民间融资行为合法性判断的实践困境与理论出路

陈小彪，陈晓旸

融资犯罪涉及到行政犯的认定，特别是行政违法和刑事违法判断问题，始终是困扰司法实务和刑法理论界的难题。非法吸收公众存款罪在司法实践中沦为口袋罪的原因之一就是行政违法和刑事违法的关系尚未厘清，二者之间的位阶判断存在缺位。随着一元标准向二元标准过渡，审慎处理刑事违法与行政违法的边界问题，关键路径或许在于明晰行政违法向刑事违法的实质转变，正确认识二者之间的统一关系，同时坚持法秩序的统一性与违法性判断的位阶性。

一、民间融资行为的合法性危机

2019年末社会融资规模存量为251.31 万亿元，同比增长10.7%，社会融资规模增量每月也维持在万亿元左右。①2019年社会融资规模存量统计数据报告，数据来源于中国人民银行，社会融资规模增量是指一定时期内实体经济从金融体系获得的资金额，社会融资规模存量是指一定时期末（月末、季末或年末）实体经济从金融体系获得的资金余额，http://www.pbc.gov.cn/diaochatongjisi/116219/116225/3960229/index.html，下载日期：2020年1月23日。毋庸置疑，随着国家经济高速发展的同时，民间资本愈发雄厚，民间融资的规模也越来越宏大。同时，民间融资方式的多样性促发了民间资本的活跃性，在融资的过程中，也引发了一系列金融风险。个别金融控股集团、农村金融机构风险可能暴露，互联网金融特别是网络借贷风险仍需关注，非法集资形势仍然复杂。②中国人民银行：2019 中国金融稳定报告，http://www.pbc.gov.cn/jinrongwendingju/146766/146772/3927456/index.html，下载日期：2020年1月23日。

（一）民间融资行为的合法性危机地域化

从图1 可以得知，四年间，民间融资构成违法的案件发生地主要集中在上海、河南、浙江、江苏、福建以及河北，案件发生数量均突破3000 大关。从中国地理大区来看，这些地方主要属于华东地区、华中地区和华北地区。在这些集资犯罪高发的省份、直辖市中，多数都处于沿海地带，有明显的地域特征倾向。除了沿海地带经济较内陆发达外，金融监管缺失以及金融风险增高也为非法融资刑事案件多发提供了部分原因力。因此，如何防范这些区域非法融资高发是一个棘手问题。地区经济正常稳定运行为国家经济发展奠定重要基础，各种民营企业以及个人产业的稳定长足发展离不开充足的资本保证金，融资是其获得资金的快捷渠道，也是各种产业需要解决的源头问题。企业往往缺乏完善的管理机制，个人缺少融资的专业法律知识，贷款的成本高、风险大，很难得到一些大型银行和金融机构的信贷扶持。得不到充足的资金，生存环境堪忧，为了弥补融资方面的不足，一些企业改变融资渠道，铤而走险走上了非法集资的道路。①姜保忠、马啸驰：《经济欠发达地区非法集资实证调查与对策研究——以H 省法院111 份非法集资犯罪刑事判决书为样本》，载《河南警察学院学报》2017年第4 期，第82 页。

图1

（二）民间融资行为入罪化

从图2 可以得知，民间融资行为最后被判决有罪的案件占比最高为90.31%，其次为改判、撤销或者变更判决，占比为5.31%，再次为驳回异议或申请，占比为2.87%，其他占比为1.03%，剩余的每项判决结果均维持在1%以下。因此，民间融资案件绝大部分均认定被告人有罪。此外，对2018年的案件研究可以发现，其中辩方提出融资行为合法（合规），最后被法院采纳的案件占比达不到5%，控方提出融资行为违法（违规），最后被法院采纳的案件高达90%。尽管大多案件都被判定有罪，但是围绕民间融资行为合法与违法的边界问题，仍然有许多值得辩护的空间。在非法集资犯罪高发的情况下，刑事政策的准确定位对涉民间融资犯罪问题的解决具有多重的功效①范淼：《涉民间融资犯罪的刑事政策定位研究》，载《东北大学学报（社会科学版）》2015年第1 期，第83 页。，但是实践中对于刑事政策并没有形成准确的认识，正是由于刑事政策以及犯罪形势的影响，侧重于打击犯罪，因此对于非法融资的违法性问题认定得较为宽松，没有从严把握，大多数案件纳入了非法融资犯罪打击的犯罪圈，因而有罪判决率居高不下。金融政策具有较强的引导作用，金融政策以及刑事政策的准确定位对于民间融资的影响甚大，因此，树立正确的司法理念也是解决集资行为违法性认定的重要前提。

图2

（三）民间融资行为合法性控辩焦点化

在金融行业快速发展之际，各种金融产品蓬勃而出，在传统金融犯罪的基础上，互联网金融犯罪的滋生问题也是迅猛之至。因此，如何确定各项金融业务的合法与非法、合规与违规的边界刻不容缓。通过对裁判文书的分析和统计，不难以发现民间融资刑事案件辩护的侧重点以及控辩双方最大的分歧所在。通过数据统计，司法实践中存在着如下争议焦点②中国司法大数据服务网，http://data.court.gov.cn/pages/index.html，下载日期：2020年1月25日。。

从图3 可以看出，司法实践中对于民间非法融资案件的争议焦点集中在共同犯罪的问题上，仅2018年就有3439 起，占全年案件总量约32%左右；其次是刑罚的问题上，主要针对的是减轻刑罚的各种情节，包括自首、坦白、立功等情节的适用，刑罚疑难问题2018年共存在3031 件，也占全年案件总量约29%；再次就是合法（合规）与违法（违规）的实体辩护问题上，2018年存在该类疑难问题案件共计1428 件，占全年案件总量约13%。可以看出，关于融资行为是否合法的问题上，控辩双方具有针对性。

图3

通过在中国裁判文书网搜索，在全文检索处输入“合法/违法/合规/违规”，案件名称输入“非法吸收公众存款/集资诈骗”，案件类型选择“刑事案件”，裁判日期选择2016年1月1日至2019年12月31日，数据见如下表格。

从表1 可以看出，控辩双方关于民间融资行为合法（合规）与违法（违规）的争议从未停止，除了2018年之外，几乎每年双方争议的案件数量处于持平状态，保持在各约50%的动态平衡中。从审判结果来看，法院对于控方的支持率明显高于辩方，有罪的比例均超过90%。民间融资行为的合法性问题是该类案件处理关键。

表1

（四）互联网金融风险集中化

互联网金融的本质仍是金融,而金融的本质在于处理风险。②丁玉、卢国彬：《互联网金融：本质、风险及监管路径》，载《金融发展研究》2016年第10 期，第39 页。互联网由于具有虚拟性、高速性和开放性，其潜在的受众为广大网络用户，借助于信息技术在虚拟空间无限传播。传统金融的风险是有限的而且是可控的，监管行之有效，但是互联网金融监管对于传统的金融监管提出了挑战。首先，互联网金融是录入了投资人的个人信息、金融信息等，其融资平台一旦受到黑客攻击，损失殆尽，这些信息落入不法分子手中，投资人的投资本金和利润往往也会被快速转移和挥霍殆尽。其次，互联网金融对于投资者的信息审查真实度低于传统金融。实际上，互联网对于投资者的身份认证、金融信息、抗风险能力以及风险识别能力度都没有进行实质性的审查，如果这些漏洞和风险长时间得不到解决，民间金融风险累积到一定程度演化成民间金融危机，引发大规模金融危机的爆发。③方先明、孙利：《民间金融风险：形成、传染与演化》，载《中央财经大学学报》2015年第7 期，第34 页。最后，互联网金融的许多融资产品得不到合法的确认结果。正是由于许多金融产品没有得到合法的确认，有些业务游离在合法与违法的边缘，利用模糊边界，极易进行非法融资，如湖北省的“天力贷”在运行半年后被以非法吸收公众存款立案。

二、民间融资行为合法性司法判断的困境及成因

在民间融资行为合法与违法的判断标准中，司法人员面临着一系列难题。对于一般的融资行为而言，仅需作简单的形式判断，但是对于符合形式标准，但违反实质标准的融资行为判断其违法性仍存较大困难，亟需厘清。

（一）民间融资行为合法性司法判断之困境

非法集资犯罪法律适用上的扩张,严重阻碍民间融资发展,在理论及实践上均受到较大质疑。④张洪成：《非法集资犯罪的处置困境与应对思路》，载《东北农业大学学报（社会科学版）》2018年第3 期，第36 页。在违法性认定依据上，经过了一系列的演化，如何对其中模糊性的表述进行准确理解至关重要，其中的逻辑连接词与前后表述之间的关系一直是难点。

1.违法性认定依据模糊

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》①《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释[2010]18 号，2010年11月22日通过。（以下简称为《解释》）模糊地界定了违法性的认定依据，即违反国家金融管理法律规定，即“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，违法性的判断条件多样。

首先是“违反国家金融管理法律规定”，虽然司法解释宽泛规定了大致认定方向，但并未明确具体是指哪些法律法规，实践中主要认定依据除了司法解释外，就是1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称为《取缔办法》）。《取缔办法》明确了非法金融业务活动的范围和种类，并且明确规定了从事金融业务的批准机关——中国人民银行②由于1998年国务院《取缔办法》颁布时中国银行业监督管理委员会（简称银监会）授权金融机构的监管职能由中国人民银行行使。2003年4月25日，银监会成立，行使统一监督管理银行等金融机构的的职能。根据中央机构编制委员会办公室《关于明确认定、查处、取咨部门职责分工的通知》（中央编办发200510 号）的规定，银监会负责非法集资的认定、查处和取缔及相关的组织协调工作。这里所指的中国人民银行应变更为银监合。。这虽然提供了一定的认定依据，但是对于有些前置性案件的认定，尚需寻找具体的法律依据，如行政法规和相关的民事法律等，给实务部门办案造成一定障碍。

其次是“未经有关部门依法批准”，但有关部门具体是指哪一层级的行政机关或者具体哪个行政部门，司法解释并未明晰。相对于第一种“违反国家金融管理法律规定”的认定依据，第二种认定依据明显缩小了认定范围。从法条的表述来看③2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176 条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。，“违反国家金融管理法律规定”与“未经有关部门依法批准”是“且”的关系，有些集资行为虽然并未经过中国人民银行（银监会）的批准，但是经过地方政府或者其他行政机关的批准，按照第二种认定依据就不具有违法性。因此，按照法条前后语句逻辑关系，对于此种情形究竟应该如何认定尚不明朗。

最后是“借用合法经营的形式吸收资金”，与第一种认定依据是“且”的关系，与第二种认定依据是“或”的关系，主要是指不需要经过批准的集资方式。行为人通过合法的交易形式来掩盖非法融资的目的，对这类行为违法性的认定相对比较困难，但是最高人民法院颁布的司法解释、国务院颁布的行政法规以及中国人民银行等部门颁布的各种规章对此种方式进行了列举。此种依据与第一种认定依据实质上是对应关系，借用合法经营的形式吸收资金形式上符合规定，但实质上却违反金融法律法规。此种认定依据相关规范虽已充分列举说明，例如，2007年国务院法制办公室将非法融资行为归纳为债权、股权、商品营销、生产经营等四大类十二种类型④《坚决防范和打击非法集资等违法犯罪活动——全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室负责人答新华社记者问》，http://www.xinhuanet.com，下载日期：2020年1月23日。，《解释》将其进行了归纳和总结。⑤《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》），法释[2010]18 号，2010年12月13日发布。但是在具体认定的时候，如何进行准确的实质判断仍存困难。

2.违法性认定程序紊乱

表2 反映了实践中对于集资案件违法性认定程序出现了一定偏颇，认定程序违法的案件虽然占比不高，但不可忽视。不能简单的直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖以建立的其他前置法律当中去寻找依据。①杨兴培：《犯罪的二次性违法理论探究》，载余伟、魏军、王立华主编：《社会转型时期的刑事法理论》，法律出版社2004年版，第417 页。我国立法没有关于非法融资犯罪审理与破产程序衔接和协调的明确规定，所规定的处置主体不够明确，处置范围不够清晰，处置程序存在缺陷②刘冠华：《非法集资犯罪涉案财物的处置机制完善》，载《中州学刊》2018年第12 期，第59 页。，实践对于此类民刑交叉案件的处理缺乏统一的标准。③马更新：《界限与协同：破产程序与刑事程序适用顺位辨析》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年第1 期，第92 页。

表2

违法性的程序认定是否需要先进行行政程序，然后司法机关才能作出进一步的刑事违法性的审查认定？该问题提出的理论前提是民间融资行为中涉及到扰乱金融秩序的判断，这属于行政法领域的判断事项，同时涉嫌非法融资犯罪。理论界对于由行政监管部门出具的违法认定意见的性质，存在不同争议。④一种意见认为，只要行政监管机关出具的违法认定意见是在其职权范围内作出的，那么就可将该认定意见直接作为案件定性的证据；另一种意见认为，行政监管部门出具的违法认定意见具有相对的法定效力，不能直接作为案件的定性证据，只能以参考意见的形式适用。详见邓小俊著：《民间借贷中金融风险的刑法规制》，中国人民公安大学出版社2016年版，第113 页。

2004年的司法解释作出强调，“案情复杂、性质认定疑难的案件仍要求有关行政部门予以行政认定”⑤郭华著：《非法集资的认定逻辑与处置策略》，经济科学出版社2016年版，第163 页。，2011年最高人民法院颁布的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》以及2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中均明确了“行政部门对于非法融资的性质认定，不是非法融资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。”尽管司法解释对集资行为违法性的程序作了方向性的规定，但实践中一些公安机关在办理此类案件中基于办案传统、专业知识等问题的限制，往往将行政部门出具的对集资行为违法性的认定意见作为办理该类案件的必经程序和前置条件。一些案件因为缺少非法融资的行政部门认定意见，刑事诉讼程序被搁置，已经启动的刑事程序也会因为没有行政部门认定意见而延误。

（二）民间融资行为合法性司法判断困境之成因

民间融资虽然大量存在，但立法并未明确解答种种困惑，民事法律虽留出了民间借贷的生存空间，但受法律保护的范围有限。“先刑后民”等固有观念对于非法融资案件处理程序的冲击较大，如何在民刑程序中无缝对接将是解决问题的核心。非法吸收公众存款罪沦为处理非法融资类案件的口袋罪，厘清违法性认定的依据实有必要。

1.民间融资的合法性地位模糊

民间融资可分为“黑色金融”和“灰色金融”，前者是为法律法规所不容且有害于社会经济发展的金融存在；后者是不违法但法律也未予以正名的金融存在,也即民间融资法律制度潜在的合法化对象。①朱德林、胡海鸥主编：《中国的灰黑色金融——市场风云与理性思考》，立信会计出版社1997年版，第2 页。《解释》进一步明确了法院在适用罪名以及量刑标准上的界限和标准，避免了《取缔办法》所带来的对于非法融资类案件在适用法律时带来的冲突问题。②朱江洪：《非法吸收公众存款罪限缩路径探析》，载《四川警察学院学报》2020年第1 期，第108～110 页。但是《解释》并未对民间融资作出进一步解释，仅陈述了非法集资的四个特征以及列举了一些情形，对于违法性的认定依旧模糊，需要司法人员个案判断。2017年国务院《处置非法集资条例（征求意见稿）》对于非法集资予以了重新定义，这使得非法集资的内涵更加丰富，但对于民间融资的地位的规定仍然处于空白状态。社会公众对于民间融资的认知未形成统一层次，在法律上含混不清的表述对于投资者投资理财带来障碍，在融资时没有可供参考的模型，乱集资情形时有发生。司法认定集资行为的违法性时，往往参照的是司法解释或以往案例，在司法解释没能提供可供参考的内容，以往没有接触过新型非法融资的案例时犹如烫手山芋，十分棘手。任何资金融通活动都必须运行于体制内,而对于运行于体制外的未经批准的民间融资活动,不论是否具有正当性,一律予以禁止。③刘洋：《中小企业民间融资的困境及其对策》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2012年第2 期，第67 页。

2.非法融资行刑规范衔接不当

非法融资犯罪所涉及的罪名在性质上属于法定犯，在违反刑法的同时也违反了相关的行政法规，如《取缔办法》《处置非法集资条例（征求意见稿）》等，行政法与刑法是基础依据和实质依据的关系，行政法的规定为刑法提供基础，行政法与刑法并非简单的衔接关系，而是一种递进式的关系。④张建：《“醉驾型”危险驾驶罪的反拨与正源》，载《华东政法大学学报》2011年第5 期，第124 页。非法吸收公众存款罪作为非法集资类犯罪适用最多的罪名，《刑法》对于非法吸收公众存款罪的罪状基本处于空白状态，并未为司法提供一个类型化的犯罪行为模式，互联网融资奔涌，行政法规尚未作出行之有效的规制；加之二者在非法集资领域相互影响，互不可分，如何在二法中寻找到递进关系值得研究。在处罚上，由于立法层面未能明确两种处罚的范围并协调两种责任的轻重，实践中无法准确把握两种处罚的关系和界限。⑤杨梦莹：《P2P 网络借贷平台非法集资行为的法律规制——以行刑衔接为视角》，载《湖北经济学院学报（人文社会科学版）》2020年第5 期，第79 页。《刑法》第37 条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚，根据案件的不同情况采取非刑罚处罚方式，但没有规定具体的适用条件，也没有规定非刑罚处罚方法如何与刑罚进行衔接，在实践中缺乏可操作性。⑥刘权：《P2P 网络借贷犯罪及其刑法治理研究》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2014年第6 期，第155 页。

3.非法吸收公众存款罪扩张适用

从司法现状来看，非法吸收公众存款罪已经扩张适用，沦为非法集资的“兜底性”罪名。⑦王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，载《法学》2019年第5 期，第104 页。在适用罪名的选择上，在能证明集资人具有非法占有目的时，司法机关常以集资诈骗罪定罪，在不能证明集资人具有非法占有目的时，便以非法吸收公众存款罪定罪。这种认定方式有罪化倾向严重，不利于保护当事人的合法权益，还会造成罪刑失衡。非法吸收公众存款罪虽然属于简单罪状，但是在适用上不能成为打击集资犯罪兜底罪名的原因，故意杀人罪、放火罪、故意伤害罪等罪名都是简单罪状，但是在实践中并没有沦为兜底性罪名。非法吸收公众存款罪扩张适用的危害之一在于会同时导致融资行为违法性判断标准的延伸，并导致非法融资犯罪率的攀升，罪与非罪的界限愈发模糊。非法集资中的违法性特征具有抽象性和概括性，一旦在实际处理案件时得不到正确理解，极易扩张适用。非法吸收公众存款构成犯罪的“四性”特征，这些规定基本上发源于行政部门规章⑧同上，第108 页。，司法机关在具体判断时照搬照用，难以理解实质，加上行文并不明确具体，所以成为非法吸收公众存款罪扩张适用的重要原因。

三、民间融资行为合法性判断的基本立场

集资行为违法性的认定在2010年以前一直停留在“未经有权机关批准”的形式认定标准上，这种形式认定标准优势明显，但随着犯罪手段不断翻新和更加隐蔽，单一形式认定标准将不再适合。在传统集资类案件中，其集资方法主要是以高额回报为诱饵，采用“拆东墙补西墙”等方法诱使投资人逐步落入圈套。①刘宪权、李振林著：《集资类案件中的刑民交错现象及其归宿》，法律出版社2017年版，第20 页。随着“互联网+”时代的到来，许多网络集资平台打着“金融创新”“经济新业态”的旗号，推出了一系列理财产品，用新颖噱头迷惑投资者，使用单一认定标准将无法有效打击集资类犯罪。

（一）民间融资行为合法性司法判断困境之回应

1.明确民间融资合法的法律地位

民间融资要想拥有合法之地，最快速的方式是出台一部关于民间融资的法律，以成文的方式确定民间融资的合法地位。《取缔办法》与最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》均以是否经过依法批准作为民间融资合法与违法的界限，但是民间融资具有特殊性，大多数情况下都没有经过依法批准，都是以民间借贷合同的方式实现融资，相对于专业的金融机构融资需要经过严格的批准条件不同。因此，这种未被批准的民间融资极大部分被认定为了非法融资，而忽略了民间融资的主观目的以及客观的资金用途，形式化的认定标准极大的阻碍了民间融资的发展空间。民间融资法律应该符合《解释》中关于形式标准与实质标准判断条件，且应该根据主客观相统一的原则认定民间融资的性质，主观上具有非法占有目的，客观上实施了诈骗资金行为或者违法融资的行为。

2.民间融资违法性判断之行刑规范衔接

首先，在民间融资方面，刑事法律和行政法规不是对应关系，而是阶梯式递进关系。在运用刑事规制时，应当尽量明确非法融资的概念和范围，明确融资行为违法性判断的标准，现行《解释》对于具体的判断标准仍然模糊。《处置非法集资条例（征求意见稿）》进一步扩大了非法集资的内涵，使得民间融资行为违法性的判断标准更加宽泛，这对逐渐兴起的民间融资无疑是一种致命的打击。

其次，民间融资违法性判断之行刑处罚衔接。刑罚需要与犯罪相对称②[意]切萨雷·贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第17 页。，不仅如此，行政处罚上也要实现与行政违法的对称。处罚作为处理集资案件的落脚点，两者的对接是司法实践中的重中之重。在行政机关接收到非法融资案件时，应当进行立案调查，涉嫌犯罪移送司法机关但不停止对案件的调查与取证；同时应当注重对于融资者不能违反一事不再罚的原则。

最后，民间融资违法性判断之机制衔接。为了处理非法融资类案件，我国成立了处置非法集资部际联席会议等机构，该机构在实践中发挥了重要作用，但随着融资方式的更新，相关的工作机制也应更新完善。通过信息共享平台实现行刑部门全方位掌握案件办理动态，立案、调查、移送、交流和研讨等一系列流程均应及时上网，方便彼此及时了解案件的进程，做出相应的工作调整，彼此及时沟通，破解案件办理互斥的僵局。充分发挥处置非法集资部际联席会议的协调和领头作用，对于处理案件出现的新情况、新方法、新问题以及新类型及时与各部门联系沟通，建立长效的治理机制。

3.限缩非法吸收公众存款罪之适用

鉴于非法吸收公众存款罪在实践中扩张适用，沦为口袋罪，因此有学者主张对非法吸收公众存款罪实行去罪化处理。③刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论》，载《江苏社会科学》2012年第3 期，第131 页。民间融资构罪案件绝大多数案件呈现融资违法性，全部去罪化处理不符实际。学界一直主张限制该罪的处罚范围，认为只有当行为人将吸收的公众存款用于货币资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序,才应该以本罪论处。④张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第687 页。非法集资类犯罪侵犯的是国家金融秩序，金融行业的主要业务是对于资本和货币的经营，因此只有当民间融资行为侵犯了金融机构对于货币和资本的经营时，才构成法律不允许的非法融资。民间融资行为的目的需要区别对待，如果将吸收的资金用于资本或者货币的经营毫无疑问构成集资类犯罪，但如果仅仅将吸收的资金用于正常的生产经营活动，因为经营失败或者资金周转困难而难以兑付时不应以非法集资类犯罪对待。

（二）一元标准之摈弃

2010年以前各种金融法律法规将违法性认定的标准表述为“未经有权机关批准”，这一标准从诞生之日起一直延续至2010年，为各部门认定集资行为的合法与违法提供了重要依据。

1.一元标准之利

第一，为各部门认定民间非法融资行为提供了明确具体的依据。1979年的《刑法》第171 条对金融犯罪规定为“违反金融、外汇、金银、工商管理法规”，并没有规定司法机关认定非法融资的标准，《刑法修正案》对此表述为“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，自此司法机关对于集资行为违法性的认定于法有据。在此期间，国务院以及各部门颁布的法律法规对此有所涉及，例如1980年国务院批准发布的《中国银行短期外汇贷款办法》中有表述为“批准”的形式字样，1986年国务院发布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》中表述为“未经中国人民银行总行批准”的字样。从时代步伐出发来看，当时制定的形式标准完全符合社会发展的步伐，也能完全涵盖犯罪的手段变化。

第二，操作流程简单易行。形式标准没有对办案部门提出挑战，相关部门只需对当事人从事的金融业务进行形式审核，主要审核其是否有相关的授权证明文书、批准文件以及其他相关文件，并不需要进行实质审查其金融业务合法与违法，同时提高了办案部门的办案效率以及节约了司法资源。因此，形式标准在相当长的一段时间内为打击金融犯罪立下汗马功劳。尽管相关主体可能存在违法性的问题，但是其并不一定会进入刑事程序，司法机关还应当秉持刑法的谦抑性原则审慎对待。“刑法在任何时候都不理会琐碎之事，即刑法总是规定和处理最严重的违法行为——犯罪。”①张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第102 页。

2.一元标准之弊

从图4 可以看出①中国司法大数据服务网，http://data.court.gov.cn/pages/research.html，下载日期：2020年2月5日。，2016年至2018年网络犯罪案件的被告人主要分布在以上十二种行业中，从事信息运输、计算机服务和软件业的被告人占比最多，达到37.21%；其次为金融业，占比达到了16.39%。

图4

从图5 可以得知②同上。，全国网络犯罪案件中诈骗罪的占比最高，达到31.83%，此处的诈骗罪包含了集资诈骗罪；非法吸收公众存款罪占比达到了2.67%。当然，非法经营罪和组织、领导传销活动罪中部分案件也涉及到非法融资的事实。因此，从总体来看，在网络犯罪中非法融资的事实占的比率总体比较靠前，如何有效惩治与预防互联网非法融资犯罪已经刻不容缓。

图5

第一，无法适应打击集资犯罪的需要和变化。近年互联网可谓如雨后春笋般蓬勃发展，带来便利但也引发了诸多犯罪现象，如著名的e 租宝事件、泛亚事件、欧亚币、钱宝网、中逢昊基金等事件不能不给人们以反思，究竟是何原因致使互联网非法融资案件如此频发？且案件波及全国各地，涉案人数众多，涉案金额巨大。这其中存在诸多原因及漏洞，从法律角度而言，目前我国对于互联网资产的发展和管理处于积极鼓励与引导支持，但至今尚未公布详细的监管条例、法律法规，一些业务游离于法律监管之外。③邱志刚、罗煜、宋科等著：《互联网金融中的非法集资典型案例解析》，中国金融出版社2019年版，第185 页。传统单一的形式标准对于多元化的互联网融资平台的违法性认定已有所滞后。另外，对于一些民间借贷、私募基金、生产经营、商品销售等合法融资活动并不需要相关部门的批准，当这些合法融资活动触及非法融资的界限时，运用形式标准并不能解决实质问题，即不能运用形式标准判断合法融资与非法融资的边界，运用形式标准判断不具有直接性的意义。

第二，一刀切的判断标准无法涵摄所有犯罪类型。形式标准对于那些需要经过批准的集资活动固然起着堡垒作用，但对于获取批准的集资行为并不都是合法集资。一些犯罪分子与批准机关负责人之间串通违规获得批准资格。从形式上看，其符合法律规定的资格条件，但是其实质上属于非法融资。对于互联网融资平台而言，也存在着主体违法和业务开展违法的情形，主体不具有融资资格属于传统的违法性类型，在业务开展过程中出现非法融资的情形也不罕见。相关平台虽然具有融资资格，但是这些融资平台的融资目标除了大中小型机构外，主要集中在高端群体和高收入客户，服务范围比较局限，不能涵盖到普通大众群体中。由于市场环境的低利率情况以及同行业竞争的影响导致平台资产收益率不景气，寻找资产收益率较高、风险可控的优质资产变得越发困难。④同上，第174～175 页。

（三）二元标准之提倡

一元标准虽然带来便利，但其弊端更加突出，也因此产生了二元标准的驱动力。最高人民法院为了适应实践的需要，于2010年颁布了司法解释。

1.适应打击非法融资犯罪的需要和变化

二元标准对于互联网非法融资犯罪可以实施有效的打击。一元标准仅仅适用于传统型的需要批准的融资案件，对于在线上操作的融资案件、私募基金、生产经营、商品销售等合法融资活动涉及的非法融资案件显得苍白无力，辩护方提出其具有明确的集资批准文件作为其有力的辩护理由时，一元标准无法为其提供说服法官作出有罪判决的动力，在非法融资高发的领域有放纵犯罪之余力。正是由于实践中各式各样的融资手段促使了立法者反思制定法的滞后，大量的非法融资案件违法性的判断标准并不明朗，为法官裁判该类案件所增加阻力。实践中一旦投资者上钩就会落入非法融资的彀中，在资金链断裂时所投资金所剩无几，最后血本无归的案例比比皆是。因此，立法者为了适应这样打击犯罪的需要和变化，违法性的判断标准演变为二元标准是时代的需要。

2.二元判断标准涵射所有犯罪类型

首先，二元标准对于无需批准的民间合法借贷、私募基金等在内的合法融资活动当然具有适应力，根据相关法律法规的规定，私募基金业务无需行政审批许可、不进行牌照管理，由证监会实行登记备案制。其次，二元标准对于违法批准、骗取批准等不合法的行为具有规制力。著名的吴小晖集资诈骗案件中，吴小晖指令他人使用虚假材料骗取原保监会批准和延续销售投资型保险产品。再次，对于法律已经明确表示禁止的行为，虽然无需考虑是否批准的问题，即形式上的合法性，但是在实质审查时就会被识别出融资的本质属于非法融资。最后，对于以生产经营、商品销售等形式进行非法融资的行为具有重要意义。一元标准的缺陷即体现在此，二元标准发挥其作用主要体现在实质判断层面，在一元标准无法规制时，二元标准可以为违法性的判断提供依据。

3.二元标准有效解决违法性判断的孤立性问题

在非法融资案件中，应当明确行政违法性和刑事违法性的位阶性。行政违法性处于低位阶，刑事违法性处于高位阶，应当先进行行政违法性的判断，之后再判断刑事违法性。刑事违法性的判断是以行政违法性的判断为基础的，否则将有失公允。然而，司法实践中对于二者的关系及其认定出现了不同程度的偏差，主要表现为：第一，刑事违法性判断的缺失，以行政违法判断取代刑事违法判断，将具备行政违法性直接认定为刑事违法性；第二，行政违法性判断的缺失；第三，刑事违法性认定中关于行政认定效力的盲目服从。①于冲：《行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定——基于空白罪状要素构成要件化的思考》，载《政法论坛》2019年第5 期，第99 页。虽然有很大一部分原因是欠缺专业化、职业化的队伍，但本质的原因是未能将行刑违法性判断准确进行界分，未能将二者的认定有机统一起来。然而，坚持二元标准就能将上述问题迎刃而解，不仅能将行刑违法性认定的标准统一融合，还能为司法部门提供一套清晰的认定思路，防止该类案件的错误认定。

4.二元标准有利于实现法秩序的统一性

一般认为，法秩序要具有统一性，即由宪法、刑法、民法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，更准确地说，这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。②［日］松宫孝明著：《刑法总论讲义（第4 版补正版）》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81 页。关于法秩序的讨论，主要存在严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论和违法多元论等几种学术观点，这些观点的最终目的都是为了构建一套和谐的法律体系，保证各个法律领域协调运行。从不同的法域视角观察法秩序将会确立不同的违法性判断标准，违法判断之于全体法秩序的意义在于，在某法领域内判定行为违法一定程度上就等于该行为在全体法秩序内的价值评价，并且本质上违法是能够引发特定法律效果的。①陈景辉：《合规范性：规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系》，载《政法论坛》2006年第2 期，第53 页。既然法律形成了不同的领域，那么各个部门法之间的冲突就不可避免，作为已然分立的法律，不要尝试去消除这种冲突，而应该在此之间寻求一种动态平衡来避免形成裁判的矛盾，维护法秩序的动态平衡。在非法融资案件中，二元标准的确立避免了行刑之间的冲突，实现了行刑之间的协调。从先进行形式判断维护了行政法领域内违法性判断的独立性，到实质判断融合刑事违法性理论，维护了行刑领域法秩序的统一。

四、民间融资行为合法性判断的具体路径

（一）优先形式判断

中国人民银行在1999年1月下发的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（下称《取缔通知》）第1 条明确规定了非法集资的四个特点②《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，银发[1999]41 号，1999年1月27日发布。，最高人民法院颁布的《解释》对于非法集资的认定基本上保留了《取缔通知》中的四个特点，但是也有所突破，这具体体现在将《取缔通知》中规定的“未经有关部门依法批准”和“以合法形式掩盖其非法集资的性质”两个原本单独并列的特点，共同合并为“违法性”认定的特征，且两个特征之间合并成为选择性要件，只要具备其一即可认定，不再要求定性须同时具备两个特征。对比可见，在沿用《取缔通知》的行政规定基础上，司法解释将过去“违法性”的一元认定标准，演变为二元标准。在2017年国务院《处置非法集资条例（征求意见稿）》第2 条中，非法集资被定义为：“未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。金融管理法律、行政法规另有规定的，从其规定。”因此“违法性”的形式认定标准将再次得以发展，由此演变为“未经依法许可”，用语与《解释》不同，外延也比“批准”更加宽泛。

1.融资主体违法

虽然二元标准继承了一元标准的内容，但是对于形式标准仍值得思考究竟存在哪些行为类型时可以认定为属于非法融资的情形。融资主体违法当然属于非法融资的情形，对于线下融资而言，由于法律法规规定的比较明确，因此较容易判断。1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中明确“未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构”，因此，任何个人或者单位未经批准，擅自从事以上金融业务的属于非法融资。2015年修正的《商业银行法》第3 条和第11 条明确了商业银行可以吸收公众存款，经批准可以经营结汇、售汇业务，因此任何单位或者个人未经批准从事吸收公众存款等商业银行业务的，属于非法融资。但是对于线上融资而言，网贷平台所面临的法律风险更为突出，其在运营中可能会涉及非法融资、非法提供担保、设立资金池和洗钱等诸多法律风险。③宋寒亮：《我国P2P 网络借贷平台的法律风险》，载《山东理工大学学报（社会科学版）》2020年第1 期，第5 页。由于线上融资平台均可从事针对少数投资者具有私募性质的融资业务和面向社会公众的公募形式的融资业务，而对于私募类融资业务实行备案制，但并非所有信息披露失实的行为都有构罪必要④彭志娟：《从互联网金融视角看非法吸收公众存款罪》，载《人民检察》2018年第12 期，第61 页。，资管监管规定对私募的要求不高⑤潘绅：《大资管视阈下私募融资的刑法边界——以公安侦查为切入点》，载《上海公安学院学报》2019年第6 期，第9 页。，所以这类融资平台在开展业务过程中受到的监管较少；而对于公募类平台审批的比较严格，发生非法融资案件的情形较少。对平台的监管、投资人利益的保护、违规行为的治理等具体运营方面的细则迟迟未出台⑥邹旖旎：《股权众筹的非法集资刑事风险及规制路径探究》，载《绵阳师范学院学报》2020年第1 期，第58 页。，私募类融资平台不具有融资资格而违规开展金融业务广泛存在，由于未对其资质进行审批和备案，此类融资平台在集得足够的资金后，发生跑路的可能性较大。如果面向不具备资产规模，收入水平，并且不具备相应的风险识别能力和风险承担能力，基金份额认定的金额低于规定限额的单位或者个人的不合格投资者融资的，融资规模超过两百人的非法融资。如中逢昊投资基金管理有限公司未按照规定登记备案，合格投资者制度落实不到位，存在大量投资低于100 万元的个人投资者①《私募投资基金监督管理暂行办法》第12 条第1 款。，且存在公开募集，夸大宣传的行为。②何江风等非法吸收公众存款一审刑事判决书，（2018）京0105 刑初2809 号。

2.融资项目违法

融资项目在非法融资案件中属于核心的组成部分，大部分案件要通过审查集资项目的合法性来认定案件的性质。只要是融资平台，无论是线上还是线下，均会推广一系列融资产品，吸引投资者的目光，当事人极大可能使用这些集资款扩大生产、经营规模，用于资本、货币的经营，基于营利性，还可能涉及发放贷款等金融业务。如果平台具有相应资质，将集资款用于自身的生产经营属于合法行为，但是将集资款用于货币等金融业务的行为属于商业银行的专属业务经营范围，因此涉及到违法性的问题。

首先，融资产品设计违法。融资者为了吸引投资者，往往会推出一系列融资产品以供投资者抉择，《解释》明确列举了11 种非法融资的行为方式，这11 种方式归根结底可以概括为以一种融资产品的方式变相吸收资金，打着种植、养殖、项目开发、生态环保投资、庄园开发等名义。设计产品时违法主要包括该产品需要相关行政部门的许可，取得行政部门的前置许可之后才能跨过运行该产品的法律门槛。另外对于私募类产品，其投资对象具有特殊性，只能面向特定受众，不能向社会公众公开发行。另外对非法集资中行为人“非法占有目的”，如果在产品设计时便存在，其后又实施了《解释》第4 条的八种情形之一的，就构成集资诈骗罪。如中晋系融资平台，采用公开宣传和公开募集的方式，并且利用发布广告的方式大肆宣传公司以彰显雄厚的经济实力③参见国太投资控股（集团）有限公司、徐勤等集资诈骗二审刑事裁定书，（2018）沪刑终100 号。，对这类融资方式传统的审批和备案的监管模式难以起到有效的监管作用。起初大部分的融资者并没有怀着真正为投资者审慎经营资金的心理，而是通常通过注册一些合法的公司或者企业，打着响应国家产业政策、开展创业创新等幌子，编造各种虚假项目，有的甚至组织免费旅游、考察等，骗取社会公众信任。④非法集资有哪些常见手段？，http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/index/index.html，下载日期：2020年1月30日。

其次，融资产品宣传违法。融资平台不管自身是否具有相应的资格和条件，为了扩大自身的经济和业务规模，都会在项目宣传过程中故意忽视市场和金融环境风险，对投资者承诺保本付息，并且给付难以抗拒的高额利息和收益。如e 租宝各项产品的预期年收益率最高达14.6%，最低也有9.0%；钱宝网QBII 项目的收益率达40%至60%；善心汇投资收益在5%至50%不等。

表3

融资平台除了对投资者承诺严重不合理且超出正常水平的收益的同时，也不承担任何投资失败的风险责任。在互联网虚拟化的背景下，传播的流量和范围空前绝后，大部分投资者不具备风险识别能力，无法判别投资的真伪。另外，我国金融方面的法律法规对融资宣传方式也作出了一些规定，如2015年修正的《证券投资基金法》第91 条对非公开募集基金的宣传方式作出明确规定，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。对于宣传对象，传统的方式主要为面向老年人、亲戚朋友、邻居、同学、同事等，而线上的宣传对象具有广泛性，包含了全部应用互联网的潜在用户，有的甚至还会出现跨省，跨国的现象。除了宣传方式不合法之外，宣传的内容也极大可能违反规定。如果宣传的内容中含有或者暗含“有担保、无风险、低门槛、高收益、稳赚不赔”等内容，十之八九具有欺骗性。

最后，融资产品销售违法。俗话说“富贵险中求”，融资产品的投资收益与风险大小是成正比的，收益越高，承担的的风险当然越大。广大投资者正是幻想“天上掉馅饼”的美幻泡影，才容易误入“一夜成富翁”的彀中，而推销者的义务仅仅是要把与投资者风险承受能力相适应产品销售给投资者。金融监管机构的目的就是对产品的投资者进行限制，以期实现项目风险与投资者风险承受能力相适应。但是在实际的销售过程中，融资者为了达到目的，通常会忽略对投资者进行风险提示，把高风险产品销售给不具有抗风险能力的投资者，当出现资金链断裂，投资者的目标无法实现，以致最后发生违约，甚至出现“竹篮打水一场空”的严重后果。大多数融资者最后会携款潜逃，大肆挥霍集资款，彻底消失，投资者无法维权。

3.批准主体违法

合法集资的批准机构主要为中国人民银行或国务院证券主管部门，集资主体需要按照公司法以及其他有关融资的法律、法规，遵循法定的方式、程序、条件、期限、额度、募集对象进行。批准机关应当按照法律规定进行严格审查、批准、备案。批准主体违法主要包括申请主体与批准主体串通取得融资资格、申请主体通过欺诈、胁迫、伪造材料、没有批准权限的部门批准的集资、有审批权限的部门超越权限批准等方式获得融资资质，对于这些情形，除了要吊销、撤销或者注销相关融资许可外，还要对批准主体或者申请的主体予以行政处罚。

（二）实质标准之展开

1.限缩“非法”的内涵

1999年《取缔通知》中明确了非法集资的特征包含“以合法形式掩盖其非法集资的性质”，虽然此处的特征中包含着实质标准，但实践中的运用情况堪忧。因为司法机关认定的依据大多为司法解释，而非行政法律规范，直到2010年《解释》正式规定了实质认定标准，将“借用合法经营的形式吸收资金”纳入违法性认定的范围之内。虽然内涵可以追溯于《取缔通知》，但在具体表达上有所不同，将“掩盖非法集资的性质”变更为中性词汇“吸收资金”，取消了主观价值判断。因此，民间融资行为违法性判断的标准有所扩大，不局限于相关部门是否批准，而在于其相关业务和产品是否是在行非法融资之实。

2017年国务院《处置非法集资条例（征求意见稿）》第2 条中①《处置非法集资条例（征求意见稿）》第2 条。，非法集资被予以重新定义，同时取消了现在司法解释中的“借用合法经营的形式吸收资金”之实质认定标准。无论是一元标准还是二元标准，《处置非法集资条例（征求意见稿）》在《解释》的基础上进一步采用高度模糊的术语对非法集资下定义，将《解释》中“违反国家金融管理法律法规”变换表述为“违反国家有关规定”，丢弃了金融管理法律法规的表述，使得非法集资的外延更加宽泛。这意味违反除金融领域外的其他规定也有可能被认定为民间违法融资行为，当然这一做法与实践发生的非法融资案件的飙升不无关系，但是外延扩大的同时怎样防止司法乱象又是一道难题。借鉴于侵犯公民个人信息罪中的国家有关规定包括法律、行政法规、部门规章，非法集资判断标准中“违反国家有关规定”是否也包括法律、行政法规、部门规章？这涉及到对国家有关规定的理解，并且需要进行限制解释，而不能作扩大解释，原因之一在于《处置非法集资条例（征求意见稿）》本身就扩大了非法集资的认定范围，再进行扩大解释有违刑法的谦抑性原则；原因之二在于《解释》的范围仅限于“国家金融管理法律规定”，并没有涉及到部门规章，而《处置非法集资条例（征求意见稿）》规定的形式标准是对《解释》中形式标准的继承。因此，不宜过度扩大范围。最高人民检察院2018年发布的关于保护民营企业发展的执法司法标准中，要求严格把握非法集资“违法性”的认定，应当以《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等国家金融管理法律法规作为依据，同时可以参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。所以，司法机关在认定非法融资时应当以国家金融管理法律法规为依据，同时可以参考部门规章。实质判断标准由于司法案例层出不穷，无法完全罗列出其行为类型，但是司法解释和相关的金融法律法规提出了参考，如《解释》以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》为认定实质违法提供了航向。无法找到统一的犯罪行为模式，且实质标准过于模糊和弹性，极易沦为打击集资犯罪的口袋。司法人员在坚守罪刑法定原则的基础上，应当秉行谦抑的态度，对实质标准也应当进行缩小解释，否则会异化为打击民间融资行为的工具，陷入无底深渊。

2.以法益侵害程度为分界线，界定实质标准

行政违法与刑事违法之间的区分，主要存在三种学说：第一，一是基于违法一元论的量的区别说，认为行政违法和刑事违法同样侵害法益，只是程度上的差别，表述为“一般违法性+可罚的违法性”或者“前置法定性+刑事法定量”；①田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任》，载《法学家》2013年第3 期，第54～55 页。第二，行刑在规制范围、规制目的上的差异，应该以“质”和“量”加以区分；②孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性与独立性研究》，载《法学家》2017年第1 期，第48 页。以量的区别说为标准，考量“资金安全”。③邢飞龙：《非法吸收公众存款罪之“非法”认定的新路径——以法定犯和新型融资案件为中心展开》，载《法律适用》2020年第20 期，第108 页。犯罪行为和违反秩序行为的区别，主要是数量性的而不是质量性的。④[德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论（第1 卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第28 页。就非法融资案件而言，笔者赞同“质量”差异理论。刑法与行政法同为公法，法益不是刑法的专属概念，行政法同样也保护法益，因此二者所保护的法益具有重合的部分。在刑法与行政法保护的法益不同时，即存在“质”的差异时，此时运用“质”的差异理论直接区分实质标准。当刑法与行政法保护的法益相同时，此时就需运用“量”的差异理论准确界分实质标准。

“量”不是简单的客观行为造成的后果或者外在表现简单相加的“数值”，是行政违法与刑事违法区分的重要界限。犯罪行为的模型、行为人的主观心理状态以及造成的损害后果等都是违法量的具体体现，刑法以及司法解释中对于非法融资类案件规定的数额实际上对于罪量的参考具有重要作用，犯罪数额、损害后果等往往是评价罪量的直观依据。但是，“质量差异理论”虽然能解决大多数形式标准与实质标准区分的难题，但不是界分二者的唯一依据，还要根据侵害法益的具体性质进行实质判断。当行政法所保护的法益模糊而抽象时，行为的危害性超出行政法的管控，触及到刑法的核心，此时运用“质”的理论准确界定实质标准的界限。