，价格歧视等。与上述绝对优势地位不同的是，这里的相对是指经营者同交易中另一方的关系对比，无需进行横向对比，也就是相对优势地位是一种动态变化强烈的概念，在不同的交易关系里，具有相对优势地位的企业是不同的，当我们讨论企业是否具有相对优势时，需要对具体个案具体分析。

2 域外滥用市场相对优势地位典型制度模式对照分析

基于各国市场经济发展程度、法律治理水平、历史文化传统的不同，对于滥用市场相对优势地位的概念解读存在差异，进而导致其采用立法模式上的区别。2008年，国际竞争网络调查的32个国家和地区里，16个国家都选择了竞争法规制滥用市场相对优势地位行为。本文选择了其中的德国、法国、韩国、日本四个具有代表意义的国家进行对比分析。前两个国家在立法上选择了由反垄断法规制该行为，韩国和日本则采用了反不正当竞争法这一制度进行约束。

2.1 德法两国的反垄断法规制

德国立法者认为滥用市场相对优势地位行为的基础理论是“依赖性”理论，这一理论最后在全球得到了认可，同时德国也成为该理论的原创国。1980年，德国的《反限制竞争法》第26条第2项第3款对“依赖”一词进行了解释，即“特定商品或服务的供应者，如果给予某一需求者除交易惯例的价格折扣或其他给付报酬外，还经常给予其他同类需求者未获得的特别优惠，则推定该供应者依赖于该需求者”。后来的《反限制竞争法》又进行了多次修改，离我们最近的则是2017年，纵观2017年的修法，德国立法者将“依赖”一词放在了滥用支配地位情景下进行解读，认为相对优势地位和支配地位息息相关。这也是德国用反垄断法规制该行为的关键原因。

法国采用《关于价格和竞争自由的法律》规制了滥用市场相对优势地位行为，同德国一样，法国立法者也将是否具有“依赖性”作为认定企业是否具有优势地位的判断标准。但与德国不同的是，法国对实施该行为的个人采用了刑法规制，即法国竞争委员会对滥用市场相对优势地位行为的个人，处以高达75000欧元的罚款或者最长4年的监禁。

德法两国滥用市场相对优势地位的理论研究对我国该行为的概念界定和解读有着极其重要的借鉴意义。但是两国采用整体规制的模式，将滥用市场支配地位和滥用市场相对优势地位放在同一法律框架下进行约束，这一做法体现了对两者概念区分不够严谨，这也是笔者认为应当由《反不正当竞争法》而非《反垄断法》规制该行为的理由之一。

2.2 日韩两国的反不正当竞争法规制

日本采用《不公平交易方法》这一法律规范滥用市场相对优势地位行为，这一法律由日本公平交易委员会颁布实施，并且该委员会制定了不公平交易的行为类型，也就是说日本认为滥用市场相对优势地位行为属于不公平交易行为的一种。该部法律规制的是那些阻碍了公平竞争但又达不到排除、消除竞争程度的行为，具有反不正当竞争法的性质。该部法律对于滥用市场相对优势地位行为的违法要件、法律责任都有具体规定，并且与其他不公平交易行为有着明显的区分。

韩国对该行为的规制上，与日本的法律制度大同小异，也认为滥用市场相对优势地位行为属于不公平交易行为，采用《公平交易法》规制。此外，韩国的法律制度特点是非常详尽，针对特定行业、具体行为类型做出规定，韩国对于滥用市场相对优势地位行为有一个完整的法律规制链条。其滥用行为主要包括：强迫交易、强迫提供经济利益、限定销售目标、设定不合理的交易条件和干涉经营等多种表现形式。

日韩两国关于该行为的法律制度虽然没有明确表示运用了“依赖性”理论，但与德法两国在规制该行为方面有着殊途同归的作用。日韩两国相较于德法两国而言，在对行为的具体规定和效果要件方面取得了较大进步。总而言之，尽管各国对于该行为采用了不同的制度模式进行规制，但对于约束滥用市场相对优势地位行为，各国均认为是必要且重要的，而且均采用竞争法进行规制，也都认可运用“依赖性”理论判断经营者是否具有优势地位，这四个具有代表性国家的法律制度对于我国现存问题的解决具有深刻的启示，笔者也会在后文的分析中取其精华，为我国立法提出中肯的建议。

3 中国滥用市场相对优势地位行为立法选择及制度构建建议

我国内地还没有对滥用市场相对优势地位行为进行法律规制，究其原因就是在立法选择上存有较大争议。本文从我国“两反法”的立法价值取向和利益保护适用路径进行分析，论证我们国家规制该行为最为合适的法规应当归属于《反不正当竞争法》这一观点。

3.1 中国滥用市场相对优势地位竞争法立法选择分析

上述文章从相对优势地位的概念和竞争法规制路径两个方面简略阐述了由《反垄断法》规制滥用市场相对优势地位行为的不合理之處，下面本文从“两反法”的立法价值取向及适用路径方面进行对比分析。

毋庸置疑，《反垄断法》与《反不正当竞争法》均以维护良好的市场竞争秩序、市场经济的健康发展、消费者权益的有效保护为目标，但是《反垄断法》具有更为严苛的违法标准，其保护的是竞争自由，即市场竞争行为只有达到了破坏竞争自由的程度才应用《反垄断法》评价。从其保护目标，我们就能知道《反垄断法》保护的是一种较为宏观的利益，由此看出相对优势地位理论与《反垄断法》规制的一大冲突，因为滥用相对优势地位行为产生的损害效果并未达到破坏竞争自由的地步，它只是对竞争公平造成了一定程度的破坏。我国的《反垄断法》借鉴了英美法系的立法模式，也就是结构主义立法和行为主义立法，这也就导致了相对优势地位理论与《反垄断法》规制的又一大冲突。结构主义立法注重对市场结构的分析，其理论基础是经济学上的SCP范式，即结构—行为—绩效范式，持这一观点的学者们认为市场结构决定市场行为，市场行为进而决定市场绩效。根据这一理论，《反垄断法》框架下，对经营者是否违法首先要分析其市场结构，判断其是否形成了市场支配地位。行为主义立法把对经营者的市场行为分析放在首要位置，也就是说注重经营者的市场行为是否达到了排除、消除竞争的程度。此种立法模式认为《反垄断法》应当秉承谦抑、克制的理念约束市场行为，不得随意扩大规制范围。一言以蔽之，《反垄断法》无论是从立法模式、立法价值取向方面，还是法益保护路径的适用方面，均与滥用市场相对优势地位行为的规制需求无法契合。

既然反垄断法律体系对于规制该行为没有合适的路径，笔者开始研究《反不正当竞争法》约束它的可能性。首先，与《反垄断法》保护目标不同，《反不正当竞争法》维护的是竞争公平，也就是说其规制的是破坏了公平竞争的不正当竞争行为，在此种意义上，滥用市场相对优势地位行为就可以成为一种不正当竞争行为，其违反了善良风俗和商业道德。其次，正是由于《反不正当竞争法》保护的是竞争公平，也就意味着该法注重对市场竞争中微观利益的保护，并且该法执法机构的层级下放到县级工商部门，更有利于对个体利益的保护。而滥用市场相对优势地位行为损害的正是交易相对方中劣势方的权益，对公平竞争产生负面影响。由此，《反不正当竞争法》的法律价值取向、法益保护路径颇为符合该行为的规制要求。

3.2 滥用市场相对优势地位《反不正当竞争法》规制建议

根据以上所述，本文认为立法规制滥用市场相对优势地位行为迫在眉睫，应当由《反不正当竞争法》约束滥用市场相对优势地位。笔者根据中国的实际情况，又借鉴了域外规制该行为的制度规范，提出以下建议。

首先，明确以行为主体为基础、“滥用”为关键的违法标准。该行为的主体必须具有相对性和依赖性，相对性是指具体的交易情景下，优势方对劣势方提出的不合理交易条件，属于纵向竞争关系里的主体，典型的就是大型零售商对供货商收取“通道费”;依赖性指劣势方对优势方提出的不合理交易条件只能接受，因为其无法转向其他经营者进行交易，由此造就了一方的优势地位。但是我们要明确的是，市场相对优势地位是广泛存在的，这也符合竞争法则，因此并非经营者具有相对优势地位就收受法律规制，而需要其滥用了该优势地位，损害了劣势方的权益，进而破坏了竞争公平，方能对其进行约束。

其次，制定滥用市场相对优势地位的法律责任。在明确了违法标准的基础上，还应当建立相应的法律责任制度与配套实施，这样才能有效规制该滥用行为。在我国的竞争法制度中，采取了民事、行政、刑事责任保障“两反法”的措施，但是对于该滥用行为，应采用民事责任为主，辅之以行政责任进行规制即可，无需动用刑事责任。笔者这一观点是受到“非公益必要不干扰原则”以及“刑法谦抑原则”的启发。我国处于社会主义初级阶段，市场经济尚不发达，为了促进经济的发展，对于市场中的不正当竞争行为不应过于苛刻。但这并不意味着任其发展，所以应当赋予市场主体民事救济权利，激发他们救济自己利益的主动性，劣势方可以要求优势方承担消除危险、赔偿损失等责任;同时也要规定行政责任进行调控，在市场主体采取民事救济手段无效的情形下补充救济劣势方的权利。刑法的谦抑原则是指用最少量的刑法取得最大的刑罚效果，立法机关只有在该规范确属必不可少没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。显然，滥用市场相对优势地位行为所造成的危害远未达到需要刑法规制的程度，对其尚且不需要运用刑事责任这么严苛的责任制度予以惩罚。

4 结语

如前文所述，滥用相对优势地位行为频频出现，甚至已经扩散到了互联网领域，虽然当前存在的行政法规（《中华人民共和国国际海运条例》第24条）、部门规章（《零售商供应商公平交易管理办法》第6条）、规范性文件（《国务院关于推进国内贸易流通现代化建设法治化营商环境的意见》）明令禁止经营者实施该行为，但是由于立法层级过低，无法全方位规制滥用行为。本文旨在为该行为的制度设计提供法理依据。在对滥用市场相对优势地位行为进行立法时，首先明确将其纳入《反不正当竞争法》框架下规制;其次需要注重概念的界定，对“相对性”“依赖性”都要精准解读，明晰主体要件、行为要件;最后要建立完整的法律责任制度，方能有效保障制度实施。本文的分析仅停留在理论层面，不足之处留待日后深入探析。

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Rational Thinking of Abusing Market Comparative Advantage under the Regulation of Competition Law

Law School， Lanzhou University  Lanzhou， Gansu  730000

WANG Beibei

Abstract： The abuse of market comparative advantage is a problem existing long ago in the market competition in the last century. This behavior has directly or indirectly brought serious damage to the market competition order， the rights and interests of transaction counterparties and the interests of consumers. Academic， industrial and political circles around the world have studied it from different angles， and legislated to regulate the behavior in different modes. However， although this issue has been discussed in the formulation of the Anti Monopoly Law in inland China， there is still a legislative gap at present. The reason is that there is a great controversy in the academia and industry on the legislative choice to restrict this behavior， that is， whether it is regulated by the Anti Monopoly Law or the Law of Against Unfair Competition. Therefore， this paper intends to demonstrate and analyze the more appropriate position of this act in the “two Anti-Laws”.

Keywords： abuse; comparative advantage; Anti Monopoly Law; Law of Against Unfair Competition