有限公司股权善意取得的合理性分析

华东政法大学 朱辰颖

一、问题的提出

2011年，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称司法解释（三）），以第二十五条和第二十七条的规定首次在法律文件中规定了股权的善意取得。其中，第二十五条阐述了名义股东未经实际出资人同意处分名下股权；第二十七条则是一股二卖的情况，这两种情况应参照适用《物权法》第106条，即动产和不动产的善意取得制度的规定。然而，对于第二十五条而言，名义股东处分其名下股权的行为虽违反与实际出资人的内部约定，但该内部约定与股东和公司之间的法律关系是相互独立的。从外观上看，名义股东仍是公司股东，对其名下股份具有所有权，因此并不存在无权处分的情况，而显然善意取得制度以无权处分为前提，无论如何也不该适用善意取得制度。因此，有可能适用善意取得制度的，只有第二十七条“一股二卖”的情况。

但是，一股二卖的规定也存在很大问题。从表面看，一股二卖似乎在构成上与“一物二卖”类似，符合善意取得适用的典型模式。然而，在一物二卖中，善意取得的逻辑前提是所有权人与占有人的分离，占有人并非所有权人，其实施的是无权处分行为，而在股权转让中，其与动产转让最大的区别是变动模式不同。根据我国物权法规定，动产，采取“合意+交付”的所有权变动模式，但股权究竟如何变动，处分行为的构成和效力如何，恰恰是学界争论的焦点。根据其解释路径的不同，善意取得究竟能否在一股二卖的情形中适用也有所不同。跳过对股权变动模式的论述，直接承认股权善意取得的适用，其制度正当性是存疑的。同时，善意取得制度的另一个前提是受让人为“善意”。在最典型的动产善意取得中，受让人信赖的信赖基础是让与人之占有，而在不动产中则为不动产登记簿之登记。但是对于股权而言，股权工商登记并不进行实质性审查，权利外观功能较弱，是否能作为当事人的信赖基础加以认定，也有待商榷。

其次，与股权善意取得密切相关的，是公司法第32条第3款的规定，即股东姓名“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。从字面意思看，此项似乎也能为善意受让人提供一定程度的保护，那么是否还需要参照适用理论支撑并不扎实的股权善意取得制度，其必要性就值得推敲了。

股权善意取得制度的正当性一方面取决于股权变动模式是否能与善意取得制度相衔接，另一方面也需要回答工商登记能否充当权利外观的基础的问题。本文从这两个方面切入，讨论股权善意取得制度的正当性和必要性。

二、善意取得制度的价值衡量

善意取得制度起源于日耳曼法中“以手护手”的原则，意为后手为前手权利的唯一保障。日耳曼法谚说有云：“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也”，即如主动将动产交付他人，则只对其相对人具有请求返还权，而不得对第三人请求返还。而早期罗马法则不同，罗马法坚持“传来取得”的原则，认为物权受让人的权利完全继承于让与人出让的权利，若原权利有瑕疵，则受让人不得对抗原权利人的返还请求权。对比二者可以看出，在发生无权处分的情况下，日耳曼法侧重保护交易的相对方，而罗马法则侧重保护原所有权人。这是因为当时罗马正处在自然经济状态下，商品交易市场极不发达，人们居所固定，自给自足，人口和财产的流动性极小。在这种条件下，人与人之间的关系极其简单，物的权属也十分清晰，“传来取得”原则的运用能够最大限度地维护社会生活和经济发展的安稳性。

但随着港口贸易和航运的出现，商品经济开始飞速发展，货物的交易往往伴随多重流转，若仅因为交易链条上某一个环节的瑕疵导致整个交易链条的无效，交易成本甚巨。如此一来，传来取得的原则就成了交易效率的绊脚石，逐渐为各国所摒弃，转而适用更符合商品社会发展规律的“以手护手”原则，这一原则后发展为现代民法所称的善意取得制度，沿用至今。

纵观善意取得的核心价值取向，实际其解决的是如何使风险分配效率最大化的问题，换言之，当出现无权处分的情况后，权利如何再分配的问题。制度会对人们的行为方式产生影响。不难想象，如果完全不承认善意取得制度，原所有权人可以在任何情况下向物的受让人请求返还。这样一来，交易方必然会付出大量尽职调查的成本核实产权的真实性，大大提高了交易成本，降低了交易效率，但与之相对的，原所有权人就不必担心属于自己的东西被别人拿去了。反过来说，如果承认善意取得制度，交易风险就被转移到了所有权人身上，其利益是被牺牲的，但该制度却鼓励了商品的流通和贸易的往来，提高了整个社会的效率。

关键是应如何在两种利益之间取得平衡，一方面交易安全的价值很难量化；另一方面，就交易效率而言，一般认为财产从一个对其评价低的人手里流向评价高的人手里，是有效率的。经济学的一般原理是，应由对风险防范具有优势者投保，因为如果此时买受人买保险，由于信息不对称，所有人可能会出现逆向选择的道德风险，因此风险分配的均衡点就是切割双方风险，以达到鼓励商业且抑制盗窃行为的目的。

因此，并非所有无权处分行为都能适用善意取得制度。善意取得制度在交易安全与交易效率中选择了后者，意味着在原权利人与善意第三人的利益权衡中选择了保护后者利益，牺牲前者利益。因此，国外民商法引入了诱因原则，即考虑原权利人在权利外观错误上的可归责性，若物的占有脱离非出于原权利人本意，即原权利人对权利外观瑕疵没有责任，则无需承担风险。该种情况规定于我国《物权法》第107条，即遗失物盗窃物不适用善意取得制度。

综上所述，宏观上，善意取得制度的出现是为了提高交易效率，降低交易成本，并为此牺牲了一部分交易安全；微观上看，善意取得制度将保护的天平倾向了善意第三人，一定程度上损害了原权利人的利益，因此在适用时也要将原权利人的可归责性纳入了考量因素之中。根据是否考量原权利人的可归责性以及考量程度不同，大陆法系国家对善意取得制度的适用对象和保护程度也不尽相同。但总体而言，一般将善意取得制度的适用限制在基于信赖关系的无权处分的条件下，遗失物、盗窃物等不适用或限制适用善意取得制度。

三、关于股权变动模式的讨论

善意取得的适用前提是无权处分，因此，若要将股权类推适用到善意取得制度上，就必须考虑股权何时转让完毕的问题。而股权变动模式向来在公司法学界争议颇多，其争议集中在股权变动——究竟是意思主义模式，还是债权形式主义模式。所谓意思主义，即股权转让合同的生效即标志着股权转让完成，而股东名册和工商登记是否完成变更则在所不问。而在债权形式主义中，股权转让合同的生效仅产生履行义务，只有在股东名册变更或工商登记变更完成后，股权才得以完成转让。其中，学界通常认为股东名册变更为生效要件，而工商登记为对抗要件。

本文认为，股权变动模式宜采用意思主义模式，理由如下：

第一，从解释论的角度出发，公司法第32条与73条都暗含着对意思主义变动模式的支持。公司法第32条规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，并未明确赋予股东名册以生效要件的地位，相反，“记载于股东名册的股东”在措辞上暗示了还有“未记载于股东名册的股东”的存在，即股东权利的取得并不一定取决于股东名册的记载。而公司法第73条规定，“公司应当……向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”,从表述上看，股权受让人先被定义成“新股东”，再由公司将股东变动记载于股东名册之上，可见股东名册的变更并非获得股东身份的必要条件。

第二，股东权利是一项包含财产性权利与管理性权利的集合型权利，其权利内容指向的是股东与公司之间的关系，股权内容的实现依赖于公司，但股权的处分权利则无需公司参与，属于股东本人的私权行使（不考虑章程或法律对股权处分的限制，因该限制并不产生善意取得的问题，因此不在本文的讨论范围之内），因此股东名册的作用是使股东与公司之间的权利关系浮出水面，使得股权变动的效果可以对抗公司。但股权处分变动发生在股东与潜在的股东之间，与是否记载于股东名册并无太大关系，因此股东名册的变更不应作为股权变动的生效要件。

此外，根据司法解释第 23 条的规定：“当事人依法……依法继受取得股权后，公司未……签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。”可见“取得股权”与“申请记载于股东名册”属于两个性质和阶段的行为，不可混为一谈。因此，意思主义的立场显然更符合《公司法》的规定。

四、股东登记：权利外观基础？

最高人民法院指出：“第三人凭借对既有登记内容的信赖，一般可以合理地相信登记的股东（即原股东）就是真实的股权人。”对此的解读是，股权登记的效果应参照不动产登记簿的效果进行判断，然而，细究二者的制度内容和公示性强弱，不动产登记簿和股权工商登记之间明显存在重大差异。

首先，不动产登记簿的法律效力很强，并非抽象意义上的“信赖”。我国物权法第12条规定，进行不动产登记时，登记机关应当“查验申请人提供的权属证明和其他必要材料”“就有关登记事项询问申请人”，如需对有关情况进一步证明的，还“可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看”。也就是说，不动产登记机关有义务对不动产的权属状况进行实质审查，不动产登记簿登记内容的真实性受到公权力的保障，因此可以用来作为不动产善意取得的信赖依据。

反观股东权利的工商登记，商事登记出于对效率的考量，其程序往往遵循简便原则，并不进行实质审查，工商登记内容的真实性不由国家权力保障。相反，在《登记条例》中还明确规定，“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，我国亦未通过法律明确规定工商登记内容“推定正确”，可见股权工商登记并不具有所谓的公信力。如此一来，股权工商登记就并不存在公信力作为信赖基础。实践中，通过伪造签名等方法变更股东的案例层出不穷，从反面也证明了股权登记并不具有那么大的可信度，至少在公信力上不能与不动产登记簿并驾齐驱，其“参照适用”善意取得制度的合理性也就大打折扣。

五、股权限制流通及其善意取得之质疑

信赖保护取决于权利外观的可信程度，这种可信度实际上取决于公权力审查的严格程度，股权工商登记的公示效力远不足以支撑善意取得制度在股权上的参照适用。正如上文所言，若在工商登记并不进行实质审查的实际情况下直接使用股权善意取得，某种程度上是为部分股东跨过有限公司股东优先购买权的制度，从而为达到控制公司的目地提供了方便。

有限责任公司具有人合性，《公司法》第七十一条规定了有限责任公司股东之间的优先购买权。也就是说，有限责任公司的股权是特殊的，相较于流通性较强的股份有限公司，有限责任公司的股权之中包涵了人身性的特质以及股东彼此之间的信赖。股东与股东之间，股东与公司之间具有紧密的联系，因此有限责任公司股权的流动性显然不如普通动产或不动产。

一方面，股东权利具有财产和人身的双重属性；另一方面，股权也不仅是股东的私人权利，股东对股权的处分受制于公司的总体经营目标，这也是设置有限公司股东优先购买权的初衷。若在股权转让时参照适用善意取得制度，似乎意味着股权转让人可以跨过公司法对股权转让的限制，使得将其他股东排挤出公司、夺取公司控制权的股东有了可乘之机，这显然违背了善意取得制度的初衷。

六、结语

股权是一项特殊的权利，不能直接类推适用动产和不动产等物权的制度。首先，股权的变动模式并未得到理论界的统一认可，变动模式的选择直接影响了善意取得制度的前提基础；其次，现行的股东工商登记制度的公信力缺乏保障，并不适于承载股权交易关系中股权的“权利外观功能”；最后，有限责任公司股权具有限制流通性，善意取得制度反而为破坏有限公司的人合性提供了方便，显然既不合情也不合理。除此之外，登记生效模式与登记对抗模式与善意取得如何衔接也是一个必须回答的问题，在已有“未经登记不得对抗善意第三人”的制度保护的情况下，与公司法原有制度冲突颇多的股权善意取得制度既没有合理性，也没有必要性。