当前强化平台企业反垄断监管的几个重要问题

文_巴曙松

（作者系北京大学汇丰金融研究院执行院长，中国宏观经济学会副会长，中国银行业协会首席经济学家）

（责任编辑 范丽君）

2020年12月11日召开的中共中央政治局会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”，随后中央经济工作会议也进一步进行了部署。从目前反垄断工作的进展看，国家主管部门反垄断的对象主要是互联网平台企业。2021年4月10日，市场监管总局认定阿里巴巴集团滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，并依据《反垄断法》对其处以行政处罚。这是监管部门对中央部署的具体落实。在当前条件下，为什么要强化平台企业的反垄断监管？针对平台企业的反垄断监管重点应关注哪些问题？

一、当前强化平台企业反垄断监管的背景

（一）中国经济转型需要一个开放的竞争性的新经济发展市场环境，以便充分发挥市场的潜力

当前中国经济正处于由高速增长阶段转向高质量发展阶段的转型进程中。随着大数据、人工智能等技术的迅猛发展，数字经济已经成为推动这一进程的重要引擎。G20杭州峰会发布的《二十国集团数字经济发展与合作倡议》（2016）将数字经济定义为：“以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。”其中，平台企业是这一系列经济活动的重要主体，在推动数字经济发展，进而推动中国经济高质量发展中具有不可替代的作用。特别是，平台企业能够赋能资金、技术相对薄弱的中小企业，支持后者的创新活动，促进实体经济高质量发展，新冠肺炎疫情在全球范围内蔓延加速了经济活动从线下向线上迁移的过程。正因如此，平台企业的健康发展显得尤为重要。加强反垄断监管，有利于维护良好的数字经济生态。

（二）平台企业在高速增长中存在广受争议的隐忧

中国平台经济发展态势总体是向好的，在全球范围内具有强劲的竞争力，但逐渐积累的潜在风险也不容忽视。一些大型互联网平台企业在利用规模、技术、数据等优势不断提升自身在细分市场集中度的同时，某些行为可能对市场竞争、消费者利益造成损害，进而为平台企业带来反垄断风险。典型的行为有：“大数据杀熟”行为、“二选一”行为、用户信息搜集与使用行为、兼并收购行为、搜索降权行为等。特别是在金融领域，部分平台企业打着金融创新的旗号，规避金融监管，在信息披露不充分的条件下高杠杆发展信贷业务。还有一些平台企业介入多个细分金融领域并形成实际业务层面的金融控股公司。这样的资本无序扩张如果导致垄断出现，不仅将损害市场竞争环境，还会因其风险的巨大性、风险传导的快速性产生系统性金融风险。

（三）监管框架设计及其实施存在一定的滞后性

自2008年8月1日《反垄断法》生效以来，一直到2020年12月以前，中国反垄断执法机构对大型互联网平台企业公开的反垄断执法活动很少见到。同时，相关法律法规具有一定滞后性，难以适应数字经济发展的新情况。在全面依法治国背景下，中央经济工作会议提出强化反垄断与防止资本无序扩张，并部署了相关任务，这是对反垄断监管的与时俱进。

（四）全球范围内出现反垄断强监管的政策趋势

全球范围内，强化针对大型科技公司反垄断监管是大势所趋。2020年10月20日，美国司法部与11个州共同提出诉讼，要求限制谷歌在搜索引擎、搜索广告等领域的垄断地位。2020年10月，美国司法委员会发布《数字市场竞争调查报告》，对四家主要科技公司（谷歌、亚马逊、苹果和脸书）进行了调查。报告指出，很多科技巨头采用平台模式从而能够扮演某个行业的“守门人”（Gatekeeper），阻碍潜在竞争者进入。其中，数据优势是科技公司垄断势力的重要依托。在互联网行业，很多软件服务都是免费的，并不会出现传统行业中企业运用垄断地位导致价格上涨，从而获取垄断利润的情况。事实上，在使用看似免费的互联网产品时，用户是以支付或者说让渡了“数据”作为代价的。这方面，欧盟走在了前列。2020年12月15日，欧盟委员会出台了《数字服务法》和《数字市场法》两部草案，意在打破互联网企业垄断，抢占数字市场规则制定的话语权。

二、平台企业反垄断监管的几个重要问题

反垄断监管，其核心问题在于认定企业是否滥用市场支配地位。这个问题又可以分解为如下几个子问题：企业处于什么市场？企业在所处市场是否拥有支配地位？如果有，那么企业是否滥用了这种支配地位？滥用行为是否排除了竞争？平台企业相对于普通企业具有一定的特殊性，主要体现在平台企业在数据获取与加工方面的优势，这也成为平台企业反垄断监管面临的一大挑战。这种优势与资本无序扩张息息相关，且在金融领域尤其突出。同时，反垄断监管并不是遏制创新，反而是为了促进创新，是为了整个行业保持开放性和竞争活力。

（一）滥用市场支配行为的界定

反垄断监管的实践中，要界定一个企业是否应该成为反垄断对象，首先应该界定企业所处市场的边界。传统的反垄断监管往往使用“假定反垄断测试”。其具体做法一般为：假定某个企业在某个市场具有垄断地位，如果企业持续性地、适度地提高产品价格后消费者转向了其他替代品，那么替代品与该企业的产品则属于同一市场；反之，则不属于。然而，平台企业所处的数字市场往往是双边市场或多边市场，其中各个群体的价格、效用互相影响，因此任意一个群体的价格、效用不能完全反映平台的策略选择。平台企业为了吸引流量，常常采取零价格、低价格、补贴价格等策略。此外，在快速发展的数字经济领域，不同产品、服务之间的替代关系往往变化迅速。这些因素均导致传统的“假定反垄断测试”在面对平台企业时显得捉襟见肘。市场界定的困难也增加了对平台企业在所处市场是否具有支配地位认定的难度，因为这往往需要根据市场份额、市场集中度等指标进行判断。此外，平台天然具有某种基础设施属性，因此需要一定的规模以形成网络外部效应和规模经济，分摊固定成本。平台企业规模大未必意味着占有市场支配地位。在滥用行为方面，2020年11月10日，国家市场监督管理总局在其官网上公布了《关于平台经济领域的反垄断指南》的征求意见稿，首次明确“大数据杀熟”“二选一”等行为可能存在滥用市场支配地位风险。同时在用户数据收集与共享、捆绑销售等方面作出了风险提示。这些滥用行为往往与排除或限制竞争效果有着直接或间接的关联。比如，谷歌作为世界最大的搜索引擎，不顾其自身制定的搜索结果排列法则，将Google Shopping长期列于搜索结果第一页甚至第一项，吸引大量用户点击，而将Google Shopping的主要竞争对手排列至搜索结果的第二页甚至更靠后，导致主要竞争对手的用户大量流失，损害了正常的市场竞争环境。

阿里巴巴被罚一例为我们提供了一个现实的参照。在市场界定方面，本案考虑了平台双边用户之间的关联影响。从经营者和消费者两个角度分别进行需求替代分析和供给替代分析，将相关市场界定为中国境内网络零售平台服务市场。而在市场支配地位的认定方面，不仅定量考虑了市场份额、市场集中度等传统指标，而且定性考虑了平台企业对服务价格、流量供给、销售渠道的市场控制力，其他经营者对平台的依赖程度、进入壁垒等。这反映了监管部门对于具体商业场景的多角度理解。而在滥用行为、排除与限制市场竞争方面，监管部门基于事实作出认定，体现了“实质重于形式”的理念；基于法律作出处罚，体现了依法治国的原则。在中国市场上，此案可以说填补了以往在平台企业反垄断执法中的空白，也为以后的平台企业反垄断监管提供了参考和依据，因此具有重要意义。

（二）反垄断监管关注数据问题

随着大数据、云计算等信息技术不断发展，数字经济与实体经济加速融合，数据则是数字经济中的关键生产要素。党的十九届四中全会也明确将数据纳入生产要素，与土地、劳动力、资本、技术等传统生产要素并列。事实上，市场主体的任何活动都在创造着数据，但这些原始数据只有通过加工处理才能创造价值。平台在这方面具有很大的优势。但是当前尚未形成针对数据的社会治理机制，更缺乏针对数据这一生产要素的市场价格体系，原始数据的产权也尚未有法律层面的界定。目前广大消费者实质上是将自己在经济活动中产生的数据无偿转让给了企业。对于平台企业而言，其可以通过极低的成本获取原始数据。利用这些数据，平台可以观察企业的成长周期、消费者的行为习惯，从而有针对性地优化自身发展策略。平台企业流量变现的过程，实质上是将大量缺乏价值的原始数据变成有价值的大数据，进而创造社会价值的过程。

但与此同时，随着用户数量或用户使用频率增加，沉淀数据也就越多，平台的这一竞争优势就越大，如果出现滥用行为，其危害也就越大。比如平台企业利用其获取的用户个人信息，对特定用户进行个性化定价，也就是所谓的“大数据杀熟”，可能降低消费者福利。同时，对于平台搜集用户信息这一行为本身尚无法律层面约束，而非法搜集用户信息也会损害用户福利。美国《数字市场竞争调查报告》就认为，应该把持续收集和滥用消费者数据作为认定企业在互联网相关市场具有市场力量的重要指标。

事实上，数据本身可能也是构成平台这一基础设施不可或缺的因素。平台如果没有广大的用户、企业经济活动数据，其本身能否发挥平台对企业的支持作用是值得怀疑的。从这个意义上讲，平台应该分享从公众活动中获得的原始数据。数据这一生产要素的产权问题是未来反垄断监管实践应该关注的一个潜在课题，究竟数据的产权应当归属于哪个主体，收益如何分配，同样值得深入研究。

（三）平台企业反垄断监管与资本无序扩张的关系

强化反垄断监管与防止资本无序扩张是相互联系的两个课题。资本无序扩张往往是平台企业滥用市场支配地位行为在资本领域的具体体现，而资本无序扩张也会增强平台企业自身壁垒。首先应回答什么是资本无序扩张，这需要结合互联网行业特殊的市场结构来看。有研究提出，当前互联网行业处于“分层式垄断竞争”的市场结构中。具体而言，中小型互联网平台类企业进出市场具有高度流动性，主导了互联网行业中的“竞争层”；而大型互联网平台企业及其主营业务具有较为稳固的垄断地位，主导了互联网行业中的“垄断层”。这一理论是较为契合现实的。比如腾讯、阿里、百度三大平台企业分别在社交、电商平台、搜索领域处于“垄断层”，而依托于这些平台的中小企业之间则存在着较为激烈的竞争，组成了“竞争层”。当然，平台具备一定的基础设施属性，需要维持一定的规模来产生网络效应与规模经济，因此“垄断层”的存在是必要的。但是，如果“垄断层”中作为基础设施的平台企业参与到“竞争层”的中小企业竞争中，且利用自身的垄断优势破坏竞争环境，可能就会产生一定的风险。

比如，2000年微软险些被拆分。微软在操作系统市场上属于“垄断层”，但是在浏览器市场上属于“竞争层”。1995年，微软开发出IE浏览器，在预装操作系统Windows95时通过排他性合同捆绑IE浏览器，破坏了浏览器市场的竞争环境，因而受到美国执法机关的反垄断处罚。除了合同手段之外，平台企业还可以通过资本运作，不断地增加自身壁垒。近年来，中国头部互联网平台依托资金、技术、数据、算法优势，不断“烧钱”将触角深入消费、社交、文娱等各个领域，通过参加初创企业的战略融资，待后者成长起来之后与头部平台企业形成战略合作，或者被头部平台企业并购，从而进一步增强了自身的壁垒。不少中小企业往往无法与头部平台企业抗衡，只能选择“站队”。

当然，并购本身也是初创企业一条重要的退出渠道，资本扩张也是其逐利的性质驱动的，本身无可厚非。关键在于，一些平台企业采取限定交易、搭售和附加交易条件、低价销售等一些手段，增加用户转换成本，提高竞争对手进入市场的门槛和成本，逐渐形成“赢者通吃”的行业垄断。这一过程中，广大消费者的社会福利可能就会被侵害。而平台企业随着垄断地位的不断稳固，其积累的资本也越雄厚，无序扩张的潜在影响就越大。尤其是在金融领域，打着“金融创新”旗号的资本无序扩张可能会加剧系统性金融风险。

总而言之，反垄断监管与防止资本无序扩张是相互联系的。一方面，以做大做强为目标的“有序”收购兼并应该被鼓励，而滥用市场支配地位打击交易对手、破坏市场竞争环境的“无序”扩张应该被遏制。至于如何区分“有序”和“无序”的资本扩张，应由法律作出判断。这也是未来反垄断监管值得关注的问题。

（四）金融领域的反垄断监管

金融领域针对平台企业的反垄断监管，既要鼓励增加社会福利、提高金融体系效率、提高金融体系竞争的金融创新，也要防止资本在金融领域无序扩张，从而防范金融风险。近年来不少平台企业进入金融领域跨界经营，在支付、信贷、理财、保险等领域均有涉猎。由于金融行业天生与数据关系密切，平台企业凭借数据领域的优势，做出了一些增加社会福利的金融创新，对于当前实体经济（尤其是小微企业）融资难、融资贵的现状有一定的缓解作用。由于互联网平台可以依靠流量来快速获客，往往在短时间内就带来金融业务优势，因此金融监管相对于金融创新往往具有滞后性。同时反垄断执法与金融监管之间相互独立，可能存在管辖权的冲突。这一现状可能导致潜在金融风险的积累。又由于金融风险具有传染性、突发性的特点，因此针对平台企业的反垄断监管十分必要。此外，反垄断与企业规模没有必然联系，因为平台企业天然需要一定的规模以实现规模经济。但是在金融领域，大型平台往往是实质上的混业经营，覆盖面广，容易出现“大而不能倒”风险。同时，就信贷业务而言，科技公司可以通过证券化工具放大杠杆。因此，在信息披露不充分、监管工具不及时、监管框架不完善的条件下，其金融风险具有极强的传导效应和潜在破坏性，亟须审慎监管。

三、如何强化平台企业反垄断监管

从目前的政策导向看，平台企业反垄断监管并非限制平台企业发展，也非限制平台企业资本扩张。相反，其监管目标首先是规范和引导平台企业健康发展，优化市场竞争环境，引导资本有序流动，保护消费者权益，提高社会福利，同时促进市场保持开放的活力和充分的竞争性。具体而言，需要完善立法，尤其是填补在数据采集与使用、数据安全等方面的法律空白，继续完善关于平台企业市场支配地位认定、消费者权益保护等方面的法律法规。同时，加强对平台企业的行为监管，加大平台企业反垄断执法力度，持续打击“大数据杀熟”、“二选一”、低价倾销等滥用行为。此外，监管部门除了强化对平台企业滥用行为监管，还应该要求平台企业承担相应义务，毕竟平台具有公共空间的属性，因此需要相应的公共空间治理。欧盟《数字服务法案》从内容管理、广告推送、在线交易等角度，为平台企业设立了一系列义务，建立问责框架，以保护消费者及其基本权利，同时也推动了初创企业的发展。这些有益经验值得我们借鉴。

关于数据使用及边界认定，习近平总书记于2020年10月在《求是》杂志刊登的《国家中长期经济社会发展战略若干重大问题》中指出，“积极参与数字货币、数字税等国际规则制定，塑造新的竞争优势”。从其基本原看，这在反垄断领域也是适用的。目前，用户无偿转让数据给平台企业，却不能真正享受到平台带来的红利。有观点认为，政府应该向平台企业征收数字税，国外也已有实例。同时，数字货币也早已得到国家层面的重视，其在金融监管领域具有一定的应用价值。

关于金融领域反垄断监管，应该鼓励合规的金融创新与审慎监管并重。以近期相关机构作出的反垄断整改为例，通常要求平台企业纠正不当竞争行为及违规活动，控制杠杆和风险传染。同时，大型平台企业应整体设立金融控股公司，将全部金融活动纳入监管。这些都是值得关注的政策动向。