作品独创性功能的反思与重塑——基于著作权法结构与价值目标的双重视角*

付继存

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

著作权法中独创性的高低与有无之争是程度与性质之争。由于“只有达到了一定的程度，才能被称为‘有’独创性，未达到该程度就被称为‘无’独创性”[1]，高低与有无之争可以在某种程度上达成和解。然而，即使如此，独创性的相关争议，如录像制品的独创性、独创性判定中的创造性问题等，也未得到解决。这些问题源于独创性功能的认知偏差。一方面，独创性划分著作权法的功能被误读。作为作品受著作权法保护的必要条件，独创性区分了作品与邻接权客体。但是，这两类客体的区分并不遵循逻辑二分法，而二分法正是导致独创性争议的关键之一。(1)在“央视诉暴风”案中，二审法院即采取逻辑二分法，以表演的个性化为参照，将邻接权客体视为独创性较低的成果。参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1055号民事判决书。再审法院则采取逻辑二分法，以作品为参照，将邻接权客体视为“不具有独创性、仅仅是劳动和投资的成果”。参见北京市高级人民法院(2020)京民再127号民事判决书。另一方面，独创性被赋予判断美感、鼓励创新与促进产业竞争等价值评判功能。将独创性判断与“协调好激励创作、促进产业发展、保障基本文化权益之间的关系，促进文化创新和业态发展”(2)2020年最高人民法院《关于全面加强知识产权司法保护的意见》第4条。相联系即为一例。只有消除认知偏差并重塑独创性的功能，才能化解上述分歧。

一 独创性划分著作权法的功能被误读

独创性划分著作权法的功能被误读是以各类邻接权客体具有相同性质的、可与作品相比较的独创性为认知前提的。例如，保护邻接权人是因为其“在传播作品中加入了自己的创造性劳动，改变了原作品的表现形式”[2]218。又如，以表演活动具有独创性来类推同为邻接权客体的录像制品具有较低的独创性。(3)参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。如果将作品与邻接权客体有序化，就必然要对独创性进行逻辑二分。但是，独创性在邻接权客体的判定以及保护的正当性中几乎无法律意义。独创性的体系划分功能不能被解读为邻接权客体整体具有较低独创性或无独创性。因没有邻接权客体的较低独创性作对比，作品受保护所要求的独创性也就无所谓高低了。

(一)独创性在邻接权客体判定上无法律意义

邻接权客体是否具有独创性应以具体保护对象的性质而定，并不是整齐划一的。“关于表演……能够使大多数人认同并且包含其定义的提法是，艺术家有个性的创造。个性的表现是可以看到的，但如果这里有创造性，创造的却不是‘作品’。”[3]132录音制品是否具有独创性的分歧较大。美国版权法将录音制作者和表演者(如果存在)的独创性成果规定为录音作品。(4)See H. R. Report,No.94-1476,94th Cong.,2d Sess. (1976),for Section 102.从保护的主体与目的看，美国的录音作品涵盖我国法上的表演与录音制品，其获得保护的必要条件是独创性。英国版权法第二条将作品分为三类，与文学艺术作品不同的是，录音制品并无独创性要件。法国与德国也认为录音制品无独创性。[3]124-125、[4]56广播的内容可能有独创性，但是作为邻接权客体的广播不具有独创性在上述国家并无争议。

即使表演具有独创性，表演的法律地位也要取决于表演观念对表演本体的塑造。对表演的认知有法国的表现派与英国的体验派两种。[5]155德国与法国即使认可表演活动体现了某种程度的个性，也因表现派观念而区分作品创作与表演活动，并最终形成“作者权—表演者权”二元体系。英国与美国则因体验派观念而对表演者与作者一视同仁，并形成了“作者—表演作者”一元体系。(5)英国将版权与表演者权分开规定，是因为作品与各类表演性质不同，但是在观念上依然将表演者视为一类作者。美国则将独立表演者规定为录音作品的作者或合作作者。我国著作权法移植“作者权—表演者权”体系。但是在艺术观念上，我国通常将表演视为表现与体验相结合的产物。例如，优秀的话剧表演艺术家大多受斯坦尼斯拉夫斯基体系的影响。[5]158“舞蹈表演是舞蹈者艺术创作的过程。”[6]693艺术观念塑造的表演本体与支撑著作权法体系的表演本体之间的冲突，是导致无法认清表演法理的根源。事实上，只要我国没有改变二元体系，或没有完全接受表演的体验派观念，表演的独创性就无法与作品的独创性相提并论，因而也就无实际的法律意义。

录音录像制品是作品利用活动而非创作活动的产物。录音录像制品与运用技术创作的作品的区分标准和录制的内容、质量、介质、技术手段以及声音或画面的技术性修复等无关。以录像制品为例，其与视听作品的区分缘于电影艺术。电影艺术的本体是时空结构，[7]这种时空结构与其他艺术形式的“差异在于时空的界限在它的世界图景里是移动的”[8]8。实现这种移动的是电影技巧的运用，例如蒙太奇、长镜头(或称内部蒙太奇)。“蒙太奇手法使得电影从此有别于简单的动态影像，真正成为一门艺术。”[9]24即使“数字技术可以将理想与现实不受时空限制地任意组接、合成、转换和创造，创造出虚实共生的空间和无限的艺术形象”[10]，这些技术也仅改变了蒙太奇的实现方式，并未改变电影的本质。任何一种电影本体论都建立在电影语言的运用上，而运用电影语言才是视听作品的创作之始，才涉及独创性判断。《伯尔尼公约》将电视剧作品表述为以类似摄制电影的方法创作的作品，就是考虑到“剪辑工序和蒙太奇手法对于这两种制作也是共同的”[11]374。这种表述看似另类，实则抓住了视听作品的本质。视听作品与录像制品的区分在形式上是摄制方法不同，在实质上则是是否运用技术手段产生的电影语言进行了创作。录像制品作为技术运用的结果，与独创性天然无关。

广播是运用技术手段传播作品、录制品、现场表演、赛事等节目的活动。广播组织权的相关争议源于其客体究竟是广播节目还是广播信号。其实，这只是法学上的解释选择问题。广播组织权蕴含的价值判断是以产权方式规制非法利用节目的行为，以此维持合法有序竞争。无论使用哪一种概念来解释，该客体都应是载体与内容的紧密结合体，其利益实质是以信号形式存在的作品或其表演等节目利益。但是，这些节目是存储于电磁介质还是以数字信号或电磁波的形式存在，与画作存在于画布还是纸张上并无本质区别，这都只是作品存在方式的不同，是介质的变换，而不是内容的差异。作为共识，将这些节目转换成广播形式，自然也与独创性无关。

(二)独创性对邻接权的正当性解释无法律意义

对“作者权—邻接权”体系合理性的学理解释之一是作品、邻接权客体与复制品恰好可以对应独创性的“高—低—无”。邻接权保护的正当性就建立在较低的独创性上。其实，邻接权客体的独创性不能整体划入独创性较低这一类，与复制品的区分也非独创性。一方面，复制品与表演、录制品、广播的区分是作品的间接再现与直接利用的区分。复制品是再现作品的载体，公众通过接触复制品可以间接感知到作品。作品的表演是表演者为了使公众可以直接感知到作品而直观呈现作品的过程。对作品表演的录制品，公众可以通过机械表演方式直接感知到作品。对作品或其表演，广播组织将其转换成信号形式，公众也可借助接收设备直接感知到作品。另一方面，两者的区分还有是否以作品为前提。部分邻接权客体只是单纯的技术运用成果，并不包含作品。只因这些技术可以用来传播作品，邻接权制度就为所有技术运用成果提供了保护。为了尽可能地对此作出解释，学理认为法律先验地假定邻接权客体的独创性较低。[12]141之所以可以使用独创性，是因为独创性的内涵具有主观性。但是，这种对既成体系的事后描述直接造成了体系解释与社会实践的冲突。

为了避免独创性判定上的纠缠，另一种观点认为邻接权客体不具有“著作权法上的独创性”[13]510。但是，邻接权客体之所以能纳入著作权法，也不是因为无独创性。首先，创作与表演或技术运用在著作权法上的可比性不在于独创性。正如德国学者所述，作品的个性具有独特性，邻接权上的投入具有可替代性。[4]50-56投入与创作无关，使用独创性来评价投入，犹如使用温度计测量风速。因而，邻接权客体无所谓有独创性，也无所谓无独创性。其次，著作权法并未将所有无独创性的成果都纳入其中。将该类行为一分为二，一部分由著作权法予以保护，另一部分被排除在著作权法之外，显然另有原因。

其实，邻接权是在新兴技术造成作品呈现方式多元化与产业化的前提下，已有制度在主客观上不能为表演者、技术拥有者提供有效率的保护而产生的。主观方面的因素是作者因担心参与分配的主体越多，自己得到的份额越少而不同意在《伯尔尼公约》框架内增加表演者权利。[14]646国际劳工组织、世界知识产权组织和联合国教科文组织只得另行创制不损害作者权益的保护邻接权的《罗马公约》。这种并行立法模式成为后发国家制定著作权法的范例。[12]142-144因而，邻接权客体与作品的区分不是以客体的内在秉性为基础，而是在保障传播利益的现实诉求驱动下，各方利益博弈的结果。即使部分邻接权客体在事实上具有独创性，这种独创性也不是创设邻接权的直接动因，不能成为正当性解释与法律类推的基础。

客观方面的因素主要是契约的无效率。立法者创制邻接权通常要权衡诸多因素：一是利用作者权延伸保护邻接权人可能给邻接权人造成的不公正损害程度；二是因增加控制作品流通的权利主体而带来的成本；[13]512三是基于作者权的延伸保护机制并非总能有效率地促进作品传播。如果表演、出版、录制或广播保护期届满的作品，或录制、广播自然风光，邻接权人就无法借助作者权获得延伸保护。如果不予保护，公版作品的传播就缺乏足够的激励。同时，即使邻接权人可以与作者约定相应的收益分配方式或获得保护自己权益的授权，债权也没有法定的绝对权稳定。录制者与广播组织在缺乏法定、明确、直接的专有权允诺的情况下难以毫无顾忌地全力投入大量资金。

因此，邻接权自其产生伊始就承担起重建利益格局，并激励与作品有关的投入的制度功能。创设表演者权是为了补偿现场表演被替代而产生的经济损失。录制者权与广播组织权则是市场竞争规则的权利化。扩张邻接权也是为应对新的利益态势而进行的制度完善。录制者的二次获酬权就是在传统出版市场衰落、网络传播市场不健全的情势下，重新分配利益的结果。这明显与独创性无关，也与保护创作的价值目标不同。邻接权客体是作品、公有信息与相关传播技术相互融合的产物。将作品与邻接权客体在逻辑上关联起来的理由是劳动投入或经营性投入与作品相关，而非独创性。

二 独创性的价值评判功能系认知偏差

独创性应当蕴含价值判断是一种认知偏差。认知偏差产生的根源在于误解了通过激励大量作品创作来间接促进公共利益这一实现著作权法价值目标的机制。认知偏差的表现在于将作品的质量、社会评价、创作与传播成本等价值因素纳入创作性这一不确定法律概念中。但是，直接将艺术进步、创作繁荣等社会公共利益作为创作性的内涵，是对“最低限度的创造性”或“一定程度的创作高度”等移植于国外的概念作了望文生义的理解。将经济方法运用于创作性判定，也容易造成权益预期的不稳定。

(一)创作性判定与公共利益无直接关联

在价值判断论者看来，独立完成并非作品获得保护的充分条件。保护作品是为了增进社会福利，作品的社会价值才是赋予其著作权的合理基础。创作性应是一个面向公共利益的判断，是将独立完成的作品诉诸价值评判的结果。相应的评价因素包括社会福利、富有美感与产业竞争等，并可通过“最低限度的创造性”或“一定程度的创作高度”来表述。

“最低限度的创造性”源于美国的Feist案。该案要求作品不是机械或常规的，而要能体现出一点点的创造性，其中所体现的价值判断是防止垄断与维护自由竞争，即防范版权成为“汇编作者可以阻止他人使用他或她搜集的事实或数据的工具”(6)Feist v.Rural, 499 U. S. 340 (1991).。即使是美国学者也认为，该价值判断完全可以通过思想表达二分法来实现。[15]在我国，由于司法实践已经普遍接受思想表达二分法，“最低限度的创造性”并无独立存在的必要。涉及维护公共领域、排除思想垄断等公共利益问题，思想表达二分法都可以提供充分的调节作用。

事实上，法院在判断一部新作品是否具有“最低限度的创造性”时，通常也以公共领域、惯常表达或实用功能等思想范畴的概念为对比标准。在40份涉及“最低限度的创造性”判断的裁判文书中，以“公共领域”“公共领域+美感”“个性”“个性+美感”“区别于其他作品”为标准的文书分别有14份、3份、11份、5份与7份。(7)2022年5月4日，笔者在中国裁判文书网以“最低限度的创造性”为关键词对裁判理由部分进行检索，共获得125份裁判文书。在剔除被二审替代的一审判决书、对同一作品进行重复评价的判决书与未明确判定标准的判决书后，剩余40份裁判文书。其中，前四类判决使用的“最低限度的创造性”都可以被思想表达二分法判断所取代。因为公共领域与个性是一对矛盾概念，个性特征即区别于公共领域的特征。[16]26一个表达要么是公共的或惯常的，要么是个人的或个性化的。反映作者个性即脱离了公共领域，区别于公共领域的作品一定包含了创作者个性化的取舍、编排与组合。同时，提及美感的8个案例无一例外地都涉及美术作品。由于“《著作权法》本身并不要求裁判者对某一图案是否具有美感作出评判”(8)广东省佛山市中级人民法院(2020)粤06民终6897号民事判决书。，富有美感的表述至多也不过是象征性地回应美术作品定义中的“审美意义”。富有美感对“最低限度的创造性”的判断无法律意义。第五类判决涉及与已接触的其他作品的比对，因而采取是否与现有作品相区别的判断标准。这种判断未涉及价值因素，正好与下文主张的事实判断相契合。

“一定程度的创作高度”标准源于德国司法实践。据德国学者总结，对创作高度的解释有两种对立观点：一是指个性的量化程度；二是指著作权保护的最低限度。[17]20-21前者只是评价单部作品个性量的概念，并不直接决定该作品是否受到保护。后者是规定同类作品获得著作权保护所需个性量的概念。不同类型作品应满足的“一定程度”或最低量并不相同。非偶合创作的作品，只要与已有作品“不同(Andersartigkeit)”，与“日常量产物(Masse des Alltäglichen)和常规投入(routinemäßige Leistungen)”相比“有一定距离(Abstand)”(9)笔者根据译著所标示的德文单词进行直译，以更贴近原意。同时，感谢高正同学提出的宝贵意见。[18]26即可。随着小硬币理论(kleine Münze)的发展，主流观点认为一部作品只要稍高于该类作品的最低要求就可以获得保护。[17]33所以，“一定程度的创作高度”并不要求一部作品高于社会平均水准，而只要求其与已接触的作品不同，且不是可替代的劳动或企业投入产生的。

我国部分判决将创作高度作为排除个别对象的说理基础，部分判决将创作高度作为量的概念用于区分作品与制品。[19]这既混淆了单部作品的独创性与同类作品的独创性，又误解了作品与制品的区分基础，误将不可替代的精神投入量与可替代的劳动或企业投入量同质化。就此而言，上述判决是在糅合德国的对立观点后创制了一个完全异化、充满主观与模糊性的创作高度概念。当然，比较合理的案例也存在。例如，在“音箱灯”著作权纠纷案中，广东省高级人民法院认为涉案音箱灯“充分展现了创作者的艺术想象与表达，具备美术作品的艺术创作高度，可以使一般公众将之视为艺术品”(10)广东省高级人民法院(2020)粤民终1281号民事判决书。。这一理由蕴含的法理就是待决的实用艺术作品的独创性达到了美术作品这一类型作品的艺术创作高度门槛，而非该待决的实用艺术作品具有某种程度的创作高度。判断单个待决对象的创作高度完全是主观的，而设定一类作品的创作高度门槛，然后将单个待决对象与之相对比，就具有相对客观性。

由此看来，无论是用“最低限度的创造性”还是用“一定程度的创作高度”来判断独创性，都存在移植国外不成熟的概念或误用国外概念的问题。利用这两个概念容纳评价因素，以达到保护富有美感的单个作品、为社会公众留足创作空间、保障作品相关产业的自由竞争等目标，是一种不切实际的理论设想，也造成了理解误区与判断的主观性。根据我国的著作权法理与作品保护要件体系，独创性概念不应当也不需要包含维持自由竞争、维护公共领域等价值因素，而应当是判断作者贡献的客观概念。

(二)独创性的经济分析方法欠缺妥当性

从经济视角来认识作品保护始于19世纪后半期。自此以来，著作权法的焦点就从创造性劳动或者客体的创造性质转向作品本身的价值或者作品对公众的贡献上。[20]206-207经济评判也是一种价值判断，是一种面向作品经济价值的思考方式，即作品是否具有独创性以作品是否具有经济价值为标准。这种判断方式又分为单因素分析与多因素分析两种。

单因素的经济分析方法是判断该作品有无可能成为非法复制的对象或成为以其他方式借以营利的对象。[21]该方法直接立足于经济人假设，以作品的商业价值表征保护条件。值得复制在经验上就表示该作品具有商业化利用的价值。当他人利用这种财产谋取不正当利益时，就应当予以司法矫正。这一方法实质是以他人行为的不当性反推保护的合理性。然而，独创性概念要揭示的是作者对创作成果的独特贡献，将作品的独创性交由他人的侵害可能性来决定，显然缺乏妥当性。无论他人是否有可能侵害作品，作者的贡献都可能存在。

增量知识视角下的三层次独创性标准在本质上也是单因素经济分析。增量知识中的“增量”在表层独创性上是指与所有已知作品的不同，在中层独创性上是指应当具有可支配性与经济价值，符合公共利益的要求。[22]其中，可支配性旨在表明增加的知识具有客观具体的表达形式，符合公共利益是指不得保护作为增量的思想，以免损及公共利益。两者表述的是作品属性与思想表达二分法，分别构成保护的前提与保护的限度。去除判断标准的重合因素，表层独创性与中层独创性就是作为事实判断的新颖性与作为价值判断的经济价值的结合。然而，独创性不同于新颖性，独创性不要求作品所表达的内容是独一无二的。如果要求新颖性，针对浩如烟海的现有作品的检索成本也会很高。[13]70要求作品与所有已知作品不同，既不符合著作权法理，又难以实施。所以，三层次独创性的合理内核就是作品的经济价值。

多因素经济分析方法是指作品创造性所要求的“细微/显著的差异”可以从作品的市场价值、创作成本、交易与执法成本三项经济因素与显著差异来判断。[23]虽然该标准中的部分因素与独创性有关，例如创作成本在一定程度上能够体现创作投入，但是该标准总体体现的是作品保护的纯粹效益观，是以保护总收益与总成本的关系来决定一部作品的可版权性。问题在于：一方面，作品的价值具有高度的不确定性，创作成本中的智力投入成本、交易与执法成本的核算也不是轻而易举的；另一方面，由何种主体来确定这些价值与成本，以及选定的主体所确定的价值与成本是否可接受，也不无疑问。这种经济分析方法难以实施。

总体而言，经济评判是一种功利主义策略。该策略容易在实现著作权法公共利益目标方面授人以柄，也不符合公平与效率兼顾的社会主题。更为重要的是，独创性不仅是司法机关的裁判规则，而且是作品创作与传播的行为准则。经济评判方法回避作品的本质属性及作者享有权益的正当性，仅依赖充满争议的成本收益概念，无法为创作者与传播者提供明确且稳定的行为预期。这也是造成独创性判断主观化的根源之一。

三 独创性描述创作事实功能的重塑

独创性虽然是“一个需要法院解释的问题”[24]18，但并不是一个可以见仁见智的问题，更不代表对一部作品的判断可以不受约束。最高人民法院在“乐高案”中明确提出：“不同种类作品对独创性的要求不尽相同。”(11)最高人民法院(2013)民申字第1269号民事裁定书。只有从描述作者的创作事实或贡献这一功能来界定独创性，才能实现个案判断的客观性。

(一)独创性承担事实描述功能的理由

独创性承担创作事实描述功能的理由有三：首先，其为我国作品保护要件体系的逻辑必然。我国著作权法规定的作品定义包括“文学、艺术和科学领域”“能以一定形式表现”与独创性三个核心要素。这三个要素也是作品获得著作权法保护的三要件。所以，独创性应与另外两个要件协调配合，并共同作为作品判定的准则。相应地，解释独创性的合理前提应当是不与其他要件的内涵相重合。“文学、艺术和科学领域”划定了作品类型的范围，与此无关的纯粹体育活动、生产活动等不能纳入著作权法。“能以一定形式表现”明确了著作权法中作品的保护范围，即只有其中的表达才能获得保护。[25]划定保护范围的基本工具是思想表达二分法。这一工具维护着公共部分与私人部分的对立统一。按照作品三要件的分工，排除文学、艺术和科学领域外的智力成果与作品的思想部分必须诉诸前两个要件。经过这两重限定后，独创性只具有描述一部作品与作者的事实关系、彰显作者对作品的实质性贡献的功能，因而是作品归属的事实依据，也是作者享有作品生发的利益的基础。在“第九套广播体操著作权案”中，法院明确提出：第九套广播体操动作的选择和编排均体现了独创性，但不是文学、艺术和科学领域内的智力成果，且本质上属于思想而非表达，因不符合另外两个法定条件而不是作品。(12)参见北京市西城区人民法院(2012)西民初字第14070号民事判决书。该案为最高人民法院公布的2012年中国法院知识产权司法保护十大创新性案例之四，具有示范和参考意义。如果独创性是作品获得保护的唯一条件，具有独创性的天气预报信息、广播体操、科学发现、数学公式以及作品中的思想等就不能被合理地排除在著作权法之外。

其次，这一功能缘于独创性与创作的内在关联。“作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度。”(13)北京市高级人民法院(2020)京民再128号民事判决书。独创性只是在著作权法的保护焦点从行为转向作品之后“创造”一词的转化形式。[20]237-238创作是作者以符号表达思想、感情或意志的过程，是从抽象思想到具体构思，从抽象人物及其相互关系与性格特征到足够具体的人物与情节设置，再到具体表达的过程。这一过程包含创作者的智力劳动，最终形成的成果自然融入了作者的个性。一项创作完成的标志是“作者的某一思想或某一构思已经完整地以某种形式表达出来，即使这只是他全部构思的一个组成部分”[26]76。这样的作品就是具有独创性的作品。创作完成代表作品产生，作品与作者的对应关系也因创作行为关联起来。在功能这一层面，独创性与创作相似，都是作者与作品的事实关系的表征。当然，独创性与创作的内涵并非完全一致。独创性仅关注具体表达与实质性表达层面上的作者贡献，并不关注作者表达思想的风格、手法等方面的贡献，创作则是一个表达思想的完整过程。这种内涵上的区分并不妨碍法律功能的相似性。

最后，这一功能是关于独创性的国际共识的当然推论。比较法视野下的独创性有一条普遍适用的规则，即作品的质量或价值与是否构成作品无关，且“使法律的实施依赖于法官的主观判断，也许是危险的，并且有可能陷入不公正”[3]9。按照价值与事实二分原则，如果独创性在作品判定上仍有存在必要，就只能承担事实判断的功能，从而尽可能实现客观化。在著作权法上，最合理与最基础的事实判断就是明示作者的贡献并予以相应保护。

(二)独创性描述创作事实的双重维度

独创性是在伦理维度内直接描述创作事实的。保护创作符合伦理善，并非因为一部作品有特定的社会价值，而是因为保护创作就是保护智力投入、劳动或个性，这一行为准则是所有理性人所赞同的。对创作事实的认知根植于创作产生作品、作品必须源于创作的循环逻辑中。在一般意义上，人的行为总能体现个体的思维、智慧与判断，哪怕是一种简单的行为也需要思维的参与。改进竞赛效果的训练方式、操作技巧等，如果无法以一定形式呈现，就难以获得著作权法的保护。只有经过主观见之于客观的活动，具有客观形式的成果才能成为著作权法的保护对象。因而，作为一般情形，创作行为必须通过结果表现出来，创作结果对应特定的创作行为。描述创作事实，可以以创作行为或创作结果为观察角度。

从行为来看，独创性标识的是智力投入，而非技艺性、机械性的非智力投入，也非作品的新颖性、质量要求等因素。这种界定既摒弃创造性标准，又避免了公共领域被个人垄断的弊端。[27]但是，该标准未进一步回应智力投入的属性。一种更加统一和具有预测性的独创性概念是将智力投入界定为作者在作品创作过程中所投入的技能与判断(skill and judgment)。[28]67其中，技能是劳动实践的积累，判断则是脑力思考与取舍。

从结果来看，独创性就是描述作品在融入作者的技巧、判断、取舍、编排等因素后表现出的个性。个性是指作品不同于惯常表达。[19]实质是差异性与相同性作为必然性与偶然性的统一，因而是有别于首创性或新颖性的相对差异性。[29]相对差异性的定量判断方法是计算在先作品与在后作品中相同部分的最基本表达元素的数量、组合数与排列数的乘积，乘积越大，在后作品的相同部分就越易无独创性。[30]对我国司法实践的观察也表明，独创性就是个性，是要求作品应有所不同。[19]

但是，对现成品艺术、“一镜到底”的连续画面以及行为艺术等先锋艺术，从创作行为与创作结果来观察，所得的结论并不一致。现成品艺术是选择已经制成的工业产品表达某种观念。这种创作就是在产品上添加了作者的选择与观念。“一镜到底”的连续画面从头到尾就只有一个镜头，似乎不是镜头语言的组合。行为艺术是艺术家参与策划的行为或事件，并无作为表达形式的作品。从创作行为看，这些先锋艺术都包含创作者独特的智力贡献，甚至比大众艺术的水准要高，影响力要深远。诸如《绳索》《俄罗斯方舟》等“一镜到底”的电影作品并不丧失艺术性。相反，因在场景布置、场面安排与视角切换等方面有个性，上述电影作品在事实上已经成为经典的类型电影。从创作结果看，这些先锋艺术的表现形式与通常的艺术作品存在明显不同，甚至难以成为著作权法的保护对象。例如，杜尚的艺术品《泉》离开美术馆，就难以再成为艺术品。

为了恪守审美无歧视原则，著作权法应当对这种先锋艺术持中立立场。艺术实践的规律就是，先锋艺术通常先由艺术家发起，然后由艺术界认可，最后成为一种独立的艺术形式。所以，创作行为是对先锋艺术予以著作权法保护的重要切入点，即艺术家具有公共性的艺术活动就是艺术创作，就值得给予相应保护。因为艺术家的先锋艺术比未受过任何专业训练的人的先锋艺术更可信。创作主体身份、公共行为等因素就是识别先锋艺术创作行为的高度盖然性证据。因此，在创作行为与创作结果出现偏离的例外情况下，独创性的判定就需要顺应艺术实践，回归到创作行为的识别与判定上。

四 基于事实描述功能的独创性判定因素

从创作事实切入独创性判定，表达思想与创作自由度就是重要的考量因素。艺术“带有社会性，须留有作品传达情思于观者”[31]64。在作者与读者、观者的交流中，作品表达思想是基础与核心。这也是创作与制造、作品与产品、审美与实用的本质区分。在表达思想的过程中，创作自由度决定了个性的彰显程度。如果创作自由度极其有限，就难以表现创作者的个性，作品也就难有独创性。

(一)独创性判定以作品表达思想为基础

作品的最低要求是表达相对完整的思想。书写单独的字词或乐符，绘制不完整的线条或制造普通物品，可能因没有表达相对完整的思想而不产生作品。要求作品表达思想，并不是对作品所表达的思想进行审查与判断。作品无论表达何种思想，哪怕涉嫌暴力、违背善良风俗等内容，也不因此而失去著作权。要求作品表达思想，实质上是要区分作品与非作品。

在实践中，一部小说、一幅画作、一部电影等常见作品根据经验法则被推定为表达了相对独立、完整的思想，作者表达思想的过程被忽略了。当出现新型对象时，以艺术界的视角来看，是否表达思想、感情或意志就成为重要的判断标准。以视听作品为例，无论对录制品如何进行技术性修复与剪辑，例如画面美化、剪除口误与口头语等，只要不是将其作为电影语言用来讲述故事、表达思想感情等，就不可能产生通常意义的视听作品。视听作品与单纯录制品的区分，并非连续画面效果的质变，而是连续画面内涵的不同。当判定简短表达时，作品与表达思想的关系就会更加明显。在“《我叫MT》案”中，法院就提出：“一个词组或短语如果不能给予读者一个确切的意思，不应认定其有创作性。”(14)北京知识产权法院(2014)京知民初字第1号民事判决书。这也与日本和韩国著作权法规定作品应当表达思想感情这一要件具有一致性。

比较吊诡的是，著作权法在确定保护范围时区分思想与表达，并将表达技巧、思想深度、艺术流派与风格等归入思想范畴不予保护，但是作品又必须表现作者的思想、感情或意志。其中的逻辑自洽性在于著作权法不保护思想，并不代表作品没有思想。除计算机程序、数据库等法律拟制的作品类型外，任何作品都是一种表达思想、感情或意志的艺术形式。文字、声音、动作与造型等是相应作品的表达符号，类似蒙太奇的手法产生的是视听作品的独立表达符号。这些符号成为何种作品取决于如何表达思想、感情或意志。一个极端假设是，将50万字小说的表达顺序完全打乱，使任何两个或两个以上的字词都不属于现有词汇，那么这部作品充其量只能是先锋艺术作品，而不再是小说。因为即使其中蕴含思想，也只能是整体性传达作者对文字表达的某种反叛、愤怒、嘲讽或喜爱之情。思想对表达形式的决定意义由此可见一斑。所以，只有先确定作品表达了思想，才能将其纳入著作权法。只有确定其可以获得著作权法保护，才能进一步将其分割为思想与表达部分，从而确定保护范围。

(二)独创性判定以创作自由度为参照

在作品创作空间较大、创作素材丰富时，不同作者的独立创作成果通常有某种程度的不同。这种不同缘于大量的素材有不同的编排与组合方式，作者可以有多种选择。选择空间的大小取决于素材数量的多寡。素材的数量直接影响或限定排列组合的数量，并形成不同幅度的创作自由度。在一定的创作自由度内，“不同”恰好可以反映作者编排与组合素材的事实。如果创作自由度有限，作者难以作出体现自主性的选择，就需要采取有限表达或唯一表达例外。创作自由度矫正了以不同为判定标准可能导致的对有限表达的“先占”。假如，一种思想的表达方式有五种，第一种与第二种方式确实存在不同，但是由于创作自由度有限，这种不同所具有的利益归属效果应当被难以体现作者的自主性这一事由阻断。在这一意义上，司法实践考虑创作自由度实际也是在个案中贯彻著作权法的二元价值目标。

创作自由度受作品类型、创作风格与流派等因素的影响，但这些因素并不直接否定创作自由度。例如，摄影与写实主义绘画类似，均受到技术以及所表现的客观事物的影响，作者可选择的空间有限。但是，正如判决指出的，不能因所有纪实类作品的共性是素材来源于客观事实，就否定其独创性。(15)参见北京市高级人民法院(2020)京民再127号民事判决书。不同类型作品、不同题材、不同表达形式与不同创作手法有不同且不可对比的创作自由度。正如小说与摄影作品的创作自由度不可比，浪漫主义与现实主义作品的创作自由度也不可比。对同一类对象，只要存在多种表述方式，就可判定创作自由度存在。

视听作品是综合艺术形式，有多种创作手法，可以作为认识创作自由度的范例。无论是基于小说、剧本的视听作品，还是纪实类视听作品，内容或素材并不构成视听作品独创性的一部分。视听作品的基本表达方式是镜头语言，镜头语言的排列组合才是视听作品独创性的判断对象。可以明确的是，采取要素分解方式判断视听作品的独创性并不符合视听作品的创作本质。即使视听作品的素材是现实活动，活动发生的时空顺序不得任意更改，镜头的选择与排列也并不是完全受限。司法实践不会因为拍摄的风景、绘画的对象不具有独创性，就否定摄影作品、美术作品本身的独创性，自然也不应当根据拍摄的体育赛事活动不具有独创性就否定体育赛事直播画面的独创性。在“央视诉PPTV案”中，法院认为对连续画面客体性质的判定可以遵循层进式分析方式，即纯粹从镜头画面的选择与判断入手评估独创性。(16)参见上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初字第88829号民事判决书。这是直面创作本质并暗含创作自由度考量的比较合理的判断方式。

对于前述“一镜到底”类型的电影，拍摄对象的变换具有剪辑效果，因而镜头语言是通过内容的变换而不是画面的剪辑来形成的。创作的自由度体现在拍摄对象的安排中。著作权法并不关注视听作品究竟采取了何种呈现方式，也不关注介质，只关注是否采取了电影理论上要求的创作手法形成了智力成果、产生了值得保护的连续画面。相应地，如果体育赛事直播要通过机位设定拍摄分镜头，直播过程又是在短暂的时间内对传输到控制台的画面进行选择、搭配与组合，那么就与使用蒙太奇手法即采取分镜头与剪辑的方式形成画面并无不同，也具有一定的创作自由度。按照“同等情况同等对待，不同情况区别对待”的正义观念，这类作品也应当具有相同性质的独创性。

由此来看，基于创作自由度来判定作品的独创性或相对不同，必须遵循创作活动的基本规律与已经形成的共识，以艺术界和法律确认的主体间共识推动法律适用的客观化。创造本身就是思维碰撞与创新要素组合的过程，是对基本情节、故事素材、音符、惯常词句、颜色、线条等公共领域的元素进行选择、编排与取舍的过程。这个过程体现出想象力与判断力的运用，艺术化、修辞化、具象化、虚构、摹仿自然等符合创作观念的任何方式的运用。纪实类作品是在特定时空限度内的创造，依然可以具有创作自由度，并能反映作者与作品的事实对应关系。过分强调司法判断的个案特殊性，并将之奉为司法规律，是对法律稳定性与自由裁量的严重误解，也会损害司法判决的权威性。而且，这种违反艺术领域自发秩序的行为也不具有初始合理性。不加论证地适用个人认识对公共秩序是危险的，对特定作者利益的保护也可能是不公平的。

五 结 语

独创性彰显创作美德的理想与逻辑是清晰的，而其判定又是主观化的。理想与现实、逻辑与经验相对立的根源是独创性功能的认知偏差。作品与邻接权客体，并非因独创性高低或有无而成为相互关联的客体。部分邻接权客体虽然具有与作品独创性不同质的独创性，但是无实际的法律意义。部分邻接权客体根本不具有独创性。误解独创性在作品与邻接权客体划分上的功能，会造成独创性的高低与有无之争，也会模糊邻接权客体保护的正当性。独创性的价值评判功能也无合理根据。“最低限度的创造性”所包含的评价性可以通过思想表达二分法来解决。“一定程度的创作高度”实际是指同类作品受著作权法保护的门槛，而非具体作品的保护条件。经济价值标准难以实施，也不具有规范意义。独创性的功能应是描述创作事实，揭示作者与作品的事实关系。在一般意义上，对这一事实的描述可以从创作行为或创作结果的角度展开，对例外情况则应当着重从创作主体身份、行为的公共性等角度考察创作行为。按照事实描述功能，独创性判定应当以作品表达思想为基础，以创作自由度为参照。若离开这个功能约束，独创性的判定难免天马行空，莫衷一是。