著作权间接侵权下“通知-必要措施”规则的适用研究

暨南大学 王巧玲

一、“通知-必要措施”规则适用顺位的界定

（一）著作权领域现有间接侵权适用规则之分析

《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中规定了“通知-删除”规则，依据网络服务类型，划分为四大类，并区别适用“通知-删除”规则，仅信息存储空间服务提供者及搜索（链接）服务提供者能以“通知-删除规则”作为侵权抗辩依据。

《侵权责任法》（以下简称《侵权法》）第36条规定了“通知-必要措施”规则，未限制适用主体，概括性地列举了网络服务提供者可采取的技术措施，扩大了必要措施的范围，为受技术限制而无法对侵权内容进行精准定位删除的网络服务提供者提供了以其他措施防止权利人损害扩大的可能性。

（二）“通知-必要措施”规则之适用顺位界定

司法实践中，法院一般认为《条例》与《侵权法》属特别法与一般法，“通知-必要措施”规则仅在“通知-删除”规则无法适用的情况下予以使用。如，在“微信小程序案”中，浙江省高级人民法院即认为《条例》和《侵权法》二者间是特别法与一般法的关系。只有在网络服务提供者不属于《条例》对应的规制服务类型的情况下，方可以《侵权法》为适用依据。

上述观点看似具合理性，但实质上在引入特别法与一般法概念时，忽视了对上位法和下位法的理解。《条例》是针对《著作权法》中的信息网络传播权而制定的具体化的行政法规；而《侵权法》则是由全国人大常委所制定的保护民事主体合法权益的基本法律，两者在法律位阶上就存在不同，显然非特别法与一般法的关系。从适用角度来看，上位法先于下位法适用，针对同一事项，若下位法与上位法相抵触，则上位法优先适用。反之，若下位法是对上位法的实施性规定，且内容不相抵触，则下位法优先适用。《条例》中的“通知-删除”规则内容上与《侵权法》“通知-必要措施”规则的规定并无冲突，因此在涉及信息存储空间服务提供者及搜索（链接）服务提供者侵权责任承担的问题上应优先适用《条例》的相关规定，反之则优先适用《侵权法》之规定。

二、“通知-必要措施”规则适用之细化

（一）“瑕疵通知”效力认定

现行“通知-必要措施”规则下，有效通知是审查义务履行的基础，由此引申，瑕疵通知是否必然不导致审查义务的实施？对此，立法上无明确规定，司法实践亦认定不一，如在华纳唱片诉阿里巴巴一案中对瑕疵通知予以容忍；但在北京源泉诉广州荔支一案中，法院对此瑕疵通知的效果不予认定。学界对此也存有争议，如学者刘家瑞主张若侵权通知不合格，就视为从来未发出过通知，网络服务提供者不承担任何作为义务；熊文聪则认为瑕疵通知并非即为确定的不合格通知，若其中具有基本侵权事实及权利人信息，即产生补正效力。笔者认为，“通知-必要措施”规则是权利人与网络服务提供者双向的一个互动程序，需两方主体配合，才能发挥该规则之最大效用，瑕疵通知与必要措施虽非对应关系，但网络服务提供者可借由该通知获悉侵权内容存在的可能性。因此，对于瑕疵通知，网络服务提供者应负有向权利人提示补正的义务，要求其对通知予以完善，以降低自身的承担侵权责任的风险。

（二）“必要措施”的认定

网络服务提供者对“通知”进行审查后，若存在侵权，则应采取必要措施以遏制侵权。《侵权法》第36条罗列了删除、屏蔽、断开链接等措施类型，此类开放性的规定符合网络技术不断创新发展的需要，但同时又引出了另一问题：必要措施开放性列举下，应实施何种必要措施？

立法者指出网络服务提供者应在其技术所允许范围内采取必要措施，若不对此类合理措施加以合理限制，将会加重网络服务提供者不合理的经济及技术负担，不利于网络服务产业发展。在微信小程序一案中，浙江省中级人民法院认为应综合考量网络服务的性质、形式，侵权行为类型、特征等考量因素，以技术现实性，不增设负担为宜。从理论层面而言，冯术杰指出必要措施的采取应当依据比例原则，在满足适当性原则、必要性原则和均衡性原则的情况下，根据案件的具体情况，采取相应的必要措施。

综合上述观点来看，应明确必要措施防止侵权行为继续和侵权结果扩大的本质属性。具言之，若权利人提出了要求实施的措施类型，应当先对其所提出的措施予以审查，在不损害用户利益，不阻碍网络服务的正当运营的情况下，采纳权利人所提出的措施。若权利人未提出要求，网络服务提供者应当在比例原则的要求下，依据提供的网络服务类型以及侵权行为严重程度而采取相应的必要措施，若网络服务利用者重复侵权、主观恶意严重的情况下，即可对其采取中断服务等严厉措施，若网络服务提供者侵权情节轻微，对权利人损害较小，则可对其采取删除侵权内容并限制其信息发布等处罚力度较轻的措施。

三、事前审查义务之引入

“通知-必要措施”规则下，网络服务提供者所负义务较弱，只对通知后因自身过错而未及时采取必要措施的行为承担侵权责任，导致网络服务中的侵权行为难以有效规制。部分学者据此提出了事前审查义务，如崔国斌指出事前审查义务有其存在的必要，并建议设置版权过滤机制为事前审查的具体运作方式，自动识别和阻止著作权侵权行为。

（一）“事前审查义务”引入的正当性及必要性

“通知-必要措施”规则将检测侵权的义务赋予权利人承担，但网络服务平台众多，信息量巨大，权利人并不具备检测所有平台侵权内容的能力。在此情况下，权利人只能自担损失。就算权利人具有检测侵权行为的技术手段，让其逐一向不同网络服务商发送通知、提供相应的证明材料所耗费的成本也过高。就网络服务提供者层面而言，权利人侵权检测存在局限性，网络服务提供者就可获得本应归属于权利人的利益；若权利人检测到侵权行为并发出通知，至少其仍可获得在权利人发出通知前基于该被指称侵权内容所获得的利益。若仍如此循环往复，双方主体之间的利益失衡，只会对权利人的积极性造成重创，不利于社会的创新发展。

网络技术的迅速发展，为事前审查义务的设置提供了可行性。就目前技术而言，防拷贝技术、电子水印及内容过滤技术均可作为事前审查义务的实施方式。以内容过滤技术为例，现已存有多种不同类型的内容过滤技术，如URL站点过滤技术、关键字过滤技术。且随着人工智能、大数据计算、区块链等技术的发展，过滤技术的语义分析和内容识别技术均有所突破，网络服务提供者可以上述技术的应用对所涉内容筛查，更精确地预防和制止侵权行为的发生。当前不少网络服务平台也实际设置了事前审查机制，如百度设置的反盗版文件识别系统，使百度图书馆系统性地清理已经上传到平台的侵权内容，同时还可使百度自动拒绝侵权内容上传和控制侵权内容的散播。

（二）“事前审查义务”的合理限度

事前审查本质上仍属预防措施，其设置不应过分加重网络服务提供者的负担，应保持一定合理限度。该合理限度应与网络服务提供者的侵权认知能力与控制能力相适应。

从侵权认知能力来看，应综合考虑网络服务提供者是否直接获得经济利益、是否属于重复侵权、是否囊括知名作品等因素。直接获得的经济利益是指网络服务提供者针对特定对象投放广告获取收益，或者获取与其传播对象存在其他特定联系的经济利益，若涉及侵权，则网络服务提供者在获得直接经济利益的同时就已知道存在侵权内容这一事实。此时，网络服务商所需进行审查的仅为特定信息，要求其承担相应的审查义务并无不妥；若网络服务提供者未获得直接经济利益，即接触侵权内容的可能性较小，审查注意义务标准也应较低。对于重复侵权者来说，其主观侵权恶意较大，且由于已存在多次侵权事实，再次侵权可能性也较高，网络服务提供者对这类特殊主体所应尽的审查义务标准也应提高。针对知名作品，作品知名度越高，遭受侵权的可能性也相应较高。因此，网络服务提供者对知名作品的审查应尽更高的注意义务，对知名作品的判断可以参考国家版权局公布的“重点作品版权保护预警名单”、作品点击量、销售量及新闻媒体报道等因素。

从控制能力来看，事前审查义务应与网络服务提供者技术水平及服务类型相匹配。单一类型服务的网络服务提供者，如音乐、视频、文档等网络服务专营平台，在该特定领域内，对所提供的特定内容熟悉程度较高，具有专业的技术审查能力，与此相适应，事前审查义务注意标准也相应较高；而对于综合性网络服务商，由于所涵盖的内容的领域过于宽泛，较网络服务专营平台，所需要审核的内容量更大，就当下之技术水平而言，其技术审查能力稍弱，不应苛责更高的注意义务标准。

四、结语

在新型网络服务发展呈现多元化的形势下，“通知-必要措施”规则的适用，能弥补“通知-删除”规则适用范围局限性的弊端。网络服务提供者在适用“通知-必要措施”规则时，应当对通知及必要措施进行审慎的认定，同时也应设置相适应的事前审查机制，从而在平台自身发展和用户利益间取得平衡。