开发商名下以物抵债商品房的物权期待权效力的认定及加强

上海段和段（郑州）律师事务所 马社论，李金龙

一、问题的提出

甲房地产开发商公司（以下称“甲公司”）的债权人向法院申请强制执行其名下的商品房，法院在2019年9月对涉案商品房进行了查封。乙是涉案项目的实际施工人之一，2019年2月，甲公司通过以物抵债协议的形式将涉案的数十套商品房抵偿给乙。乙在涉案房屋产权未变更登记至自己名下时又将全部商品房转卖，乙与买受人签订的商品房买卖协议上所写时间为2019年1月至2020年1月。2020年5月法院发出强制执行公告，乙向法院提交执行异议材料。甲公司及其法定代表人因涉及多起刑事、民事案件，甲公司早已无法运转，涉案项目因无预售证等手续无法办理产权登记。因本执行案件涉及近400套商品房，情况纷繁复杂，至今没有结案，乙所提的执行异议也还未得到最终的处理。在法律实务中，本案具有一定的典型性。从已有的判例来看，法院在审理类似案件时，一般是以《最高人民法院<关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定>》（以下称“《执行异议复议规定》”）第二十九条为依据，判断以物抵债形式下的商品房是否足以排除强制执行。第二十九条是对物权期待权的保护，上述案例的情形，是否可以适用第二十九条？应如何适用？最终能否排除执行？本文将以该案为切入点，对第二十九条的适用条件进行讨论，并结合法院对类似案件的裁判现状，论证以物抵债形式下商品房是否可以排除强制执行的问题。

二、执行异议中不动产排除强制执行的要件审查

《执行异议复议规定》第二十九条，明确了产权登记在开发商名下的买受人的物权期待权适用的条件，以排除商品房所涉其他债权人的强制执行。案外人执行异议制度的功能是，在强制执行程序中案外人的合法权益可能遭受侵害时，利用执行异议程序对有争议的法律关系进行甄别，给予案外人实体性救济。法律实务中，案外人也可能利用执行异议的救济机会，通过各种形式，达到拖延、对抗执行的目的。故而，在审查案外人执行异议及审理执行异议之诉时，必须严格审查排除强制执行的适用条件，达到既保护案外人关于涉案标的合法权益，又保障强制执行申请人可以通过执行程序实现其合法权益的法律效果，进而确保各方当事人的合法利益在法律范围内可以被平等保护。不仅可以体现法院强制执行的威严，而且最终能够实现法律的公平正义。笔者认为审查第二十九条的适用条件，应注意以下要点：

（1）合同要件是不动产买受人获得物权期待权保护的基础和前提，执行异议的审查之中应重点审查。首先，从立法目的来看，适用二十九条排除强制执行的基础应该是，案外人与开发商之间存在有效、真实、合法的买卖关系。对于此处的买卖关系，实践中存在两种观点：狭义说，认为应仅限于为实现购买不动产的合同目的而成立的合法有效的商品房买卖合同；广义说，认为除了狭义的理解，还应包含其他能够体现为商品房买卖关系的形式，比如：以物抵债、商品房买卖形成的债权担保。两种观点的主要分歧是，通过以物抵债等形式形成的法律关系，能否适用第二十九条？广义观点认为，如以物抵债，在合法有效的抵债协议基础上，债权被消灭，协议所载的抵偿款也转为交易款项，此时以物抵债也就是一种商品房房款的支付方式，自然可以适用第二十九条。笔者认为，以物抵债协议的合同目的是消灭债权债务关系，并非商品房交易，与第二十九条的立法目的并不契合，因而不可照该条。其次，第二十九条第一项要求商品房买卖合同应符合书面的形式要件，排除了其他形式合同的适用。但是，因为商品房买卖合同网签备案制度的全面推行，若案外人未与开发商签订书面合同，但双方已经办过网签备案，此时因国家权力部门对双方商品房交易的事实进行了确认，所以认为此时符合书面的形式要件。法律实务中，要注意买卖双方串通订立假合同，逃避执行的情况。除了考虑买卖双方的书面合同以外，还应结合网签备案、支付价款等合同履行的事实，来综合判别双方是否存在真实的合同法律关系。最后，第二十九条还要求在法院查封之前签订合同。笔者认为此处的查封之前，应作广义理解，即并非只是在本案申请人所采取的强制措施之前，还应该包括涉案商品房上存在的其他查封措施。案外人在本案之外的查封措施之前另案查封措施之后签订合同，显然其没有尽到签订合同时应尽的合理注意义务，同时，被执行人处置法院已经查封的财产涉嫌非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，双方签订的商品房买卖合同应为无效合同。

（2）第二十九条第二项，保护的是公民最基本的生存权，是本条物权期待权的立法核心，应仔细甄别以保证案外人最基本的生活条件，最大限度降低因本案引起的社会不稳定因素。首先，对于判断涉案商品房是否属于“所购商品房系用于居住”，笔者认为应作宽泛理解，不论是纯粹的居住用房还是商住两用房，只要其具备居住功能就应该符合该条件。不具备居住功能的商品房自然不属于该条件，比如：单纯的商铺、车位。但是，一些具备居住功能但是并未实际用于居住的商品房就不符合该条件，比如：学区房，只是为了所在地区的优质教学资源，并未实际居住；以物抵债，且未实际居住；案外人一次性购买大量房屋。其次，关于“买受人名下无其他用于居住的房屋”的判断，笔者认为不能简单的一刀切，案外人只要名下有两套以上商品房就不符合该条件，这样的断定并不能真正意义上保护公民的生存权。一套商品房无法满足案外人基本生活需要时，另购基本生活需要之内规格的商品房，此时也应该认定符合该条件。

（3）支付商品房买卖合同约定价款的审查关键是对付款事实的审查。案外人主张付款已超过50%的，应提供其通过银行付款的凭证。若仅提供开发商出具的收据或主张以现金形式支付，且无其他证据足以证明付款事实，一般不可认定付款的事实。不过，此时也应该结合个案的情况，比如：当事人的职业、财务能力、付款数额等，综合考量付款事实是否确实已经发生。

三、以物抵债商品房排除强制执行的裁判现状

（1）以物抵债协议很难认定为合法有效的书面商品房买卖合同。《执行异议复议规定》第二十九条，立法目的是保护买受人为实现购买不动产的目的而建立合法有效的商品房买卖合同基础上关于合同下商品房交付及所有权变更的债权。而案外人与开发商签订的以物抵债协议实质属于以物抵债，是债的清偿，性质并非房屋买卖合同，该债权权利包括合同价款所对应的部分借款债权，也包括请求开发商交付案涉房屋的权利，但仍为债权而非物权或者物权期待权，并不当然地包括能否排除执行的民事权益。（(2018)最高法民终275号，（2020）豫民终1334号）

（2）以物抵债的法律效果。案外人与开发商签订的以物抵债协议本质上属于债的范畴，只能表明开发商与案外人达成以商品房抵偿债务的利益安排，该行为产生的直接法律后果是案外人取得要求开发商转移涉案商品房所有权的请求权。此时，创设物权仍然需要按照法律规定的物权变动规则进行所有权的变更，即办理过户登记，才能产生物权变动的效果。在变更登记之前，涉案商品房的所有权仍属于开发商，案外人所享有的法律权益并不优于强制执行申请人。（(2018)最高法民再445号，（2020）豫民终1330号）

（3）债权人将以物抵债形式下未办理过户登记的商品房进行转卖的法律效果。如上所述，在未办理过户登记之前，案外人并未取得涉案商品房的所有权，案外人在尚未取得抵债商品房所有权的情况下与新的买受人签订商品房买卖合同，是以不享有所有权的房屋进行商品房买卖交易。因涉案商品房所有权在未变更至案外人名下时已被查封，故新的买受人不想有对涉案商品房的不动产物权，不能阻却强制执行。（（2018）最高法民终769号）

四、开发商名下以物抵债商品房排除强制执行效力之增强

开发商名下以物抵债的商品房对抗金钱债权强制执行的重点是物权期待权。笔者认为，从现有裁判案例来看，结合物权期待权的基本理论，要增加所讨论语境下商品房的物权期待权，需要从以下方面增强：

（1）案外人在与开放上签订以物抵债协议时，应首先到不动产登记部门确认以物抵债协议所涉商品房未被查封，这是物权期待权的基础；（2）案外人与开发商之间除了合法有效的以物抵债协议，还需要补签正规的商品房买卖合同；（3）开发商按照商品房的正常市场价格给案外人开具足额的收据，有条件的还应该开具合法有效的发票；（4）通过以物抵债协议所得的房屋，案外人应尽快居住使用，并注意保存日常生活的票据，比如：缴费水电费、物业费、网费等日常生活费用的票据；（5）通过以物抵债形式取得大量商品房的个人或公司，应尽快将所涉商品房的产权变更登记至自己名下，否则，很难适用《执行异议复议规定》的第二十九条对抗已有的强制执行措施。总之，本文所讨论语境下商品房物权期待权的增强，不仅要考虑案外人基本的生存权，同时也要注意尽量向第二十九条所要求的要件靠拢。