非法经营罪兜底条款解释方法的反思与重构

张泽辰

我国刑法设置了大量兜底条款，仅刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中便有180处，使用“其他”表述的有169处，使用“等”表述的有11处。这些兜底条款的设置延展了刑法的适用范围，但立法语言模糊性又造成了兜底条款的扩张适用，使得部分罪名成为“口袋罪”。《刑法》第225条非法经营罪便是典型案例，采用“3+1”立法模式的非法经营罪在实践中表现出了严重的“口袋化”倾向，且正在逐渐泛化至全部经济生活领域。从而，为找到非法经营罪兜底条款司法适用“去口袋化”的正确路径，(1)本文所述非法经营罪兜底条款指《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而不包括本条前两项中的“其他”，特此说明。本文拟从非法经营罪兜底条款“去口袋化”的解释论转向、非法经营罪兜底条款既有解释规则的反思及非法经营罪兜底条款递进式解释方法体系的建构三方面进行具体论证。

一、非法经营罪兜底条款“去口袋化”的解释论转向

部分学者将非法经营罪“口袋化”问题归咎于刑事立法不善，他们提出“口袋化”思维入侵非法经营罪的主要或直接原因是立法者采用了“空白罪状+兜底条款”的高度抽象立法模式，(2)参见高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命》，载《政治与法律》2012年第3期。该立法模式非但没有能够设置协调的指引规范，也没有能够建立起明确的行为类型。(3)参见葛恒浩：《非法经营罪口袋化的成因与出路》，载《当代法学》2016年第4期。司法者无法从非法经营罪条文中得到明确裁判指引，只能根据经济运行形势及社会安全态势选择性地进行定罪处罚。因此，为实现对非法经营罪兜底条款司法适用的“去口袋化”，“罪名取消论”者提出非法经营罪设置本身合理性就应该受到置疑，作为对罪刑法定原则反动的罪名，(4)参见徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年第6期。需要在后续修订刑法过程中果断取消，并且删除现有非法经营罪第四项兜底条款的内容，用非法经营专营专卖物品罪及买卖经营许可证罪、批准文件罪等进行替代。(5)参见徐松林：《我国刑法应取消非法经营罪》，载《法学家》2003年第6期。相较而言，“条文修改论”者观点比较缓和，仅提出需要根据非法经营罪前三项列举情形的共性特征，在第四项兜底条款前加上“未经主管部门许可或批准”作为限定条件。(6)参见田宇航、童伟华：《从罪刑法定的实质侧面对兜底条款的分析——以非法经营罪为例》，载《河北法学》2015年第8期。后者观点具有一定的合理性，日后修改时,立法者可予以考虑，但前者“罪名取消论”观点实不足取，主要有如下三个方面的理由。

其一，“罪名取消论”误读了罪刑法定主义明确性与模糊性的关系。“罪名取消论”认为非法经营罪第四项兜底条款的模糊性与罪刑法定主义实质侧面的明确性相悖。但是人类的认知模糊与语义模糊决定了建立在成文法基础上的刑法规范必然同时具备明确性与模糊性双重特征，(7)参见付玉明、陈树斌：《刑法规范的明确性与模糊性——诠释学视野下的刑法解释应用》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第6期。“法律只能订立一些通则，不能完备无遗，不可能规定一切细节，把所有的问题都包含进去”。(8)参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第163页。因此，以非法经营罪兜底条款具有模糊性作为证立违反罪刑法定主义明确性的理由并不具有说服力。陈兴良教授曾旗帜鲜明地反对将模糊性概念引入刑法领域，其认为与科学或哲学上明确与模糊不可分不同，法律上明确与模糊是可以进行界分的，将科学上的模糊性理论置换到刑法领域，会使相关研究陷入虚幻，失之荒谬。(9)参见陈兴良：《刑法的明确性问题:以〈刑法〉第 225 条第 4 项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。如果严格贯彻之，将使包括非法经营罪在内的所有兜底条款都成为不合理立法的例证。但陈兴良教授一方面主张在刑法中排除对模糊性问题的思考，另一方面却将相对明确性划入明确性的范畴。(10)参见陈兴良：《刑法的明确性问题:以〈刑法〉第 225 条第 4 项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。可见，他也承认罪刑法定主义要求的明确性只能停留在相对明确性的程度，要求立法者制定绝对明确的刑法只是一种不切实际的幻想而已。(11)参见杨剑波: 《刑法明确性原则研究》，中国人民公安大学出版社 2010 年版，第72 页。笔者认为，动辄对刑法不明确(或相关条款的模糊性)提出批评的做法才更应该被反思，进行非法经营罪“去口袋化”问题研究时应该多关注如何进行规范的兜底条款解释，以约束司法者的解释行为，防止司法者逾越权限依照自身需求进行“偷龙转凤”式的口袋性解释。(12)参见姜涛：《经济刑法之“兜底条款”的解释规则》，载《学术界》2018年第6期。

其二，非法经营罪兜底条款的设置符合国家治理经济犯罪的需要。“罪名取消论”者认为非法经营罪与市场经济价值取向相悖，具有过度干预市场竞争，阻碍市场健康发展的负面作用。(13)参见徐松林：《我国刑法应取消非法经营罪》，载《法学家》2003年第6期。但该论者没有看到，市场经济中不仅包含自由竞争、主体自治及利益最大化，而且还包含国家规范、市场秩序及不得损坏公共利益，(14)参见陈惜珍：《论非法经营罪存在的合理性》，载《法学杂志》2007年第5期。即便是标榜为西方纯粹自由市场经济“楷模”的美国也在逐渐向加强国家干预方向转型。(15)参见何自力：《加强国家干预：美式市场经济在转型》，载《红旗文稿》2013年第2期。国家适当干预市场运行并不是对市场经济的阻碍，反之是为了市场更好的、更健康的发展，非法经营罪中设置兜底条款目的便在于此，立法时处于市场经济初期，受限于认知水平和发展水平，立法者不可能预见到所有非法经营行为类型，“使用‘兜底条款’的立法技术，可以实现法条蕴含范围的最大化，并可以通过这种有效提升刑法规范张力的方式强化社会保护。”(16)刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用：抢帽子交易刑法属性辨正》，载《中外法学》2013年第6期。如果按照“罪名取消论”者的主张将非法经营罪第4项进行删除，实践中又该如何应对不断涌现的新型非法经营犯罪行为呢？司法者只能等待刑法修正案的出台将新型非法经营犯罪行为添置于《刑法》第225条中，否则便不能以成立非法经营罪追究行为者的刑事责任。受刑法修正案出台程序繁杂与时间较长等影响，立法者很难为司法实践处置新型犯罪提供所需要的规范支持。可见，非法经营罪兜底条款的设置符合国家治理经济犯罪的需要，“运用空白罪状和弹性条款的叠加，使得大量同类未知行为纳入到犯罪圈，保持对这些未知行为适用刑法的可能性，迎合了社会转型时期对犯罪惩治和社会秩序价值的追求，更反映了在转型时期人们的安全焦虑和强化自身安全的立法愿景”。(17)王群：《口袋罪何以正确适用》，载《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2017年第2期。

其三，非法经营罪的设置本身便是在做“去口袋化”的努力。“罪名取消论”认为“非法经营罪从它诞生的那天起便是一个标准的‘口袋罪’；从投机倒把罪到非法经营罪是由一个‘大口袋’到‘无限大口袋’的嬗变过程。”(18)赵兴洪：《非法经营罪：一个亟待废除的“口袋罪”》，载《金融法苑》2005年第1期。这一批判并不合理，从立法者设立非法经营罪的目的来看，其并非是要设立一个“无限大口袋”；相反却是在为缩小原投机倒把罪的“袋口”作出努力。在分解投机倒把罪后，立法者没有停止“去口袋化”的努力，继续以决定、修正案的形式对非法经营罪的犯罪类型予以明确，以防止司法的肆意认定，如新增了“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的”行为、新增了“非法从事资金支付结算业务的”行为。这种看似扩张非法经营罪适用范围的新设行为，实际上却是将原本已包含在本罪适用犯罪内的行为予以明确化，将对相关犯罪行为的定性权限从司法者手中收归到立法者手中，让司法者在进行罪与非罪的判断时只能依照明确的刑法规定。“2009年2月28日，《刑法》修正案(七)》在明知最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《传销批复》)将从事传销活动解释为非法经营罪的前提下，新设组织、领导传销活动罪，将其从非法经营罪中剥离。这不仅表明立法者自己在贯彻非法经营罪‘去口袋化’的过程，也在纠正司法实践将非法经营罪作为一个‘口袋罪’适用的做法”。(19)郑勇：《非法经营罪的扩张：原因及对策》，载《中国刑事法杂志》2018年第1期。即使目前非法经营罪在司法适用中确实已成为“口袋罪”，但却不应该将立法者所作的种种努力予以否定，草率的主张删除非法经营罪兜底条款并修改相应的罪名。

实际上，只要是带有兜底条款的罪名便会有“口袋化”的风险，只是口袋袋口大小不同，立法者不可能在出现兜底条款司法适用泛化现象时便删除相应的兜底条款，主张取消非法经营罪不免有望梅止渴之嫌。(20)参见张伟：《非法经营罪的限制适用及其方法》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第24卷)，第272页。况且，兜底条款并不是滋生口袋罪的唯一空间，力图通过消除兜底条款以解决口袋罪问题也不现实。(21)参见于志刚：《口袋罪的时代变迁当前乱象与消减思路》，载《法学家》2013年第3期。在非法经营罪“口袋化”问题上，孙万怀教授曾言：“经过司法解释的不断扩张和司法判例的不断创新，非法经营行为得到不断拓展，使得非法经营罪又成了一个新的‘口袋罪’。”(22)参见孙万怀、邓忠：《非法经营保安业务实践定性的合理性质疑》，载《甘肃政法学院学报》2013年第1期。这个论断是合理的。司法机关制定司法解释时在援引“国家规定”时存在的“假参照”与“不参照”现象便是很好的证明。“假参照”的如2002年《非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品案件的解释》第2条，参照的实际上是国家药监总局等部门联合印发的《关于严厉打击非法生产经营和使用盐酸克伦特罗等药品的违法行为的通知》。“不参照”的有2000年5月24日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《扰乱电信市场管理秩序案件解释》)，该司法解释早于2000年9月25日出台的“国家规定”《电信条例》。(23)参见欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，载《法学》2012年第7期。从而，笔者认为实践中导致非法经营罪“口袋化”的主要原因不在于设置了第4项兜底条款，而在于规范解释规则的缺失使得司法解释与司法裁判存在恣意的可能。

在研究非法经营罪相关问题时，正确做法是将“去口袋化”视角从主张“罪名取消论”或“条文修改论”的立法论转向解释论。如“罪名取消论”或“条文修改论”者展示的观点，立法论者内心深处渴望追求完美无缺的法律条文，他们通过积极的批判与反思去寻找现行法律条文中的错、漏及矛盾之处。这种追求理性完美法律的立法论思维会对现行法律的权威性与可信性造成损害，对建立起全社会“信法为真”的法治理念与法律秩序具有负面影响。(24)参见肖建国：《从立法论走向解释论：〈民事诉讼法〉修改的实务应对》，载《法律适用》2012年第11期。其实，“当下的法治中国建设中，我们正在经历一场从‘法律创设’到‘法律解释’的法学研究重心转向”。(25)参见宋保振：《法律解释规则运用研究》，华东政法大学2017年博士学位论文。既然选择了信仰法律，便不可以随意主张对之进行改废。面对个别现行法律司法适用存在疑难时，需要率先尝试对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文修改为“理想”的法律规定。(26)参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第3页。只有当穷尽各种解释方法还是没有办法妥适地解决问题时，才可以后置性地思考如何修改法律。具体到非法经营罪“去口袋化”问题上，解释论者相比于立法论者，其更注重对非法经营罪兜底条款的规范解释，更乐于思考以何种路径展开对非法经营罪兜底条款的解释才能够防止司法机关假借解释之名，行不当扩张之实。

二、非法经营罪兜底条款既有解释规则的反思

除“罪名取消论”与“条文修改论”等立法论外，在非法经营罪“去口袋化”问题上，多数刑法学者坚持“限定解释论”立场，解释非法经营罪兜底条款时只要遵循同类解释规则，明确“违反国家规定”的内容及明确兜底条款的行为类型即可。(27)参见王弘宁：《非法经营罪去“口袋化”之路径——以“入罪”与“出罪”的双向互动为视角》，载《社会科学战线》2017年第9期；于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，载《法学家》2013年第3期；马春晓：《非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径—基于司法实务的分析立场》，载《中国刑事法杂志》2013年第6期；王立志：《非法经营罪之适用不宜无度扩张——以零售药店向医疗机构批量售药之定性为视角》，载《法学》2016年第9期；孙万怀、邓忠《非法经营保安业务实践定性的合理性质疑》，载《甘肃政法学院学报》2013年第1期等。可是，单独依靠同类解释规则能否起到对非法经营罪兜底条款限定解释的作用呢？又能否正确完成对非法经营罪兜底条款的解释任务呢？这两点都值得质疑。同类解释规则，也被称为同质解释规则、只含同类解释规则，起源于罗马法中的jusdemgenier“是指证书、制定法等文件中先写上特定的事项，然后再附加一般事项时，应当解释为：一般事项只限于与特定事项同类的事项”。(28)致远：《文义解释法的具体应用规则》，载《法律适用》2001年第9期。储槐植教授最早将之引入我国，提出对于兜底条款的理解须结合例示情形，只可与例示情形同类，而不能是不同类的内容。(29)参见储槐植: 《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社 1996 年版，第 359 页。那么，我们应该如何理解非法经营罪中的“同类”呢？又用什么标准来判断某行为是否与前三项列举事项归属于“同类”呢？

“限定解释论”在非法经营罪“同类”的判断标准上基本取得共识，即《刑法》第225条前三项规定的非法经营行为与国家经营特许制度相关，(30)参见肖中华：《空白刑法规范的特性及其解释》，载《法学家》2010年第3期。所以同类解释规则中的同类应被解释为“违反国家特许经营”，如果不满足本要件则必然不可能成立非法经营罪。本种从已列明条条文的行为类型中获取同类信息的方法，(31)参见张艳丹、马渊杰：《“经济刑法”中的兜底规定初探》，载《法学杂志》2010年第9期。又可被称为“同一类型说”。持本说者基本都倾向于对刑法兜底条款进行严格限制解释，以防止刑法兜底条款口袋化为基本预设。(32)参见王安异：《对刑法兜底条款的解释》，载《环球法律评论》2016年第5期。若再作细分，在非法经营罪“同一类型说”内部又可分为以下三种学说。(1)行为与结果同质说，持本说者认为经济犯罪中兜底条款的范围应该与列明事项在行为与结果方面都具有同质性，仅仅由结果同质性不成立犯罪。(33)参见蔡道通：《经济犯罪 “兜底条款” 的限制解释》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。(2)行为同质说，持本说者认为只要某行为与本罪前三项列明事项在行为模式性质与程度方面又同等性便可成立非法经营罪。(34)参见王立志：《非法经营罪之适用不宜无度扩张——以零售药店向医疗机构批量售药之定性为视角》，载《法学》2016年第9期。(3)行为或结果同质说，持本说者认为如果确定了某行为或结果与非法经营罪前三项列明事项规定相似，便可以确定其符合非法经营罪的构成要件。(35)参见富饶、姚万勤：《非法经营罪堵截条款限制适用》，载《社会科学家》2017年第10期。不难发现，三种学说中对非法经营罪兜底条款限制解释程度最高的是行为与结果同质说;作最低的是行为或结果同质说，但无论限制解释程度高低与否，三者都主张从已列明事项行为类型中寻找入罪的依据，而没有选择在已列明事项外以“损害法益”“实质内涵”等作为同质判断的标准。

这种对非法经营罪严格解释的立场，体现了刑法学者对非法经营罪“口袋化”的担忧，也可满足刑法学者对非法经营罪“去口袋化”的期望。但还需验证一个问题，本种解释立场是否可以推及用于解释其他刑法兜底条款呢？同类解释作为刑法解释的一种类型，决定了有关“同类”的判断标准应该可以被推及应用到所有罪名兜底条款的解释。但是经过验证可知，“同一类型说”在处理一些案件时会得到不合理的结论。比如，其一，抢帽子交易行为的司法认定中，如果持“同一类型说”立场会得到无罪的结论。(36)参见何荣功：《刑法“兜底条款”的适用与抢帽子交易》，载《法学》2011年第6期。因为《刑法》第182条前三项列明情形为连续买卖、合谋买卖与自我买卖等价量操纵行为，这些行为都是通过虚假的证券、期货交易行为使得相关市场交易价值处于异常水平。抢帽子交易行为作为资本操纵行为类型，并不属于价量操纵行为类型，从而与例示条款中的行为不是“同一类型”，应认定为无罪。但正如刘宪权教授所批评的，这种解释没有正确把握经济学基本原理，在证券、期货市场行为中价量操纵虽为重要形态，但不能将价量操纵等同于市场操纵。与价量操纵相同，资本操纵也是市场操纵的常见形态，资本操纵可通过控制、误导投资者的资本决策与行为，严重阻碍证券、期货市场资本自由、真实价格发现和投资规模的可能，一样可起到操纵证券、期货市场的作用。(37)参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，载《中外法学》2013年第6期。可见，采用“同一类型说”将类似于抢帽子交易行为的资本操纵行为都排除在操纵证券、期货市场罪兜底条款的适用范围外的结论并不合理，它不仅不符合经济原理，而且与域外通常将抢帽子交易作为市场操纵的一种行为类型之做法也不相符。(38)参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用》，载《中外法学》2013年第6期。

其二在，反向刷单行为的司法认定中，“同一类型说”将被排除破坏生产经营罪的适用。依照“同一类型说”的立场，《刑法》第276条中的“其他方法”应该被理解为与已列明的“毁坏机器设备”或“残害耕畜”行为方式的暴力程度相同。反向刷单行为不能被理解为与已列明行为同类的暴力破坏生产经营的行为。(39)参见叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，载《法学》2018年第3期。“反向刷单行为虽然造成了他人的财产损失，破坏了他人的生产经营活动，但这是通过损害他人商誉的不正当竞争方法造成的，因而也不构成破坏生产经营罪”。(40)陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，载《清华法学》2017年第5期。但是如果按照本种理解，将使得破坏生产经营罪只能适用于工业社会与农业社会。在网络社会已成为平行于自然社会的第二犯罪空间的今天，(41)参见于志刚：《网络犯罪的发展轨迹与刑法分则的转型路径》，载《法商研究》2014年第4期。如果还仅要求破坏生产经营的手段只能是暴力直接破坏生产资料的行为，那么本罪将在网络社会中无从适用，出现在网络社会中的大量破坏生产经营的行为，即使在危害程度方面远高于传统的“破坏机器”“残害耕畜”等直接破坏生产资料的行为，也不能被认定为破坏生产经营罪。然而，立法者并没有意愿将破坏生产经营的行为局限于暴力破坏生产资料的行为，非暴力的不按照规定工艺程序生产使产品作废等行为也被立法者视为破坏生产经营的行为(42)参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012版，第107页。反向刷单中的恶意好评行为虽没有采用暴力行为给计算机设备造成直接损害，但恶意在竞争店铺内购买商品并给予好评以触发电商平台搜索降权惩戒机制的行为，给竞争店铺的正常生产经营造成了严重的破坏，如果已达到法定定罪量刑标准，还是应该被认定为“使用直接破坏生产资料以外的其他方法破坏生产经营”，成立破坏生产经营罪。(43)参见李紫阳、朱佩：《反向刷单行为的刑法规制——以南京市反向刷单第一案为例》，载《金华职业技术学院学报》2018年第1期。

可见，使用“同一类型说”处理非法经营罪问题时虽可得到合理的结论，但却很难被推广运用于全部罪名的兜底条款解释。基于此，有学者提出与背信损害上市公司利益罪、非法经营罪等兜底条款典型类型不同，个别犯罪的实质特征及其规范抽象(兜底条款)可能并不完全等同于该罪条文明示行为类型的共同特征，这意味着不能基于同类解释的惯常思维诠释刑法上所有的“兜底条款”。否则将陷入两个误区：基于刑法未明示的行为方式与明示的行为类型不具有共同特征的结论，直接排斥兜底条款的适用；牵强解释刑法并未明示的行为方式与明示的行为类型具有共同特征，不当纳入兜底条款予以归责。(44)参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用：抢帽子交易刑法属性辨正》，载《中外法学》2013年第6期。从而，同类解释规则应该被理解为：应当与该罪明示的行为类型或该罪的实质内容具有相同的特征。(45)参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用：抢帽子交易刑法属性辨正》，载《中外法学》2013年第6期。如此，便形成了包括但不限于“同一类型说”的“实质相同说”，把“同一类型”视作兜底条款解释的应有之义，而“实质相同”作为兜底条款解释的扩张之义。该种“实质相同说”确实可以完成对非法经营罪等典型兜底条款的解释任务，也可以顺利解决非典型的操纵证券、期货市场罪与破坏生产经营罪等罪名兜底条款的解释任务，有一定的合理性。

但这是否意味着“实质相同”同类解释就可以单独完成刑法兜底条款的解释任务？秉持更具有合理性的“实质相同说”是否就能实现限制非法经营罪适用范围不当扩张的作用？对前者而言，答案明显是否定的。“实质相同说”并不是解决刑法兜底条款解释问题的不二法门，更不具有“包打天下”的功效，其仅仅是体系解释方法的细化解释规则而已，虽然重视法条内部各项之间的协调关系，但却对法条与法条、刑法与他法间的关系漠不关心。这使得如果采用同类解释规则去解释非法经营罪的兜底条款时，很容易误导人们不再关注某项解释是否与前者“国家规定”相协调，甚至很容易会为不尊重“国家规定”的越法解释提供条件。可以说，“只含同类规则的视线始终不离刑法中的列举事项，并非注意到不同部门法之间的衔接，其体系思考受到了很大的限制”。(46)参见王安异：《对刑法兜底条款的解释》，载《环球法律评论》2016年第5期。另外，类比推理是同类解释规则的逻辑起点，即在各种事物间寻找类比参照物，并以本参照物为桥梁建立起案件事实与法条兜底条款间的对应关系。作为法律推理方法，类比推理在任何部门法的立法及司法过程中都会予以贯彻。但是，如果不能清晰辨别类比推理与类推解释，推崇类比推理者便很容易跃进到对类推解释的推崇，在经济犯罪兜底条款解释领域已经有学者明确主张使用类推解释，以考夫曼类推理论为支撑，将类推解释定义为在法律有明文规定的情况下，根据本质完全相同的属性推导出一个新的类型。(47)参见姜涛：《经济刑法之“兜底条款”的解释规则》，载《学术界》2018年第6期。不难发现，该学者主张的类推解释与同类解释规则中的“实质相同说”极为相似，都是主张在已列明事项外，根据犯罪的本质属性发现新的犯罪行为类型。虽说该学者对类推解释与类推适用内涵进行了区分，并对类推解释的内涵进行了限定，但是明确告诉司法者可以在非法经营罪等兜底条款解释中使用类推解释方法，便很难说最后的司法适用结论是类推解释还是类推适用的结果。同时，该学者并没有为经济犯罪兜底条款类推解释构建起可共操作的解释方法体系或具体解释路径，这又容易使得司法者在司法功利主义引导下向不受约束的类推适用不断迈进。相似的问题同样存在与“实质相同说”中，该说也没有提供明确的认定“犯罪本质”的解释规则，一样很难约束司法者的具体司法适用行为。

司法者在实践中采用的便是“实质相同说”，但采用该学说后，非法经营罪兜底条款的适用范围并没有受到严格限制，反而“实质相同说”不断泛化非法经营罪的“犯罪实质”，将市场秩序也视为非法经营罪的“犯罪实质”。有学者对2649份非法经营罪判决书进行了实证分析，发现司法者认定的非法经营犯罪行为类型已基本泛化到经济生活的所有领域，从六合彩、生猪屠宰、外汇等到特种设备、收割机、纯净水等。这些裁判也表明司法者已不再受司法解释的约束，除去依照司法解释进行判决案件外，还开拓出了192件新类型的非法经营行为。(48)参见潘娟：《从“口袋化”到“去口袋化”：非法经营罪兜底项规制范围的司法限缩——基于《刑法》第225条第4项运行样态的分析》，载《山东法官培训学院学报》2019年第1期。明显，“同类解释规则、犯罪客体要件都难以阻碍司法实践扩张适用《刑法》第225条第4项的步伐”。(49)参见欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，载《法学》2012年第7期。正是对本种非法经营罪司法泛化现象的担忧，部分学者开始主张将非法经营罪兜底条款的解释权限从法官手中收归到最高司法机关，由司法解释对兜底条款包含的行为类型进行统一规定。(50)参见莫洪宪、罗钢：《非法经营罪司法解释再解读—以城市违法建设出售行为为例》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期；姜涛：《经济刑法之兜底条款应由司法解释予以明确》，载《净月学刊》2017年第4期，第23页；刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用：抢帽子交易刑法属性辨正》，载《中外法学》2013年第6期等。本建议有其合理性。但司法实践也早已证明，如果没有其他更为规范的兜底条款解释方法体系，仅仅依靠同类解释规则，即便将非法经营罪兜底条款解释权限收归最高司法机关也不能阻挡司法者的越权解释行为。笔者认为，目前的当务之急是破除唯同类解释规则的兜底条款解释观，构建起更为标准清晰、规则明确、逻辑严谨的解释方法体系，该解释方法体系内容包括但不限于同类解释规则，在同类解释规则外寻找限制司法者泛化解释非法经营罪兜底条款的有效条件。

三、非法经营罪兜底条款解释方法体系的建构

正是因为发现了只含同类解释规则的弊端，部分学者也开始自觉地从同类解释规则外寻找限制解释条件，如提出“实质解释+规范保护目的”的解释方法，(51)参见李谦：《刑法规范中兜底条款的同质性判断标准—以全国首例“恶意刷单”案为切入点》，载《法律适用·司法案例》2018年第4期。或主张引入法益保护目的对同类解释规则进行限缩。(52)参见王华伟：《刷单炒信的刑法适用与解释理念》，载《中国刑事法杂志》2018年第6期。两者观点均具合理性，却在结果论证方面略显粗糙。其碎片化地提出用规范保护目的或法益保护目的来限制同类解释的解释规则，也仅在部分案例中具有显著作用。比如“王力军非法经营玉米案”，该案中王力军非法经营玉米的行为符合非法经营罪的犯罪构成，但却没有造成实质法益侵害或没有违反规范保护目的，应不予以定罪。相较而言，笔者更主张在进行非法经营罪兜底条款解释时，不要将所有的目光都投置在同类解释规则这一“毕其功于一役”式的法律解释规则，而是选择综合文义解释、体系解释、目的解释等各种解释方法，建构起“递进式”的非法经营罪兜底条款解释方法体系，以发挥各解释方法在限制非法经营罪兜底条款适用范围时的独特作用。

“递进式”的解释方法体系可以为司法者提供清晰的解释思路，但各个解释方法间应该如何“递进”呢？这关涉对解释方法位阶问题的认识，有学者认为应该按照文义解释、体系解释、历史解释、目的解释及合宪性解释的顺序进行。(53)参见苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，载《中国法学》2008年第5期。也有学者认为“在各项解释论据相互抵触的情形下，它们之间并不存在某种为理性所要求的严格次序”。(54)参见[德]德齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第66页。总体上，笔者虽认为各个解释方法间不存在固定位阶顺序，但却有大致的思维逻辑可循：在文义解释最广范围内，综合运用体系解释等解释方法得到初步解释结论，最后将目的解释作为最终检验限制条件。如果在文义最广范围内初步解释结论，却明显与规范保护目的相冲突，则应以目的解释为工具对先前解释结论进行修正，但须注意最终结论仍然应该受到文义解释的约束。文义解释与目的解释具有决定性作用，两者在同一层级，任何解释结论都应该以满足这两种解释方法为前提。正确的解释必须同时符合文言和法律的目的，仅仅满足一个标准是不够的。(55)参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第35页。从而，本文拟以“文义解释为首、体系解释为次、目的解释为终”的“递进式”思维建构非法经营罪兜底条款解释方法体系。

(一)文义解释为首

文义解释通常多被理解为字面解释。但也有学者作出了宽泛的解释，即将文义解释视为包括字面解释、限缩解释、合宪解释、体系解释、语法解释、比较解释等多种解释方法的范畴。(56)参见陈金钊：《文义解释：法律方法的优位选择》，载《文史哲》2005年第6期。但前者失之过窄，若将文义解释仅理解为字面解释将很可能使司法审判演变为“查字典”游戏，毫无解释与变动的空间。后者失之过宽，将合宪解释、体系解释、比较解释等其他解释方法纳入文义解释后，将使得刑法解释除却文义解释外别无他物。结合文义模糊性与多义性特征，笔者认为，可将文义解释稍作广义理解，把基于文义的限缩与扩张解释纳入其中。平义解释即为字典含义诠释，一般该种诠释结果可代表文字的通常含义，其应作为限缩与扩张解释的基准。而对文本的限缩与扩张解释则应该以立法原意和规范保护目的作为解释限度，即使在文义范围内但不符合以上两点要求，则应该排除对该解释结论的司法适用。对于非法经营罪而言，文义解释的重点在于如何理解《刑法》第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这又包含了两个须解释的关键词，一个为“经营行为”，一个为“市场秩序”。

在“经营”字典含义，意指“筹划与管理”“计划与组织”，但这两者界定都过于宽泛，很难被实际应用于限缩非法经营罪第四项兜底条款的适用范围。然而，既然作为一种被“筹划与管理”“计划与组织”的行为，就排除了偶尔、临兴等行为，应该是指在时间上具有一定持续性的行为。另外，立法者在《刑法》第225条第4项中对“经营行为”使用了“其他严重扰乱市场秩序的非法……”的限定语，从而，“经营行为”又需要与“市场秩序”相关，属于市场行为的一种。(57)参见王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考——以非法经营罪若干条款为基准》，载《中国法学》2005年第6期。再参考全国人大法工委刑法室的意见，其认为“这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件：(1)这种行为发生在经营活动中，主要是生产、流通领域……”(58)参见全国人大法工委刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第458页。转引自武良军：《非法经营罪堵截条款异化之研究》，载《环球法律评论》2014年第5期。可见，“经营行为”不仅是市场行为，而且应该被限缩在生产、流通领域。如此，便形成了对“经营行为”的文义解释结论：在生产、流通市场领域，具有一定时间持续性的营利行为。同时，如果行为没有侵犯到市场秩序，根据罪刑法定原则便不能以非法经营罪定罪处罚。这样，“扰乱市场秩序的经营行为”可被理解为“在生产、流通市场领域，具有一定时间持续性的营利行为，但该行为的实施扰乱了合法的市场秩序”。得到这些初步结论后便可以将一些不符合文义解释结论的行为排除在非法经营罪兜底条款适用范围外。

比如说，在“黄光裕非法经营案”中，(59)参见北京市第二中级人民法院(2010)二中刑初字第689号刑事判决书。黄光裕为归还境外赌债，通过地下钱庄进行资金对冲，境内交付人民币，境外获取港币。在此过程中黄光裕并没有“营利的目的”，很难被评价为具有“经营行为”。进而，法院认定其构成非法经营罪的判决便值得商榷，正确处置方式应该是以没有“营利目的”排除对其适用非法经营罪。“判断非法经营罪不能将‘惩治外汇犯罪决定’与刑法条文相割裂，而应当目光穿梭流转于两者之间，找寻它们的交集而不是仅以行为符合‘非法买卖外汇’就匆忙定性。”(60)参见杨兴培、吕鼎：《论非法经营罪的司法适用—以非法买卖外汇为视角》，载《法治社会》2018年第6期。再比如，实践中曾将贩卖人体器官的行为认定为非法经营罪，但《人体器官移植条例》第3条明文禁止任何人从事任何形式的人体器官买卖行为，这说明在我国境内根本不可能出现合法的买卖人体器官的市场，更不用谈符合法律规定的买卖人体器官市场的“市场秩序”，没有对合法市场秩序的破坏，就谈不上以存在扰乱市场秩序的营利行为认定成立非法经营罪。对此，《刑法修正案(八)》可提供佐证，立法者增设《刑法》第234条之一“组织出卖人体器官罪”，但却没有将之放在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，而是将之放在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，由此不难证明买卖人体器官的行为更多的是对人格尊严、公序良俗及社会道德的一种侵害，而非扰市场秩序。

(二)体系解释为次

刑法学者经常将体系解释局限在刑法内，如张明楷教授认为体系解释是指“根据刑法条文在刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法”。(61)参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第144页。不同的是，笔者认为刑法体系解释不必将解释对象限缩在刑法条文或刑法条款间：而应该将之拓展到条文体系、章节体系、刑法典体系、法秩序统一体体系及社会共同价值体系等五层面。(62)参见高维俭、王东海：《刑法体系解释层次论——兼以“赵春华案”为实践检验样本》，载《现代法学》2019年第3期。

1.刑法条文内部的体系协调。对非法经营罪兜底条款的解释应该满足刑法条文内部体系协调的要求：包括非法经营罪与其他条文间的协调；非法经营罪第4项与前三项间的协调。正如梁根林教授所言：“论理解释是超越被解释的刑法文本词语的通常字面含义范围进行解释，但这种超越应当是一种有序的、渐进的超越，而非天马行空、纵横驰骋的对刑法文本进行任意和自由的解释。”(63)梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，载《中国法学》2004年第3期。体系解释作为论理解释的重要方法，依照其得出的结论很可能会对文义解释结论进行再度限缩与修正。

非法经营罪作为扰乱市场秩序的犯罪行为，在刑法典中被放置在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中。此时，又可对“市场秩序”进行再度限缩解释为“合法的市场经济秩序”。合法的市场经济秩序范围广泛，包括市场准入秩序、市场行为秩序、市场结构秩序和市场退出秩序等。从非法经营罪内部各项关系看，本罪调整的市场秩序应该限缩于市场准入秩序，即本罪保护客体为市场准入制度。对《刑法》第225条第1、3项保护客体为市场准入制度，学界不存在争议。存疑的是第2项中买卖“进出口原产地证明”的行为，“其法益侵害绝对不能拘泥于威胁进出口配额，即所谓侵犯市场准入制度，而应该包括各种威胁结算货款、索赔理赔、进口通关验收等”。(64)王安异、刘佩璇：《非法经营罪的兜底功能》，载《江西科技师范大学学报》2016年第4期。本观点值得商榷。“进出口原产地证明”及其他批准文件同市场准入制度密切关联，获取这些文件是准许进入某些需要许可经营领域的资格性要求，非法买卖这些文件将会造成国家对这些领域的管理失控，使得相关准入限制形同虚设，这也是对国家市场准入制度的间接侵犯。(65)参见郑勇：《非法经营罪的扩张:原因及其对策》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。同类解释在处置条文内部各项关系时具有重要作用，在对非法经营罪这类刑法兜底条款典型情形进行解释时，无论采用“同一类型说”还是“实质相同说”，都可以按照已列明的行为类型推导出本罪的犯罪实质，正确定位本罪的保护法益，明确本罪第四项仅可将违反市场准入制度的行为涵摄在内。

但部分司法解释的制定却并没有将特定市场的准入秩序作为保护的对象，而是认为只要是“违法+经营”行为便成立非法经营罪。如“两高”2002年发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料或者动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条将生产、销售添加了盐酸克伦特罗等禁用药品的饲料或动物饮用水，或明知是添加了盐酸克伦特罗等禁用药品的饲料或动物饮用水而进行销售的，如果情节严重的话，可认定属于非法经营罪第四项兜底条款的涵摄对象，以非法经营罪定罪处罚。但是该种在饲料或动物饮用水中添加盐酸克伦特罗等禁用药品的行为一直都是国家所禁止的行为，并不存在所谓的在获取国家准入资格后便可以合法的向饲料后动物饮用水中添加禁用药品的可能。既然没有市场准入制度被破坏，那么也就很难将本种添加禁药的行为纳入到非法经营罪第四项兜底条款的涵摄范围。

2.刑法条文外部的体系协调。正确适用非法经营罪，还要求解释时保持刑法条文外部的体系协调。《刑法》第225条规定“违反国家规定……”。可见，对“国家规定”范围的理解将直接影响非法经营罪的适用范围，而正确把握“国家规定”则是避免非法经营罪成为“口袋罪”的第一道屏障。(66)参见王恩海：《最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用》，载《法治研究》2015年第4期。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”这样的话，地方人大及其常委会制定的地方性法规、国务院所属部门出台的部门规章及地方人民政府执行的行政规定，一般都不应该成为非法经营罪司法裁判的参照依据，也不应该成为司法解释的依据。之所以说是一般不应该，是因为如果是国务院签发或批准的所属部委通过的规章可以视为“国家规定”，国务院的签发与批准行为可提升该规章的法律效力。如国务院在2001年批准的由中国民用航空总局局务会议、对外贸易经济合作部和国家发展计划委员会通过的《外商投资民用航空业规定》，(67)中国民用航空总局、中华人民共和国对外贸易经济合作部令、中华人民共和国国家发展计划委员会令第110 号，http://www.caac.gov.cn/XXGK/XXGK/MHGZ/201511/P020151103350106330890.pdf，2019年7月9日访问。及2017年批准的由国家发展计划委员会、商务部通过的《外商投资产业指导目录(2017年修订)》等，(68)中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国商务部令第4号，http://www.ndrc.gov.cn/zcfb /zcfbl/201706/t20170628_852857.html，2019年7月9日访问。这些规章中对某些行业的准入制度限制可成为进行非法经营罪司法裁判与制定非法经营罪司法解释的参照依据。

用保持刑法条文体系协调的立场去审视目前有关非法经营罪的司法解释，不难发现，其存在的问题还有很多。本处将问题分为两类。其一，部分司法解释参照的“国家规定”颁布时间迟于司法解释的出台时间。如最高人民法院2000年4月28日出台的《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”问题在于，该司法解释出台时间早于2000年9月25日由国务院颁布的《电信条例》。那么，在2000年4月28日至2000年9月25日期间，该司法解释是否具有效力呢？目前，学界主流意见认为本类司法解释不具有溯及适用的效力，应该仅在“国家规定”颁行后有效。即使司法解释在试图对非法经营罪进行明确，但是却违反了罪刑法定原则派生出的法律专属性原则。(69)参见陈兴良：《刑法的明确性问题:以〈刑法〉第 225 条第 4 项为例的分析》，载《中国法学》2011年第4期。

其二，部分司法解释根本没有参照“国家规定”，而是仅参照了低位阶的部门规章等规范性文件。典型的如2002年“两高”发布的《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料或者动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其参照的是国家药监总局等部门联合印发的《关于严厉打击非法生产经营和使用盐酸克伦特罗等药品的违法行为的通知》。对于这部分司法解释应该予以坚决的清理与撤销。如果承认其合理性，将使得“破法解释”在功利主义的刺激下如同脱缰的野马不断向立法化迈进，形成与刑法典平行的、完整的副法体系。(70)参见杨兴培：《反思与批判：中国刑法的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第37-39页。目前，我国已经设置了司法解释的备案制度，2007年最高法院发布的《关于司法解释工作的规定》第26条规定：“司法解释应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”但该司法解释备案制度实际效果有限，立法机关接受备案后不存在相应有效的司法解释审查撤销机制。从而，笔者赞同国内部分学者的设想，提倡建立完善的司法解释审查撤销机制，由立法机关对不参照“国家规定”便作出的“破法解释”进行审查，如果确认存在违法或不当情形便予以撤销，撤销决定应该按照法定程序进行，且在同司法解释发布的相同范围内公告撤销决定。(71)参见邓中文：《越权刑法解释的原因与对策》，载《山东社会科学》2006年第6期。张晶：《越权刑法司法解释之现实表现与解决途径》，载《理论月刊》2014年第4期。

(三)目的解释为终

“任何放弃探求立法确定的规范目的的人，就意味着他有意识的选择了方法上的‘目的飞行’”。(72)参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第404页。应该如何理解规范的“目的”呢？是否存在脱离立法者原意的“客观目的”呢？客观解释论者认为刑法文本一经制定便脱离立法者原意，(73)参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第29页。成文刑法比立法者更为聪明。(74)参见[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第236-237页。笔者却认为并不存在脱离立法者原意的“客观目的”，目的必然带有人类的价值判断，只有人在行为时才能产生明确的目的，而法律文本作为写就的文字组合本身并没有任何目的。规范目的只有三种存在形式：立法者试图传达的、特定解释者领悟的、一般群众理解的，三者中没有哪个是脱离人类主观而存在的纯粹客观目的。正如劳东燕教授所言，“‘法律之客观目的’这个讲究的标签下所要卖的，其实就是解释者自己放进法律中的目的。所说的各时代的精神，其实只是作者自己的精神，在那精神里面，反映了各个时代的虚影”。(75)参见[德]英格博格·普珀: 《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第69页。再者说，客观目的解释本质是期求满足社会需求，本身具有扩张解释的倾向，如果在抛弃掉立法者原意的外在限制后与刑法兜底条款的扩张特性结合，很容易使得各种政治力量成为规范内涵的真正掌控者。(76)参见劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，载《政法论坛》2014年第3期。进而，笔者主张进行非法经营罪第四项兜底条款解释时，基于罪刑法定主义的要求，司法者不论制定司法解释，还是作出司法裁判，都应该尊重立法原意，不能以自己的意志取代立法者的意志，(77)参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，载《政法论坛》2012年第4期。不得出超越规范保护目的的解释结论。

“法益是刑法保护的对象，规范保护目的则决定法益保护的程度及范围；后者强调，刑法规范并不禁止所有侵害法益的行为或结果，而只禁止那些以特定方式侵害法益的行为或结果”。(78)李波：《规范保护目的：概念解构与具体适用》，载《法学》2018年第2期。依此理解，非法经营罪的保护法益是市场准入秩序，其规范保护目的应该是惩治严重扰乱市场准入秩序的经营行为，以维持市场准入秩序的安定。可见，司法者不可将非法经营罪的犯罪构成简单地理解为“违法+经营”，并非只要是违法经营行为便受到刑法的制裁，只有对市场准入秩序造成严重扰乱者才会纳入非法经营罪的评价范围内。换言之，如果某项违法经营行为不涉及到市场准入秩序，即使社会危害性再为严重也不应该以非法经营罪定罪处罚。而如果某项违法经营行为涉及到市场准入秩序，还需要再依循规范保护目的来考察该行为是否达到对市场准入秩序严重扰乱的程度，如果没有也应该排除非法经营罪的适用。但部分司法解释的制定或司法裁判的作成却没有尊重非法经营罪的规范保护目的，选择将非法经营罪第四项适用范围扩张至所有违法经营行为，甚至是违法行为。

如《传销批复》将非法传销或变相传销认定为非法经营罪的一种形式，这便是一种典型的不尊重规范保护目的的解释，传销行为只是违法经营行为，国家禁止任何人进行传销行为，且没有为之设置专门市场准入限制。从而，非法传销或变相传销行为不可能对非法经营罪规范保护目的之市场准入秩序造成严重扰乱。这使得《传销批复》成为违反罪刑法定的类推解释，其“扩展了刑法文本的不法行为类型，把经营方式违法的情形纳入其中。这就蕴含着巨大的处罚扩张风险，即凡是国家禁止的、与经营有关的行为都可能构成本罪，这种完全不顾民众的预测可能性的解释，会使民众动辄进入法网设置的陷阱”。(79)参见姜涛：《规范保护目的：学理诠释与解释实践》，载《法学评论(双月刊)》2015年第5期。在本处应特别提及的是立法者的贡献，当其发现《传销批复》存在违反罪刑法定的嫌疑后，便通过《刑法修正案(七)》及时纠正了司法机关的错误，从非法经营罪中分离出非法传销或变相传销行为，使之独立构成组织、领导传销活动罪，不再以非法经营罪进行定罪处罚。

作成一个司法裁判时也应该时刻关注规范保护目的，除去根本不属于对市场准入秩序破坏的行为外，对违反了市场准入制度，但却没有造成严重扰乱市场秩序结果的行为也应该作出罪处理。在“王力军非法经营玉米案”中，法官只考虑了行为所侵害之法益的重要性，但是没有对非法经营罪规范保护目的进行全面考察，以致没有处理好法益重要性与行为有用性间的关系，导致机械性的司法。(80)参见李波：《规范保护目的：概念解构与具体适用》，载《法学》2018年第2期。从案情看，王力军收购、运输与贩卖玉米的行为确实不符合当时由国务院发布的、有效的《粮食流通管理条例》(2013)第9条、第10条的要求，没有按照市场准入制度的要求获取粮食收购资格，没有按照《公司管理登记条例》办理登记手续，没有向粮食行政管理部门提交书面申请与相关证明材料，还没有向工商行政管理部门申请办理设立登记。如果只从行为违法性看，王力军经营行为没有遵守国家粮食市场准入制度，但从刑事违法性看，王力军行为却没有达到严重扰乱市场准入秩序的程度。同时，综合王力军涉案行为看，其虽然实施了粮食贩运行为，但粮食输送对象为国有粮库，所贩卖玉米质量不存在残次，所贩卖玉米价格也没有违反国家粮食价格管理制度。此种农民利用农闲收购粮食并按照相关规定向国有粮库出售粮食的行为，不仅减轻了国家粮食统购通销的压力，加快了玉米的商品流通，确保了粮食的收购质量，而且减轻了家庭的生活负担，增加了农民家庭收入，确保了农民生活质量，对本种于社会而言有益无弊之行为的惩处并不符合非法经营罪的规范保护目的。如是，二审法院巴彦淖尔市中院判决王力军无罪才是妥当的裁判结论。(81)参见内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院(2017)内08刑再1号刑事判决书。另外，为防止刑法规范本身并不合理的情形出现，还可能需要将刑法解释结论提高到合宪性保护目的的层面进行考察，(82)参见[德]洛塔尔·库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，载《交大法学》2015年第2期。由司法者将作出的裁判防止到宪法体系下进行重新审视，以考察该判决是否侵犯了宪法赋予公民的基本权利。

结 语

非法经营罪作为保护社会主义市场经济秩序的重要罪名，还有其存在的价值和意义，轻谈废除或者修改都有望梅止渴的嫌疑。因此，对非法经营罪兜底条款司法适用进行“去口袋化”的有效路径应该是建构起更为规范的法律解释方法体系，而非固守“同类解释”这一单一的法律解释规则。目前，围绕同类解释规则构建非法经营罪兜底条款的方案较多，但各方案所存在的缺陷也证明了仅使用同类解释规则很难正确完成兜底条款的解释任务。相对于“毕其功于一役”式的同类解释规则，以“文义解释为首、体系解释为次、目的解释为终”的递进式解释方法体系具有明显的优势，不仅在体系解释环节中将“实质相同说”同类解释规则作为协调刑法条文内部体系的重要措施，同时还关注了同类解释规则忽视的刑法条文外部法律间的协调关系。另外，在同类解释规则外，还添加了文义解释与目的解释的限制性条件可以很好的起到对非法经营罪兜底条款适用范围的限缩作用。最后需要说明的是，本文虽然以非法经营罪为切入点讨论对兜底条款的解释问题，但实际上本文所提倡的递进式解释方法体系可以被推及适用于对所有的刑法兜底条款解释。