论地方性法规审查标准的适用——以26个案例为视角

张 瑞

引言

自党的十九大提出“推进合宪性审查工作”以来，加强备案审查能力建设、发挥国家治理制度功效成为党和国家工作的重点之一。近日，中共中央印发了《法治中国建设规划（2020-2025年）》，其中对备案审查制度建设方面的要求之一，就是明确备案审查范围、标准和纠正措施。全国人大常委会依据特定的审查标准对地方性法规进行审查，判断其是否与上位法相抵触并作出处理，是备案审查制度的一项重要内容。全国人大常委会所依据的审查标准是备案审查制度开展的着力点，是平衡维护中央立法权威、保障法治统一和发挥地方积极性、主动性的杠杆，是备案审查制度运行中最为关键和核心的内容①全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室著：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2021年版，第107 页。。近年来，围绕地方性法规备案审查的审查标准，学界从不同角度展开了研究。一是从理论上探讨地方性法规“抵触”上位法的审查标准：有的认为应该采用合法性审查标准②参见刘松山：《备案审查、合宪性审查和宪法监督需要研究解决的若干重要问题》，载《中国法律评论》2018年第4 期，第25 页。，有的认为应该采用适当性审查标准③参见程庆栋：《论适当性审查：以地方性法规为对象》，载《政治与法律》2018年第3 期，第66～67 页。；二是根据法律规定和审查实践总结提炼出具体的标准④参见谢立斌：《地方立法与中央立法相抵触情形的认定》，载《中州学刊》2012年第31 期，第95～96页；胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3 期，第19～21 页；刘雁鹏：《地方立法抵触标准的反思与判定》，载《北京社会科学》2017年第3 期，第36～37 页。；三是借鉴外国理论探讨我国审查标准应该遵循的原则⑤参见孙波：《地方立法“不抵触”原则探析——兼论日本“法律先占”理论》，载《政治与法律》2013年第6 期，第128～131 页。。这些观点丰富了地方性法规审查标准在理论上的探讨，为备案审查制度的实践运行提供了指导。但也存在将审查标准与审查程序和处理决定相割裂进行研究的情况，忽视了因地方性法规复杂多样的实际情况而导致的审查主体运用审查标准的多种实践状况，缺少对审查主体依据审查标准作出处理决定的理由的实证研究，从而使目前的审查标准研究和实践不一致，导致理论研究和实践相脱节。

为此，有必要尝试在地方性法规审查标准的复杂实践状况背景下，根据2017年、2018年、2019年和2020年备案审查工作情况报告披露的备案审查案例，以及全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室（以下简称为备案审查室）编著的案例选中的26 个案例，考察地方性法规审查标准的适用情况，作出总结，揭示造成其适用现状的路径依赖，从而为理论上的抽象研究提供实践经验的土壤，进而为规避因地方立法权主体扩容导致的风险提供方向①秦前红、刘怡达：《地方立法权主体扩容的风险及其控制》，载《海峡法学》2015年第3 期，第42～45 页。。

一、地方性法规审查标准适用的次序性

笔者通过考察分析法规备案审查室公开的26 个备案审查案例，发现审查主体的审查标准不是单一的，而是全方位的，而且应该是多层次的。备案审查室编著的《规范性文件备案审查案例选编》一书指明的审查标准实际上存在于四个方面：合宪性标准、合法性标准、适当性标准和政治性标准。笔者认为这四个标准符合我国实际，很有必要，对于保障地方性法规审查工作的科学高效进行，对于指引地方国家权力机关正确行使立法权都有重大意义。同时，由于这些审查标准存在的四个方面不属于同一效力层次，笔者认为，它们的适用应当存在一定的顺序。具体的适用顺序及分析如下。

首先是合法性审查标准。它是审查主体对地方性法规是否与法律、行政法规“相抵触”进行审查所依据的标准。它主要规定在《立法法》的第8 条和第96 条。其中，第8 条规定了只能由全国人大及其常委会制定法律，而地方人大及其常委会不能制定地方性法规的事项；第96 条则列举出了地方性法规与上位法相“抵触”的具体情形。需要注意的是，从广义上来说，合法性标准应该包括合宪性标准，但为了使讨论更加具有针对性，这里的“法”指的是除宪法之外的上位法。

通过研究分析法规备案审查室对它公开的26 个地方性法规备案审查案例作出审查决定所阐述的处理理由，笔者发现审查地方性法规是否“抵触”上位法首先依据的是合法性标准，即是否与相关的法律或行政法规相抵触②参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，案例12～34 中的“法规备案审查室研究认为……”部分，中国民主法制出版社2020年版，第22～75 页。。

其次是适当性审查标准。它是审查主体审查地方性法规是否与一般社会公众对民主、自由、公平、平等、秩序等法价值的认知相“抵触”，是否与实际情况、人的理性等相抵触所依据的标准。③参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室著：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第107～125 页。对于适当性能否作为全国人大常委会审查地方性法规是否与上位法相“抵触”的标准，理论上存在较大争论。有的观点认为，审查主体不应当适用适当性标准审查地方性法规。④刘松山：《备案审查、合宪性审查和宪法监督需要研究解决的若干重要问题》，载《中国法律评论》2018年第4 期，第25 页。与之相反的观点则认为，应该健全、完善审查主体适用适当性标准审查地方性法规。⑤程庆栋：《论适当性审查：以地方性法规为对象》，载《政治与法律》2018年第3 期，第66 页。笔者认为，全国人大常委会是地方立法的监督机关，不仅有权对其是否符合形式上的或程序上的要求进行监督，对地方性法规内容上是否合理适当进行监督也是它的职权。毕竟只符合形式上的或程序上有效力的法，根本无法保证它是合理的或公正的。⑥[美]杰拉德·波斯特玛著：《边沁与普通法传统》，徐同远译，法律出版社2014年版，第17～18 页。

尽管存在以上争论，全国人大常委会仍在对地方性法规进行审查的实践中适用了适当性标准。例如，法规备案审查室编著的《规范性文件备案审查理论与实务》一书中，将认定《某市著名商标认定和保护条例》等地方性法规违反《商标法》规定的理由解释为违反适当性标准。审查主体给出的理由是，继续保留地方著名商标制度，弊大于利，不利于市场进行公平竞争。①全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室著：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第129 页。

通过对审查实践进行考察，审查主体经审查研究认为地方性法规与法律和行政法规不相抵触之后，再依据适当性标准进行审查，所考虑的主要因素是是否符合当地实际情况和是否对居民正常生活造成不良影响等②参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著的《规范性文件备案审查案例选编》中的第13 个和14 个案例。。

再次是合宪性审查标准。这是审查主体对地方性法规是否符合宪法规定、宪法原则和宪法精神进行审查所适用的标准。全国人大常委会依据合法性和适当性标准审查不能认定地方性法规与法律、行政法规相抵触的，再根据宪法规定和精神进行审查。也就是说，当所审查的某件地方性法规中某一领域的内容没有法律行政法规的相关规定时，应该向上追溯到运用宪法进行审查。例如，全国人大常委会法工委在对全国57 部道路交通安全法规进行专项审查时，发现2 个省区的法规规定交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制交通事故当事人的通讯记录，最终以“该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神；对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出规定，有关地方性法规所作的规定已超越立法权限。”为由向两地人大常委会发出审查意见督促纠正。③《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告——2019年12月25日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml，下载日期：2021年12月5日。作出这项审查决定的依据就是《宪法》第40 条关于通信自由和通信秘密的规定。

合法性、适当性和合宪性标准的适用顺序在理论探讨中存在争议。笔者认为，合法性是最低限度的适当性，首先运用合法性进行审查符合事物发展的规律。对于合宪性审查的适用顺序而言，一方面，在立法实践中，地方立法直接违反宪法的可能性并不大，④邢斌文：《地方立法合宪性审查：内涵、空间与功能》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第1 期，第101～102 页。从2017年到2019年备案审查工作情况报告中披露的案例来看，地方立法存在的问题大都可以运用合法性标准予以解决；另一方面，基于宪法的最高法地位，穷尽合法性审查、再进行合宪性审查，是所有建立合宪性审查机制国家的通例。⑤胡锦光：《论设立“宪法和法律委员会”的意义》，载《政法论丛》2018年第3 期，第6 页。因此，合宪性审查处于第三顺序。

最后是政治性审查标准。这是审查主体对地方性法规是否与党中央的重大方针政策、决策部署以及国家重大改革方向保持一致进行审查时所适用的标准。它是实现中国特色社会主义法治建设的一项重要内容。中国特色的社会主义法治建设，在实质上就是要建立一套符合社会主义公平、正义的法律制度体系，以确保社会主义的价值体系和原则得以实现⑥邢亮：《习近平法治思想探源》，载《海峡法学》2017年第4 期，第12 页。。因此，政治性标准通常融合在其他三项标准的适用中，以保证政治性标准能运用在法律制度体系中。某件地方性法规不符合合法性、适当性和合宪性标准时，通常也不符合政治性标准⑦参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著的《规范性文件备案审查案例选编》中的第23 个和24 个案例。。

值得注意的是，虽然理论上审查主体适用审查标准存在顺序，实践中也大致遵循这样的次序，但是由于审查实践的复杂性，审查标准之间是密切关联的⑧涂青林、陈尚龙：《规范性文件适当性审查标准若干问题研究——以规范性文件备案审查案例为例的考察》，载《备案审查研究（第1 辑）》，中国民主法制出版社2021年版，第101 页。，尤其是合法性标准、适当性标准和政治性标准之间。在个别审查案例中，也存在多个标准同时适用的情形。

二、审查程序为审查标准适用的灵活性提供了空间

发挥主观能动性，制定创新性地方性法规是地方立法机关的法定职权。审查主体应当在尊重这一法定职权的前提下，设定和适用地方性法规审查标准，即有利于发挥地方的积极性和主动性，解决全国人大常委会遗留的立法难题①邢斌文：《地方立法合宪性审查：内涵、空间与功能》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2019年第1 期，第103 页。，从而为国家层面的立法积累经验。我国现行《宪法》第3 条第4 款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则。”彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》中对《宪法》这条规定的初衷给出的解释是：“根据发挥中央和地方两个积极性的原则，规定中央和地方适当分权……加强了地方的职权，肯定了省、自治区、直辖市人大和它的常委会有权制定和颁布地方性法规……这样规定，有利于各地因地制宜，发挥主动性、积极性，加速整个国家的建设。”②彭真著：《论新时期的民主与法制建设》，中央文献出版社1988年版，第113 页。《立法法》第73 条规定了地方立法机关的立法权限，其中第二款的规定被称为创新性立法③《立法法》第73 条第3 款规定：除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。。

有鉴于此，审查主体灵活把握地方性法规是否“抵触”上位法的审查标准至关重要。否则，将不利于地方立法机关制定创新性立法职权功能的发挥。《规范性文件备案审查案例选编》一书公布了这方面的典型实践：备案审查室在审查实践中认为，地方性法规关于老年人护理假的规定虽然没有统一的政策可以作为依据，但是其作为符合《老年人权益保障法》《人口与计划生育法》的立法精神和宗旨的规定，具有实验性和创新性，可以留待实践检验，④参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，中国民主法制出版社2020年版，第42 页。从而为国家制定统一的政策和法律提供宝贵经验。

需要注意的是，审查标准的灵活性并不意味着审查主体可以随意改变审查标准，而是指审查主体根据中央立法缺失、地方又亟待规范有关事项的实际情况，从鼓励地方立法探索和创新的宗旨出发，并不机械套用特定审查标准，进而将某件地方性法规认定为与上位法相抵触。笔者认为，这种做法是实事求是的，只是备案审查程序有待完善，如将此类对地方立法权限有所突破的探索性、创新性立法由备案程序改为审批程序，由制定机关主动报审查机关审查批准，获得中央的立法授权，从而兼顾保护地方立法积极性、创造性与维护国家法制统一。

地方性法规审查标准的灵活性源自备案审查的程序。审查主体审查地方性法规是否与上位法相抵触，需要遵循特定的审查程序。在审查实践中，全国人大常委会法工委根据《法规、司法解释备案审查工作办法》规定的审查程序，在收到审查建议后，通过“将审查建议函告制定机关”并“要求说明情况”，经制定机关“反馈”立法理由，最后由法规备案审查室作出审查意见，指明是否“抵触”上位法。⑤参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著的《规范性文件备案审查案例选编》中阐述的审查实践。其中，地方性法规制定机关对相关条款主要制定理由的反馈至关重要，往往对审查主体是否将其制定的地方性法规认定为与审查标准“相抵触”具有决定性影响。

考察审查实践，笔者发现审查标准的适用涉及的主体主要有全国人大常委会法工委、地方性法规的制定机关和法规内容涉及的利益主体。全国人大常委会法工委在收到有关国家机关的审查要求或者公民的审查建议后，不是进行闭门式的审查研究，进而直接认定地方性法规违反某一标准，而是在征求相关利益部门意见、通知制定机关反馈制定理由之后，再进行深入研究和全面考量，在此基础上确定它是否违反审查标准、违反了哪一项审查标准，进而得出不同性质的认定，作出不同的处理决定。在备案审查室公开的26个案例中，审查主体认为违反合法性标准的案例10 个，违反政治性标准、合宪性标准、适当性标准各1 个。在作出的处理决定中，审查主体主要采取的是要求予以修改完善的方式，极少采用废止的方式。其中，审查主体通过综合研究分析制定机关反馈的立法理由和相关部门的意见，最终认定地方性法规相关条款不与法律相抵触的案例有2 个。

在这一过程中，地方性法规制定机关向审查主体提交充分的制定理由，以期不被认定为“抵触”上位法，审查主体通过自己或征求相关利益主体的意见审查其所反馈的主要理由是否成立，据此作出审查建议。有学者将这一过程称为“磨合”①李松锋：《“沟通”与“协商”是符合国情的备案审查方式》，载《法学》2019年第3 期，第17 页。。但是，从地方立法机关制定地方性法规的目的是便于辖区内治理来看，制定机关阐述制定理由的心态更倾向于说服审查主体，而全国人大常委会法工委作为审查主体，从功能发挥的角度来看，更倾向于不能轻易被说服。因此，笔者认为，这样一个围绕制定理由展开的博弈过程，为地方性法规审查标准的灵活适用留下了空间。

三、地方性法规审查标准适用的潜功能得到彰显

根据《宪法》和《立法法》等宪法性法律的规定，地方性法规“抵触”审查标准的设定和实施旨在保障法秩序，维护立法权威。这是它的显功能。所谓显功能是指那些有意造成并可认识到的作用后果；与之相对应的则是潜功能，是指那些并非有意造成和未被认识到的作用后果。②金小红：《吉登斯的结构化理论与建构主义思潮》，载《江汉论坛》2007年第12 期，第96 页。

审查实践中，规则和资源约束限制了审查主体作为行动者展开审查工作。但是，这不意味着行动者并不能发挥主观能动性对规则和资源进行再造。行动者在特定时空限制的社会环境下，通过利用社会中的规则和资源，对规则和资源进行了再生产。③[美]乔纳森.H.特纳著：《社会学结构的理论》，邱泽奇、张茂元等译，华夏出版社2006年版，第451 页。也就是说，人的行动是有意图的，但结果却并非是完全可以预期的，意外后果也是行动的结果。正是这样，才可以解释历史不断演进与社会的变迁。④谢立中：《主体性、实践意识、结构化：吉登斯“结构化”理论再审视》，载《学海》2019年第4 期，第42 页。由此，审查主体在实践意识⑤实践意识是个人在一定条件下行动或解释他人行为时无意识中使用的库存知识。它一方面引导人们行为，甚至支配和影响人们的行为；但另一方面却又无法对其描述和概括。参见[美]乔纳森.H.特纳著，《社会学结构的理论》，邱泽奇、张茂元等译，华夏出版社2006年版，第451 页。的指导下适用审查标准，使得审查标准发挥了认识之外的功能。

地方性法规“抵触”审查标准在实践中也发挥了一定的潜功能。这些潜功能主要表现为三种形式：指引、引起专项审查和肯定地方创制性立法。

一是对地方立法机关起到了指引的作用。审查主体对收到的审查建议所涉及的地方性法规条款进行审查作出审查决定后，能对制定机关提到指引的作用。制定机关采取相应的措施以避免类似法规再遭到审查。这些措施之一是法规清理。例如，审查主体对《某市道路运输条例》关于行政许可条件设定的规定进行审查后，认为该条例违反了上位法，且与中央精神不相符。制定机关在将处理过程反馈给审查主体以外，又主动对现行有效的地方性法规进行了全面清理。⑥参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，第43～44 页。清理的目的是审查出与上位法相抵触的规定。在这个意义上，有观点认为在实践中形成的法规清理制度具有了准违宪审查或实质性违宪审查的属性。⑦程洁：《中国的准违宪审查制度初探》，载《政法论坛》2018年第3 期，第7～8 页。

二是引起审查主体的专项审查。实践中，专项审查有两种启动方式。一种是为了贯彻党中央决策部署或者落实全国人大常委会工作安排，对事关重大改革和政策调整、上位法重要修改、事关公众切身利益以及引发社会广泛关注的某一领域的规范性文件进行的专门、集中审查；另一种是在备案审查工作过程中，发现地方性法规可能存在某种共性问题时开展的专项审查。①全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室著：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2021年版，第78 页。

三是肯定地方的创制性立法。虽然《立法法》规定了中央立法和地方立法的权限划分，并且列举出了地方立法的范围，但是，关于地方立法的权限仍然有一些不明确的地带。地方的创制性立法就是典型。全国人大常委会在审查地方性法规是否“抵触”的工作中，肯定了地方的一些创制性立法，间接地扩大了地方立法空间。例如，针对某省地方性法规关于夫妻产假护理假期间工资福利待遇的规定，法规备案审查室经审查认为，所提请审查的相关条款不与上位法相抵触，但是地方立法机关需要对其合理性、执行性和可操作性等方面逐渐加以完善。②参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著：《规范性文件备案审查案例选编》，第55～58 页。这就肯定了地方立法机关对这一事项的实验性立法。

值得注意的是，与2017年和2018年的备案审查工作情况报告不同，2019年备案审查工作情况的报告中，专门有一部分明确总结道“允许和鼓励制定机关根据实践需要和法治原则进行立法探索”，并披露了两个具体案例。③全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告。有观点认为这是鼓励立法探索的肯定性事例示范。④郑磊、赵计义：《2019年备案审查年度报告评述》，载《中国法律评论》2020年第2 期，第189 页。这表明，权威机关认识到了地方性法规备案审查制度运行实践对地方立法空间带来的影响，并对地方立法机关的探索予以肯定。

综上所述，地方性法规审查标准不仅发挥了保障法秩序、维护中央立法权威的功能，而且也发挥着提醒地方立法机关通过自查避免再次被审查、肯定地方立法机关进行探索性立法的功能。这些功能都是与备案审查制度的初衷相一致的。

四、地方性法规审查标准适用的检视：规范与实践的差异

地方性法规审查程序赋予了地方性法规制定机关向审查主体阐述制定理由的机会，有利于维护其发挥地方立法积极性、主动性的空间。但是，审查主体在运用审查标准明晰地方立法模糊地带的同时，也导致了审查标准法律效力的减损。所谓法律效力是指，内含于法律规范中的对法律调整对象产生作用的能力。这种作用的能力包含两方面。一方面是内部效力，其强调的是具有逻辑意义的效力，主要指的是国家体系内部不同板块和不同层级之间法律效力的关系问题；另一方面是外部效力，所强调的是实践意义的效力，即法律制定后能否以规则来对社会实践或者主体交往行为发挥实际效力。⑤谢晖：《论法律效力》，载《江苏社会科学》2003年第3 期，第98～99 页。

具言之，《宪法》第67 条规定全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的地方性法规。为了使宪法这一规定具有可操作性，《立法法》第96 条和第97 条规定了全国人大常委会有权撤销地方性法规的具体情形。这使得全国人大常委会审查地方性法规是否“抵触”上位法有了可依据的规范性审查标准；同时，根据《立法法》第96 条的规定，地方性法规违反审查标准就要承担被撤销的后果。审查标准和违反它们需要承担的后果共同完整的构成了审查标准法律效力的内容。

然而，全国人大常委会虽然根据审查标准认定了一些地方性法规与法律或者行政法规相抵触，但是它尚未撤销过任何一件地方性法规，这与地方性法规备案审查制度中的纠正处理机制密切相关。在多年的地方性法规审查实践中，针对与上位法相抵触的地方性法规，全国人大常委会逐渐形成了这样的处理机制：首先，与制定机关沟通协商；其次，向制定机关提出书面审查意见；再次，督促纠正；最后，撤销或者要求修改、废止。2019年12月，全国人大常委会通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》，正式以规范的形式确认了这一处理机制。在《规范性文件备案审查案例选编》一书选编的26 个案例中，有3 个案例被审查主体认定与上位法相抵触，但却没有予以撤销，而是以与制定机关沟通，要求“修改”“改正”的方式终结了审查程序。①参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著的《规范性文件备案审查案例选编》第19、31 和34 个案例。学者将这种纠正处理方式称为制度上“先礼后兵”、实践中“有礼无兵”②蒋清华：《支持型监督：中国人大监督的特色及调适——以全国人大常委会备案审查为例》，载《中国法律评论》2019年第4 期，第91 页。，或者“柔性纠错机制”③参见封丽霞：《制度与能力：备案审查制度的困境与出路》，载《政治与法律》2018年第12 期，第105 页。。

正是上述实践中的处理机制，导致了宪法法律规定的审查标准效力的减损。对于地方性法规“抵触”的审查标准来讲，在《宪法》第67 条和《立法法》第96 条、第97 条规定了全国人大常委会有权根据审查标准撤销与之相抵触的地方性法规之后，《立法法》第100 条和《法规、司法解释备案审查工作办法》又给撤销权设定了前置条件④蒋清华：《支持型监督：中国人大监督的特色及调适——以全国人大常委会备案审查为例》，载《中国法律评论》2019年第4 期，第92 页。。这种规范和实践的偏差使“抵触”审查标准的“惩罚”力度减弱了，进而损害了它的效力。

五、地方性法规审查标准适用的路径依赖

在地方性法规审查标准适用的过程中，无论是其呈现出来的特色和功能，还是其适用导致的效力减损，它们都是有路径依赖性的。具体包括技术环境和制度环境两个方面。

（一）审查标准适用的技术环境

根据组织社会学的理论，无论是地方性法规的制定机关，还是地方性法规的审查主体全国人大常委会，都是一种高度组织化形态存在的社会建构物⑤丁轶：《地方立法重复现象的组织社会学阐释》，载《地方立法研究》2020年第6 期，第26 页。，都是一种“组织”，它们的行为需要遵循组织的行动规律。从对地方性法规进行审查的角度来说，全国人大常委会是一种组织化形态的适用审查标准的行动者，地方立法机关则是规避违反审查标准认定的组织化行动者。

毫无疑问，这两个组织都产生于、发展在一个政治社会文化复杂多变的环境中。它们必须调整自身的结构形式和行为模式才能适应不断变化了的环境，从而生存下来。组织身处的环境之一是技术环境，它要求组织必须有效率地工作，生产出符合市场和消费者所需的产品，实现成本——收益上的最大化。

从技术环境对组织的要求来看，全国人大常委会作为地方性法规监督者的组织，应该高效率高质量的作出审查决定，使地方立法机关制定出“正确的”地方性法规。但是，对于“法”这一公共物品来说，想要高质量的完成立法监督工作，面临着技术上的难题：地方性法规制定信息的获取。

一是由于全国人大常委会对地方性法规相关立法信息掌握得不充分、不完备，以至于它在作出审查决定时很大程度上依赖制定机关为其提供的立法理由。这种不充分和不完备还体现在审查主体和制定主体所掌握信息的不对称方面。我国是幅员辽阔的大国，各个地方人们的物质生活水平、文化水平等方面存在很大的差异，与其相关的事实信息⑥事实信息是指所制定规则生存的社会环境信息，包括自然条件、经济、政治、文化等方面，它是相对于规则信息而言的。参见黄文艺：《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》，载《中国法学》2009年第3 期，第144 页。又极其分散。从信息搜集的便利性来说，地方性法规的相关立法信息往往更多的掌握在地方立法机关手里。审查主体判断地方性法规是否违反了某一标准，很大程度上依赖于制定机关所提供的各类信息。制定机关还需要向审查主体提供上位法被制定以后，已经发生了变化的事实信息。这是审查主体认定其是否“抵触”“违反”上位法的一个重要考量因素。为准确判断地方性法规是否违反审查标准，全国人大常委会作为需要信息的一方，全面、准确的掌握立法信息是履行审查职能的基本前提。作为主要承担具体审查工作的备案审查室也认识到，审查某件地方性法规是否“违反”某一标准，必须通过其制定机关所提供的信息来判断。无疑，建立一个获取信息的长效机制意义重大。为此，《法规、司法解释备案审查工作办法》中审查程序一节明确规定，发现地方性法规的规定可能存在违反审查标准情形的，应当函告制定机关、要求制定机关说明并反馈意见，并可以征求有关专门委员会、常委会工作机构、国务院有关方面的意见。

二是立法信息的解释机制在很大程度上影响了审查主体对标准的适用。在理想情况下，地方性法规制定机关反馈给审查主体的立法信息是全面的、客观的。而实践中，制定机关反馈的信息往往都是经过筛选的。这种筛选受利益驱动，带有倾向性，带有搜集者和传递者的偏好，目的是希望其制定的地方性法规顺利通过审查，不被认定为违反审查标准。甚至在立法时的信息搜集就已经带有制定机关的偏好。因此，信息的搜集和使用不仅仅是策略性的，受政治利益支配的，而且在决策过程中的各种信息常常是不一致的，其意义常常是模糊不清的，需要加以解释。①周雪光著：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第298 页。地方性法规制定机关对立法信息的解释肯定是以有利于自己、不被认定为违反审查标准为目的。由此决定了，它在将信息传递给法规备案审查室时，描述立法信息文字的倾向性和筛选出的信息也是有利于自己的。审查主体在接收到信息以后，需要将信息再进行加工解释才能对审查决定产生意义。审查主体作出审查决定是一个组织决策过程。这意味着审查决定的作出是一个多人之间相互作用、相互说服的过程。组织中的每一个成员对制定理由都有自己的解释，这是由成员自身的注意力和经验的有限性决定的，而不同的解释可能得出不同的、甚至是截然相反的结论。

综上所述，这种立法信息掌握不对称、审查主体带有解释倾向的技术环境，决定了审查标准在适用过程中具有一定的多面性和灵活性。

（二）审查标准适用的制度环境

全国人大常委会作为一个组织对地方性法规进行审查，不仅仅需要满足技术环境的要求，还需要符合制度环境的条件。按照新制度主义学派的观点，组织不断满足制度环境需要的过程称为组织的制度化。它是指组织或个人不断接受和采纳外界公认或赞许的形式、做法或“社会事实”的过程。②同上，第73 页。制度环境对组织的要求不同于技术环境。它要求组织服从“合法性机制”③合法性机制是新制度主义理论中的一个核心概念，不同于通常人们理解意义上的合法性。它是指那些诱使或迫使组织采纳具有合法性的组织结构和行为的观念力量。同上，第75 页。，即采用那些在制度环境下“广为接受”的组织形式和做法，而不管这些形式和做法对组织内部运作是否有效率。④周雪光著：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第72～73 页。

文化是制度环境的一个重要内容。地方性法规审查制度，尤其是违反审查标准情形的认定和处理，具有较强的政治性，在其构建和实施过程中，政治文化是不容忽视的一个因素。对审查标准在实践中运行状况的研究，不能只着眼于权力和技术之间的较量，而应该重视其背后人的因素、政治文化的因素。⑤应星：《“把革命带回来”：社会学新视野的拓展》，载《社会》2016年第4 期，第8 页。法治建设不能脱离中国自身文化历史传统的影响，而且必须建设优秀原生法律文化传承体系⑥黄丽云、李建平：《习近平法治思想的理论新贡献》，载《海峡法学》2017年第4 期，第5 页。。我国传统“和合”文化在政治上一直有着充分体现，政治制度的设计也深受这种文化的影响。

首先，地方性法规备案审查制度的设置旨在保障法制统一，维护中央立法权威。这一制度的特色之一是，它不是中立第三方对央地之间立法权力关系问题的裁断，而是中央立法机关对于地方立法是否“符合”中央立法(合规)的一种自上而下的单向认定，地方立法无法排斥中央立法机关对立法判断的介入。①周宇骏：《合目的性的审查分层：我国地方性法规审查基准的实践及其逻辑》，载《政治与法律》2021年第3 期，第80 页。这正是中国传统“和”和“一统”政治文化的体现。

其次，审查主体适用审查标准作出决定的纠正处理方式也具有“和”文化的特色。“沟通”与“协商”是目前实践中适用的纠错机制。“及时与有关方面沟通协商，妥善解决。我想，应通过协商，取得一致意见，由有关部门和地方主动修正，一般可不采取由全国人大常委会宣布撤销的做法。 ”②王兆国：《加强地方立法工作，提高地方立法质量——王兆国在副委员长在内蒙古召开的第十次全国地方立法研讨会上的讲话（摘要）》，载《中国人大》2004年第6 期，第9 页。有观点认为，这种立法监督方式是“支持型监督”。③蒋清华：《支持型监督：中国人大监督的特色及调适——以全国人大常委会备案审查为例》，载《中国法律评论》2019年第4 期，第92～95 页。

最后，政治社会化为社会认同上述政治文化提供了土壤。政治社会化是指我们借此了解政治的过程。它涉及情感、认同、技能以及信息的获得。④[英]罗德·黑格，马丁·哈罗普著：《比较政府与政治导论》，张小劲、丁韶彬、李姿姿译，中国人民大学出版社2007年版，第141 页。目前，我国十分重视让公众学习、了解政治过程，以增强政治文化认同。政治社会化的主要媒介是学校和工作组织。⑤麻宝斌、于丽春、杜平：《收入水平、政治社会化与参与意愿——转型期公众政治参与机会认知的影响因素分析》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第4 期，第140 页。通过学校推进政治社会化的主要方式是将相关的政治过程和政治文化写进教材，或者以课程思政的方式向学生传授。例如，马克思主义理论研究和建设工程中的重点教材《宪法学》将我国备案审查机制中的纠错处理方式与其他宪法监督制度作比较，认为我国的制度设计更为灵活。⑥参见《宪法学》编写组：《宪法学》，高等教育出版社 2011年版，第316 页。

综上所述，地方性法规审查标准的适用所需要的技术环境的复杂性和受制度环境影响的深刻性，造成了其路径依赖性。

结语

经过多年的理论研究和实践探索，我国已经初步形成了一个比较健全的地方性法规审查标准体系，逐渐发展出了一套符合中国实际的审查程序。备案审查制度设计之初所预设的功能基本得到实现。但在实践中，仍存在一些具体问题需要加以解释、研究和解决。比如，审查程序中立法信息的传递和处理方式等问题。在组织社会学的视角下，能很好的解释它们。但是，破除它们对审查标准适用的限制，有必要根据公开的实践案例，综合运用社会学、宪法学等方法继续深入研究，寻找突破口，从而完善这一制度。