我国自由贸易区临时仲裁制度探析

云南师范大学法学与社会学学院 张静雯

仲裁亦称公断，是指双方当事人主动将争议事项交至第三方并服从第三方裁决的争议解决方式。临时仲裁（Ad-hoc arbitration）①即没有仲裁机构管理仲裁程序的仲裁[1]。临时仲裁又被称为非机构仲裁、特设仲裁，其依据当事人之间订立的协议确定仲裁庭的组成方式和仲裁程序，指定仲裁员进行仲裁。十三五以来，我国新批准建立了17个自由贸易试验区（以下简称自贸区），总数达到21个②。自贸区的设立对区内多元化纠纷解决机制提出了更高的要求。临时仲裁制度拥有灵活、便捷、经济、高效等优势，为自贸区的纠纷解决提供了制度保障，推动了自贸区经济的繁荣发展。但是目前来看，临时仲裁在我国《仲裁法》中依然面临着合法性争议等诸多问题，本文从制度现状出发，指出目前临时仲裁制度存在的问题并提供解决思路，以期能够促进自贸区临时仲裁制度的发展。

一、我国自贸区的临时仲裁制度

（一）临时仲裁制度的立法现状

我国于1995年颁布施行《仲裁法》，我国的仲裁制度进入新的历史时期，其将仲裁委员会作为仲裁协议成立要件之一，进一步明确了协议无效、效力意见不一致的情形③。然而，这些条款实质上排除了临时仲裁的可能。尽管在2009年、2017年《仲裁法》进行了修改，但是这两次修改也仅仅对法律条文序号、称呼等进行了修改，增加了仲裁员的任职要求，我国仲裁制度并未有本质的改变。

1987年我国加入了《纽约公约》，该公约语境下的“仲裁裁决”不仅包含机构仲裁裁决，也包括临时仲裁裁决，这意味着我国肯定了域外临时仲裁的裁决效力。

（二）临时仲裁在我国自贸区的实践

2016年12月，最高人民法院首次明确了在自贸区内注册的企业仲裁协议符合“三个特定”条件的能够认定为有效④。从此条规定来看，其排除了当事人必须选定仲裁机构，由此被视为是对我国《仲裁法》的突破，该条被仲裁界广泛视作中国对临时仲裁的放开与认可[2]。

此后，我国临时仲裁制度进入了广泛而深入的探索阶段。2017年3月23日，中国大陆首部临时仲裁规则《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》）发布，较为细致地对临时仲裁协议的内容、仲裁程序等问题进行了规定，这是我国自贸区仲裁制度实践的重要成果。

2017年9月，《临时仲裁与机构仲裁对接规则》发布，该规则共六章三十条，内容包括规则的适用范围，仲裁庭组成规则和审理程序，保全等配套服务机制，程序和裁决对接与转化机制等。同时，互联网仲裁云平台2.0版随之发布，进一步丰富了临时仲裁的形式。

此外，上海、海南等地也相继出台各类规范，以支持自贸区仲裁规则的发展。这些新规为促进临时仲裁制度的发展、进一步完善涉外商事纠纷的解决机制提供了重要的保障。

二、我国自贸区临时仲裁制度存在的问题

（一）自贸区临时仲裁制度缺乏合法性基础

从现有的临时仲裁相关法律规定来看，虽然从形式上来说，我国已经承认了其在我国自贸区仲裁体系中的法律地位，然而从实际上来说，在中华人民共和国国际商事仲裁的历史中（直到现在），临时仲裁从未被立法机关所确认[3]。目前，我国《仲裁法》机构仲裁的制度并未进行修改，同时，我国《立法法》也明确规定了仲裁制度只能依靠立法进行确认⑤。我国《仲裁法》将机构仲裁作为必备要件，从法律位阶上来说，《意见》明显低于《仲裁法》，临时仲裁的法律地位尚未得到认可，由此作出的临时仲裁裁决也将面临效力的质疑。

（二）有效仲裁协议规则不明确

由于《意见》中三个要件避开了仲裁委员会的选定，从而使得自贸区企业之间的临时仲裁协议拥有其合法性。首先，该条款规定略显单薄，缺乏相应的制度支撑。临时仲裁不仅需要制度落地，更要对其仲裁员、仲裁庭等诸多问题进行妥善安排。《意见》中确立的“三个特定”原则在适用上略显窘迫，无法解决临时仲裁在制度落地后面临的问题。其次，《意见》中“三个特定”表述不明，如就仲裁规则而言，既可以指国际上通行的仲裁规则、国内的仲裁规则，也可以指当事人自行约定的规则。《横琴规则》虽然进一步细化了协议认定上的规定，但是仍未进一步明确具体的内容，更没有提供具有示范价值的协议条款，仍属于简单重复状态。

（三）临时仲裁员选任制度不完善

仲裁员的质量对于案件的解决与临时仲裁制度的实施效果至关重要。《意见》中要求选定的“特定人员”是指仲裁员，但是对于仲裁员的资格条件并未做出过多规定。我国仲裁员“三八两高”⑥条件是否同样适用于临时仲裁尚不可知。实践中，《横琴规则》也将仲裁员选任条件与《仲裁法》保持一致。尽管严格仲裁员的选任有利于提高仲裁员队伍的素质和水平，但是只从名册中选定仲裁员不利于体现双方合意，对仲裁员选择作出过多限制，不利于纠纷的迅速解决，甚至背离临时仲裁制度的设立初衷。

三、我国自贸区临时仲裁制度完善路径

（一）暂停适用《仲裁法》第十六条、十八条

目前，我国现行临时仲裁相关制度不具备合法性基础，自贸区临时仲裁制度需要法律对其合法性地位进行确认。笔者认为，依据现有的仲裁环境和仲裁经验，系统引入临时仲裁制度入法经验尚不足，较好的方法是先在自贸区暂停适用《仲裁法》第十六条、十八条，将自贸区作为临时仲裁制度试点进行推进，既满足现实需要，也能够进一步为我国的临时仲裁制度入法探索有益经验，更具有科学性和可行性。

（二）明确临时仲裁协议规定

临时仲裁协议的成立需要满足一定的形式与实质要件。在形式要件方面，包括我国在内的大部分国家规定仲裁协议应为书面形式。笔者认为，自贸区的临时仲裁协议本质上是合同，可依据我国《民法典》的相关规定进行认定。仲裁协议的实质要件需要包括仲裁事项、仲裁员人数、适用规则等要素。各地自贸区可以根据其纠纷特点，制定自贸区示范性临时仲裁协议条款，为当事人提供可供参考的范本。同时，我国应对“三个特定”特殊要件进行进一步明确，为临时仲裁协议提供一个有效的指引。

（三）拓宽临时仲裁员的选任范围

给予临时仲裁员过高的准入限制，不利于达成双方合意，也不利于仲裁庭的组成。《横琴规则》沿用《仲裁法》规定，但是这种高阶门槛和严格条件意味着许多事实上具备仲裁能力、希望从事临时仲裁业务的优秀商界人士因不具备法定资格而无法成为仲裁员[4]。目前，国际上大多数机构采取开放名册制，名册内仲裁员仅供参考，并无必须选择的强制性规定。从我国自贸区仲裁规则来看，仅有上海自贸区取消了仲裁员委任资格限制。笔者认为，在临时仲裁制度中，为了更进一步体现双方合意，自贸区的临时仲裁员选任条件，可以有约定从其约定，在双方没有进行约定、约定不明确或者有约定无法执行时再依据当事人申请为其指定。此外，双方约定的仲裁员应当具备完全民事行为能力。

四、结语

随着自贸区的蓬勃发展，投资争端问题日益增多，给自贸区的争端解决带来了挑战，建立与完善自贸区的临时仲裁制度，既符合自贸区多元化纠纷解决的需要，也是未来自贸区法治建设的重要一步。我国现有的临时仲裁制度建设尚处于起步阶段，未来在自贸区内适用临时仲裁，既需要加快立法及配套制度建设与国际接轨，又需要从中国本土仲裁环境出发，充分考虑中国商事经济的现实需要。自贸区临时仲裁制度构建是临时仲裁在我国落地的重要一步，制度发展绝非一朝一夕，但行则必至，我国应当借鉴国外的有益经验，从中国本土国情出发，促进临时仲裁制度的完善发展，逐步建立起与国际仲裁法律框架相适应的、现代的、完善的仲裁制度。

注释

①“ad hoc”一词拉丁文的本意是“仅为次目的而设”（for this purpose only）,体现了临时仲裁的临时性、特定性和专属性。

②数据参见学习强国新时代纪实板 块。https://www.xuexi.cn/lgpage/detail/index.html?id=365467740310424 1789&item_id=3654677403104241789 2021年2月13日星期六访问。

③参见《中华人民共和国仲裁法(2017修正)》第十六条、第十八条、第二十条第一款。

④参见《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）第九条第三款规定：在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的，应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。

⑤《中华人民共和国立法法(2015修正)》第八条：下列事项只能制定法律：……（十）诉讼和仲裁制度；

⑥参见《中华人民共和国仲裁法》第十三条。