网络游戏画面的作品属性及其著作权人

张余瑞

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、引言

根据2020年游戏产业年会发布的中国游戏产业年报，该年度我国游戏市场实际销售收入2 786.87亿元，比2019年增加了478.1亿元。截至2020年，我国游戏用户规模已经达到6.65亿人[1]。网络游戏产业的蓬勃发展势必需要配套的法律制度予以保障。

目前，我国立法尚未将网络游戏纳入法定作品类型予以保护，学界对网络游戏的作品定性尚未形成统一的见解。对于网络游戏的保护模式，我国学者多主张化整为零，对网络游戏中能够构成独立作品的因素分别予以保护[2]。司法实践中，涉网络游戏纠纷的争议焦点多集中于网络游戏画面的作品属性。网络游戏画面著作权纠纷案件连续两年被AIPPI中国分会评选为“中国十大版权热点案件”[3]。随着《著作权法》的修订，网络游戏整体画面是否属于作品，能否被纳入法定作品类型及其著作权归属均有待进一步解释。

二、是否为作品？

所谓网络游戏画面，是指游戏过程中由诸多游戏人物角色形象、游戏场景、游戏NPC角色（Non-Player Character的缩写，指游戏内一切非由玩家控制的角色）、游戏内怪物美术形象、游戏内界面设计、音乐等内容有机构成的画面[4]。根据我国《著作权法》（2020修订，以下简称新《著作权法》）第三条之规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。若认为网络游戏整体画面属于作品，其应当符合作品的一般构成要件：（1）文学、艺术和科学领域的智力成果；（2）独创性；（3）以一定形式表现。

（一）文学、艺术和科学领域的智力成果

相较于2010年《著作权法》之规定，新《著作权法》适用范围由“文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等”领域修改为“文学、艺术和科学领域”，这一表述与《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称“《伯尔尼公约》”）以及《著作权法实施条例》保持了一致。将《著作权法》的适用范围限定于文学、艺术和科学领域，其依据主要是“实用—非实用二分原则”[5]。不保护实用功能是著作权法的基本原理，是著作权法与专利法的区别，是不容突破的底线[6]。在作品概念的选择上，新《著作权法》沿用了《著作权法实施条例》将作品界定为“智力成果”的表述，意在强调作品的产生源于智力劳动而非体力劳动[7]。

网络游戏画面是美术、音乐、文字等多种因素的集合。游戏制作者在游戏设计过程中付出了大量的脑力劳动，最终呈现的游戏画面符合智力成果要求。游戏制作者通过精美的画面、优美的音乐效果以及引人入胜的故事情节吸引用户，带给游戏用户震撼的视听体验。这种游戏整体画面具有极高的审美价值，符合《著作权法》保护非实用智力成果的基本原理，符合《著作权法》适用领域限定的要求。

（二）独创性

著作权法意义上的“独创性”中的“独”是指劳动成果源于劳动者本人，也即劳动成果是由劳动者独立完成的，而非抄袭的结果[8]28。就独创性标准而言，两大法系存在较大的分歧。

英美法系长期奉行“额头出汗原则”，即作者只要在创作的过程中付出了脑力上的劳动、判断、技能、经验等，作品就达到了独创性的要求[9]。根据这一标准，著作权法所保护的作品范围十分广泛，即便是独创性水平很低的智力成果也能够得到著作权法的保护，这对于他人自由使用相关智力成果十分不利。由此，如今坚持“额头出汗原则”的国家已经寥寥无几。而在大陆法系国家，著作权法意义上的originality不仅保护的是“个人的智力创作”，还要求有一定高度的智力创造水准[8]28。

就网络游戏画面而言，一款原创游戏的开发经历了从无到有的过程，凝聚了游戏制作者的心血。精美的游戏场景画面、层次分明的人物形象、扣人心弦的音乐效果以及引人入胜的情节设计结合起来，具有高度的独创性，有别于司空见惯的公共表达，符合《著作权法》对于作品的独创性要求。

（三）以一定形式表现

“以一定形式表现”要件的理论基础在于“思想—表达二分”理论，即著作权法只保护表达，而不保护思想。这一要件的修订对于界定网络游戏整体画面是否属于《著作权法》上的作品具有重大意义。在此之前，《著作权法实施条例》一直采用“以某种有形形式复制”即“可复制性”的表述。在上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案中，法院认为比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品[10]。尽管在随后的审判实践中，法院开始承认游戏整体画面所呈现的任何部分都可以通过录制、截屏、打印等多种方式复制，因而具有可复制性[11]。但如此一来，仍不免要对可复制性进行例举式解释。而“一定形式表现”重在强调作品是一种表达。游戏用户运行游戏程序，使得游戏资源库中的元素得以形成具体的画面呈现在屏幕上，便已符合该项要件，而无需对其是否能够复制或固定在一定载体上进行分析论证。

三、所属作品类别

游戏产业方兴未艾，认为应当将网络游戏画面纳入著作权法的调整范围予以保护也是近些年才形成的观点。至于网络游戏画面所属类别，学界观点也是莫衷一是。

（一）现有学说

1.类电作品（电影作品）说

根据我国《著作权法实施条例》，类电作品（电影作品）是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

支持类电作品说的学者认为电影作品的本质特征在于其为“活动图像”，而网络游戏画面在表现效果上，随着玩家的不断操作，其呈现在屏幕上的是文字、图片、声音等组合而成的“连续动态的图像”，进而给玩家以“沉浸式”的视听体验，完全符合电影作品的含义[12]。至于“摄制在一定介质上”这一要件，王迁教授认为著作权法对该要件的规定与《伯尔尼公约》的精神相违背，而且也使得许多利用新技术制作的视听类作品难以纳入著作权法的保护范围[12]。

反对类电作品（电影作品）说的学者则认为网络游戏画面在表现手法、呈现方式和情节完整性方面都与类电作品(电影作品)存在较大差别，因此不能归入类电作品（电影作品）[13]。

2.美术作品说

所谓美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

主张网络游戏整体画面属于美术作品的学者认为，玩家操作下形成的动态画面，从中截取任何一个画面，通常可以构成美术作品。既然每一帧画面都可以作为美术作品受到著作权法的保护，那么整体形成的游戏画面当然也可以作为美术作品受到保护。但是，这一观点的逻辑漏洞在于，如果通过将动态图像界定为连续播放的美术作品就能使其得到著作权法的保护，那么，将电影作品作为一类独立的作品类型予以保护就显得毫无必要了[14]。动态图像为其表现形式，其虽然由每一帧可构成美术作品的静态画面组成，但是这些静态画面是以一定的顺序进行播放的，体现了游戏开发者对整个游戏情节的设计，这是其与美术作品最大的区别。

3.汇编作品说

汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的资料或者其他资料，对其内容选择或者编排体现独创性的作品[8]172。汇编作品说认为在玩家的外部指令下，游戏开发者事先编写好的软件程序自动调用有关的游戏资源数据库素材，这一过程便是体现游戏开发者事先进行选择或编排的过程[2]。反对者则认为汇编作品一般是指对他人作品进行的选择或编排，而非对自己创作的作品进行选择或编排，否则会导致“双重保护”现象的发生，将架空汇编作品设置的意义[12]。此外，汇编作品并非八种法定作品类型之一，仅仅是一项“兜底条款”。若网络游戏画面能够纳入某项特定的作品类型予以保护，便无须将其规定为汇编作品。

4.演绎作品说

演绎作品，又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。对作品进行改编和翻译是最为典型的演绎方式[8]169。持演绎作品说的学者认为，网络游戏画面之作品定性不应一概而论。对于纯竞技类游戏，用户的操作行为对临时呈现的画面没有构成独创性的贡献，游戏画面不能构成演绎作品。对于其他类别的游戏，用户可能对网络游戏画面的形成构成了独创性的贡献。经过游戏用户操作而形成的网络游戏画面构成演绎作品[15]。这一观点解释的难点在于用户的操作行为是否构成“创作”，反对者多认为无论何种网络游戏，其画面都是由游戏开发者事先设计的，不同的用户操作游戏所调出的游戏画面虽然存在一定差异，但整体画面仍然是依据预先设定的情节运行的，用户的操作行为仅仅是在既定的游戏规则下进行的选择，并未对游戏画面的形成增加或删减某些具有独创性的因素，不会对网络游戏画面独创性认定产生实质性的影响[12]。

5.其他作品说

主张该说的学者认为在现行立法对网络游戏画面作品属性的定性尚有争议的时候，将其以一个整体，暂且以“兜底条款”，作为“其他作品”进行保护是一种途径[16]。可见，将网络游戏画面作为“其他作品”予以保护只是在现行立法未明确网络游戏的作品属性时的权宜之计。一旦通过解释论能够将网络游戏画面归为某一类法定作品或者将来立法将其规定为某类法定作品，就不应再将其归入“其他作品”。

（二）新《著作权法》视域下的网络游戏画面作品类别——视听作品说

修订后的《著作权法》一大亮点就是将第六类法定作品由“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修订为“视听作品”。这一修改无疑是立法对伴随新兴技术而不断涌现的新型视听作品的回应，也意味着“摄制”这一要件不再成为视听类作品必须满足的要件。由此，网络游戏画面被纳入视听作品予以保护似乎即将成为现实。但在此之前，需要厘清“视听作品”的概念，确定视听作品的涵摄范围，才能明确网络游戏画面是否在此范围之内。

2012年，“视听作品”这一术语首次出现在我国《著作权法》草案中，随后的几版也都保留了“视听作品”，但其定义却几经变迁。由须同时满足“固定在一定介质上”“一系列有伴音或无伴音的画面”以及“借助技术设备放映或其他方式放映”三项要件，到只需满足后两项要件，并采例举式立法模式，将现行《著作权法》中的“电影作品和类电作品”囊括其中（见表1）。

表1 视听作品定义的立法变迁

将“电影作品及类电作品”替换为“视听作品”实乃我国《著作权法》修法的一大进步。但在“视听作品”的定义方面，我国立法者不免显得有些保守，虽然删除了“固定性”这一要件，但又谨慎地以例举式立法模式将传统的电影作品及类电作品置于视听作品的定义之中。需要注意的是，新《著作权法》并未对视听作品进行定义，这一工作或有赖于《著作权法实施条例》完成。

在国际层面，“视听作品”这一术语一般被用于涵盖电影作品以及类似的由一系列关联图像组成并借助机器或设备被人感知的作品[17]。英美法系国家如美国在其《版权法》中规定，“电影和视听作品”是指由一系列连续画面组成，需要借助装置播放的作品，其载体的性质如何在所不问。大陆法系国家如法国规定，有声或无声的电影作品和其他由一系列活动画面组成的作品，统称“视听作品”。可以发现，无论是英美法系还是大陆法系，都将“连续画面”作为视听作品的核心要件。

学理上，我国有学者认为“视听作品”的完整定义应当为：由连续的画面组成，有声或无声，可通过任何技术装置或者任何媒介传播的独创性智力表达[18]。

回到网络游戏画面：首先，网络游戏画面符合作品的一般构成要件，前已述及；其次，根据上述定义可以发现视听作品的特别构成要件为“连续画面”。对于这一要件，有观点认为“连续画面”是指动态画面，只有具备“运动的感觉”，才能构成视听作品。传统的扫雷游戏、棋牌类游戏或者是静态小说交互游戏，虽然能呈现出一系列有伴音或者无伴音的画面，但其本身是相对静止的，无法产生视觉上的连续效果，其表现形式更类似于幻灯片，难以将其认定为视听作品[19]。静态单幅画面不应归为视听作品，而可能归为美术作品、图形作品或文字作品等[20]。对此，笔者认为应当将网络游戏画面作为一个整体画面来理解。传统的扫雷游戏、棋牌类游戏等游戏从其表现形式来看，当游戏用户非处于操作状态时，游戏画面确实处于相对静止的状态，但这种状态并不是一直持续的。一旦游戏玩家操作游戏时，即便每次的操作行为对于游戏画面的改变并不是十分明显，但是随着玩家的操作，游戏画面也呈现出一个动态变化的过程，符合视听作品“连续画面”的要求。可以说，任何一款游戏，只要有用户的操作行为，其画面就不是一成不变的。网络游戏画面是否为视听作品，应当就用户操作游戏的全过程而言，而非将目光聚焦于某些特定的时点。因此，笔者认为将网络游戏画面认定为视听作品较为妥当，无须就网络游戏类型不同而区别对待，这与静态单幅画面构成美术作品、图形作品或文字作品等并不矛盾。

四、著作权人

网络游戏画面的著作权归属问题是其作品定性问题以外另一个在学界引发广泛讨论的话题，涉及游戏制作者与游戏用户这两方主体。

（一）游戏制作者

根据新修订的《著作权法》第十七条第二款规定，电影、电视剧作品以外的视听作品著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。除采“约定优先”的立法模式外，视听作品的著作权归属延续了传统电影作品（类电作品）的规制模式，规定没有约定或约定不明时，由制作者享有视听作品的著作权。同电影作品一样，网络游戏画面的制作也涉及多方参与主体，如制片人、剧本设计师、游戏设计师、美工设计师、程序开发员、音频设计师等。没有约定或约定不明时，由制作人享有著作权并无不妥，有利于著作权的行使和作品效用的最大化。另外，该条第三款同时规定“视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”。由此，网络游戏制作者享有对游戏画面的著作权与游戏画面中剧本、音乐等作品的作者享有对剧本、音乐等作品的独立著作权并行不悖。

（二）游戏用户行为之定性

网络游戏画面的一大特征就是“交互性”。多数情况下，只有通过游戏用户的操作，才会触发特定的剧情。那么，游戏用户的操作行为应当如何定性？用户是否属于著作权法所保护的主体？如果是，其身份应当如何定性？学界对此展开了热烈的讨论，形成了以下两种解释路径：

1.著作权路径——作者？

游戏用户的操作行为是否属于《著作权法》意义上的“创作”，用户是否能被定性为《著作权法》意义上的“作者”？

支持者认为游戏用户在网络游戏画面形成过程中的地位不能一概而论。在竞技类游戏中，游戏用户实际上与体育竞技中的运动员类似，根据规则操作游戏，最终目的是赢得游戏的胜利而不是追求艺术美感，其中没有体现游戏用户思想和情感的传达。此时，用户的操作行为并不构成《著作权法》意义上的“创作”。对于完全不以竞技为目的的游戏，用户的游戏行为可能并非出于实用目的，而是出于明显的美学考虑。此时，游戏的操作行为构成《著作权法》意义上的“创作”，在没有相反约定的情况下，玩家应当对游戏画面享有著作权[15]。

反对者认为游戏用户的操作行为属于机械行为，不构成《著作权法》意义上的创作，对游戏画面的形成并不具有智力创作贡献。网络游戏画面是游戏开发人员事先设计和安排好的，无论游戏用户如何操作，都不会对网络游戏画面的内容要素起到任何增添或修改作用[12]。

对此，笔者认为前者更为妥当。对竞技类网络游戏，用户的操作行为仅仅是一种机械行为，目的在于取胜，而非传达其思想或情感，否定游戏用户的作者身份并无不妥。而完全不以竞技为目的的游戏中，如江南百景图[21]，虽然构成游戏画面的各种因素都是游戏制作者预先设计和安排的，但游戏制作者同时也为用户提供了很大的创作空间。游戏用户通过操作游戏决定各类建筑的摆放位置，对城市的整体布局进行规划。虽然游戏素材是由游戏制作者预先设计并提供的，但最后形成的游戏画面却很可能是游戏制作人所难以预料到的。比如，有的游戏用户仿照大学校园的建筑布局，按照一定顺序摆放书局、餐馆（模拟为食堂）、民居（模拟为宿舍）、草药田、医馆（模拟为医学院）等建筑，这些排列组合已经形成了游戏用户思想情感的表达。此时，应当认为游戏用户的操作行为构成《著作权法》意义上的“创作”，游戏用户的作者地位应当予以承认。

如此一来，在非竞技类游戏中，游戏制作者与用户究竟是何种关系也是需要回答的问题。

一种观点认为由此形成的网络游戏画面是游戏制作者与用户共同创作的合作作品[22]。作品若要构成合作作品，须满足以下两项要件：（1）实质性的创作行为；（2）成为合作作者的意图。首先，游戏制作者与游戏用户均实施了实质性的创作行为应无疑义。其次，从正常商业目的出发，游戏制作者并无与游戏用户成为合作作者的意图，否则游戏画面著作权相关诉讼中游戏制作者也不会一再否定用户的作者地位。

第二种观点认为应当将游戏用户界定为演绎作品的作者[15]。演绎作品，又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品[8]169。构成演绎作品同样须满足两项要件：（1）利用了已有作品的表达；（2）包含演绎者的创作[23]。在非竞技类游戏中，故事背景、游戏情节、角色形象、游戏素材等都是已有作品的表达，而用户通过调取已有元素按照一定顺序进行排布或摆放等操作，传达其思想或情感，已经形成了具有独创性的作品。正如王迁教授所言，独创性不仅是指“从无到有”的创作过程，还包括在已有作品的基础上进行创作，使得产生的新“作品”与原作品存在一定差异的创作过程[8]28。因此，在非竞技类游戏中，将用户参与而形成的游戏画面界定为演绎作品并无不妥，用户为演绎作品的作者，其行使著作权须经过原作品著作权人的同意。

2.邻接权路径——表演者？

有学者认为当网络游戏用户的行为不构成前述演绎性创作、达不到著作权法对创作作品要求的独创性时，在一定条件下可以构成表演行为。受既有程序规则的限制，游戏用户可能难以形成具有独创性的智力劳动成果，但其仍然具有相当程度的智力投入，应当对此予以一定程度的重视[24]。

游戏用户存在一定程度的智力投入是否就应当构成《著作权法》意义上的“表演”？对此，学界观点多认为并非所有作品均可成为表演权的客体。表演权所涉及的作品能够为人通过自己身体的表演行为再现作品的艺术美感，而网络游戏动态画面作为计算机技术的体现，不可能成为表演权的客体[25]。

笔者赞同前述观点，从另一个角度出发，对于非竞技类网络游戏，操作游戏的用户的权利可以通过演绎作品著作权制度予以保护；对于竞技类网络游戏，游戏用户的操作行为纯粹出于获得竞技胜利的目的，其角色类似于体育竞赛中的运动员。既然运动员无法被赋予表演者的地位，那么游戏用户被界定为运动员似乎缺乏充分理由。不能仅凭用户付出了智力投入，就赋予其表演者的地位予以保护。这样一来，对于体育竞技中同样付出智力投入，采取比赛策略的运动员而言似乎有些不公。

五、结语

网络游戏整体画面属于作品，应当将其纳入视听作品予以保护。其著作权人不能一概而论，应当在个案中进行分析。对于用户创作空间较小甚至几乎为零的游戏，如竞技类游戏，其著作权人仅为游戏制作者。对于用户创作空间较大的非竞技类游戏，游戏用户出于一定创作目的而实施的操作行为构成演绎行为，形成的网络游戏画面属于演绎作品。作为演绎作品著作权人的用户行使著作权须经过原作品著作权人的同意，并支付一定报酬。