朱芳劼(大连海事大学,辽宁 大连 116026)
新冠肺炎疫情导致了全球贸易环境的不确定性上升。疫情之下,国外各港口都采取了严格的检疫措施。目前到港的货船均需要经过严格的防疫检查甚至隔离,耗费时间较长,港口拥堵情况严重,导致船舶周转率低。一旦船上有感染事件发生,全船都将被隔离,船舶短期内无法使用,船上原本载运的集装箱也必须找一个港口卸下,然后换另一艘船舶继续运到目的港,此种情况打乱了集装箱班轮运输的周期,影响船舶运营,增加了时间成本,而所有增加的成本最终将以高运价的形式分摊到货主头上。
同时,船舶长时间滞留在国外港口使得集装箱利用率也大大降低。由于今年我国出口贸易持续爆发增长,大量集装箱满载中国商品输送至全球各国家地区。但疫情导致国外港口集装箱货运员工数量大幅减少,降低了货运处理和清关的效率,国际集装箱班轮运输有固定的船期,为保障班船的有序运行,将成本①成本为由于中国集装箱供不应求所导致的即期涨价加上美国对滞留箱收取的罚款。控制在合理区间,有时候船公司不得不在港口“舍弃”部分集装箱。满载货物的重箱积压在国外港口,空箱也无法运回中国,形成恶性循环。据中国集装箱行业协会消息,全球疫情导致海外空箱滞留严重,影响了集装箱周转效率。目前,每出口3个集装箱只能返回1个,大量空箱在美国、欧洲和大洋洲等地积压,导致集装箱周转效率受到影响。
按照海运业多年的发展规律来看,大部分船公司都有运力过剩方面的深刻教训。因此,在此次疫情初期,几乎所有的船公司都采取了保守策略,没有贸然扩张海运运力。但在疫情“封城”期间,生活和医疗商品等物资消费的增加直接导致了订单爆发式增长,由此造成集装箱海运运力严重不足。目前,许多非集装箱船舶都被用来运输集装箱,仍无法满足当前的市场需求。如果要形成新的运力,下单订购新船或者扩大集装箱生产需要启动大量资金,且很难保证未来不会造成产能过剩,对于船公司而言风险较大。
2020年上半年受疫情影响,世界各国严守防疫措施,严格限制对外贸易沟通,加之终端消费需求不足,导致国际贸易发展受阻,集装箱海运市场走势下跌,出现了运力过剩的局面。但从2020年第3季度开始,随着全球疫情得到一定程度的缓解,集装箱海运市场稳步回升。第4季度,欧美疫情发酵,生活和医疗商品等需求明显上升,集装箱海运需求量快速增长,但是海运运力并没有相应大幅度增加。2021年3月,“长赐”轮搁浅事故的发生导致许多船舶堵在苏伊士运河,无法顺利通航。诸多货物运输延迟导致物价上涨,船舶周转率下降、可用船舶的减少也使得海运运力严重不足,船舶运价相应上涨。
目前有学者认为,国际航运市场上三大航运联盟(2M、Ocean联盟、THE联盟)占据了全球市场份额的80%以上,已经构成垄断,当下的国际集装箱海运市场已经构成“寡头垄断”。
但笔者认为,不能单纯依靠份额判断是否构成垄断,还要看份额主体之间是联合关系还是竞争关系。三大航运联盟从事的均为海上运输业务,业务同质化较为严重,在市场上竞争比较激烈,不属于垄断的集合体。再者,虽然航运联盟内部不同航运公司互换舱位、共享设施,但并不允许交换敏感商业信息,如客户信息等。在市场集中度方面,主要引入赫芬达尔指数②赫芬达尔指数是指一个行业中各市场竞争主体所占行业 总收入或总资产百分比的平方和,用来计量市场份额的变化,即市场中厂商规模的离散度。(HHI)。HHI小于1 500即为充分竞争,HHI大于1 500但小于2 000即为一般竞争,HHI大于2 500属于寡头垄断。我们将三大航运联盟看作一个整体,计算在航运联盟背景下班轮市场的集中度,通过计算得到HHI值为2 225.81。由此可见,当期的市场结构介于一般竞争和寡头垄断之间,但尚未形成寡头垄断的局面。因此不能单纯依据三者份额之和超过了3/4就认定其构成了垄断,航运联盟也不属于垄断协议。
为加强价格监管,避免价格歧视,给合同相对方足够的时间做出反应,《国际海运条例》规定了运价备案制度,其中包括公布运价和协议运价2种方式:公布运价以运价幅度的方式备案,生效时间为交通运输主管部门自受理备案之日起满30日,运价受理备案后各方主体有30日的时间对资源进行充分合理调配。协议运价的生效时间为交通运输主管部门自受理备案之日起满24小时,事前合同有足够的时间与船公司进行协商,充分实现意思自治。
但交通运输主管部门对于运价高低没有审核的权力,无权干预运价水平或运价上限,只能起到事后监督的作用。若航运联盟达成一致,抬高运价或者降低运价,此种运价备案制度并没有阻断的作用。
1896年《德国民法典》第138条对暴利行为③《德国民法典》第138条规定:“法律行为系他人之窘境、无经验、缺乏判断能力或行政管理的意志薄弱,使其为对自己或第三人的给付作为财产上的利益的约定或担保,而此种财产上的利益比之于给付,显然为不相称者,该法律行为无效。”进行了界定。由该法条可以看出,德国民法对于暴力行为的构成采用了主客观相统一的双重要件,即客观上要求有不公平的结果,同时主观上要求具有利用他人弱势地位的心态。
作为违反良俗的具体体现,《德国民法典》关于“暴利行为”的规定更加注重对于道德秩序的维护,该条的制定是为了阻止法律行为为这种不道德的行为提供服务。当时,德国正处于自由资本主义向垄断资本主义过渡的阶段,那时自由放任的弊端逐渐显现,人们对于利润的疯狂追求使得道德在市场的存在感微乎其微,为了维护交易秩序的稳定,便将重点放在了对不正当行为本身的规制上,而非仅仅是单纯的显失公平的后果。
我国民法没有关于“暴利行为”的定义,《民法通则》最早将《德国民法典》中的“暴利行为”一分为二,根据构成要件分别规定为乘人之危和显失公平。此时我国对于“暴利行为”的界定仍采用单一要件的判断方法,即主观上利用他人危困状态的为乘人之危,客观上有不公平结果的为显失公平。然而采用单一要件的方法判断显失公平有失偏颇,因为显失公平对应的法律后果为可撤销。在市场经济下,如果只注重合同失衡的结果,而不问失衡的原因所在,对只要是对待给付失衡的合同就可以任意撤销,那么这种抽象的显失公平的适用将会被无限扩大,不利于交易稳定。而德国对于“暴利行为”中主客观要件的规定相对完整,被我国立法者所借鉴,并在《民法总则》中明确了我国显失公平制度需要主客观双重要件④《民法总则》第151条:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显示公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”,该主客观双重要件被我国《民法典》继续沿用。
依据前述讨论可知,我国民法中所确定的显失公平合同,即暴利行为,需要主客观双重要件同时齐备,即手段不合法加上结果不公平。根据吴某某与渣打银行(中国)有限公司上海浦西支行委托理财合同纠纷上诉案⑤(2008)沪二中民三(商)终字第509号。、温广仁等与张鸿股权转让协议纠纷上诉案⑥(2009)二中民终字第19598号。、大洼天瑞祥化工有限公司与金澳科技(湖北)化工有限公司买卖合同纠纷上诉案⑦一审:(2015)鄂潜江民初字第U1366号;二审:(2016)鄂96民终245号。等案例分析,我们可以得出法院对构成显失公平主观要件的判断标准为:(1)双方合同地位不平等;(2)一方具有经验专业优势;(3)一方具有信息方面优势;(4)一方处于危难、急迫之际;(5)一方判断、认知能力较弱。
此次海运价格上涨不属于暴利,因为虽然船货双方合同地位不平等,但集装箱数量大幅减少、供不应求是客观的市场行情,船公司并没有利用货主处于危难、急迫之际和判断认知能力较弱的弱势地位,船公司的获利手段不违法,因此不属于违法的暴利行为。
社会有自身的经济发展规律,市场经济主要受供需关系影响,市场经济的短暂失衡可能受多重因素的影响,但市场这双无形的手最终会将供需关系重新拉回平衡的状态。
《关于国际集装箱班轮运价备案实施办法的公告》中明确指出了实施国际集装箱班轮运价备案的基本原则,即“国际集装箱班轮运价属于市场调节价,由班轮经营者自主制定”。国际集装箱班轮运输采用定港口、定航线、定班期、定运时、定船舶的班轮运输模式,不属于公用事业,国际班轮运价不具有公共运输价格受严格管制的特征⑧最高法(2010)民提第213号案判决。,其应当属于市场调节价范畴,即经营者自主制定、通过市场竞争形成的价格,应当由市场这双无形的手来操控,政府不应当过分干预。
目前,航运界面临“一箱难求”“一舱难求”集装箱价格暴涨的局面,三大航运联盟在全球市场所占的份额一直居高不下,垄断的危机时时存在,为促进航运良性发展,必须高度重视航运反垄断治理,研究完善航运立法,坚持事前预防和事后治理双管齐下。
1.加强并创新对“航运联盟”的监管
航运联盟被认为是实现航运业规模经济和范围经济的最佳方式,是航运业追求效率提高及资源配置优化的必然选择。目前,三大航运联盟在全球市场份额超过80%,从运力来看,行业集中度处于一个极高的水平⑨舒天悦.航运联盟形势下的“班轮江湖”[J].中国航务周刊,2021(23):31-33.:“运力排名前十的班轮公司占据了集运市场总运力的84.5%,其中运力排名前九的班轮公司均是三大航运联盟的成员,而运力排名第十的以星航运(ZIM)与2M联盟在亚欧航线上也是合作关系”。。三大航运联盟在美国、中国、欧盟等主要经济体各条贸易航线的市场份额已经显著上升,控制能力显著提高且有着极高的市场准入壁垒,中小规模航运公司很难进入主要经济体间国际集装箱班轮运输的各个航线市场。若三大航运联盟在特定航线内达成一致,通过集体收取各类附加费,或者在运力不足、运力过剩的情况下通过集中减少运力等方式达到扩大利润、调节供求关系的目的,会进一步挤压中小型班轮公司的生存空间。为预防潜在的垄断风险,必须加强并创新对“航运联盟”的监管。
对此,我们可以借鉴美国的监管方法:通过三大航运联盟提供的特定商业数据,以及某些公开的行业信息,监视和分析承运人的运价走势以及集运市场的变化趋势。直接从承运人处接收关键的贸易数据,以帮助分析师及时评估跨太平洋和跨大西洋市场的变化,并向委员会报告调查结果。对违反《反垄断法》的行为予以严厉的惩罚,在一定程度上侧重保护中小货主的利益。
2.研究引入“相对优势地位”理论
德国是现代反不正当竞争法的发源地,市场支配地位和相对优势地位被认为最早源于德国的《反限制竞争法》,而中国只引入了“市场支配地位”理论,尚未引入“相对优势地位”理论。
相对优势地位是指在具体交易过程中,交易一方的资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面具有优势,交易相对方对该经营者存在依赖性,难以转向其他经营者的市场地位。相对优势地位的核心要件是“依赖性”,缺乏足够的“转向可能性”则是依赖性的延伸⑩伍富坤.滥用相对优势地位的《反垄断法》调整[J].西南交通大学学报(社会科学版),2020,21(03):132-141。。
三大航运联盟的全球市场份额确实超过了相关市场份额的3/4,但依据航运市场的竞争状况,无法依据《反垄断法》中关于滥用市场支配地位的规制认定三者具有市场支配地位。但三大航运联盟的发展使集装箱海运市场集中度不断提升,中小货主的议价能力根本无法与之抗衡,其滥用优势地位的做法确实严重影响市场公平竞争,已经构成市场准入壁垒,其行为表现已经完全符合相对优势地位理论要件。为此我们有必要引入“相对优势地位”理论对航运联盟加以规制。
3.加快立法,不断完善反垄断执法体系
目前,我国虽然制定了《反垄断法》,但是对垄断行为的识别、垄断行为产生的不利影响评估以及基于评估结果做出的相关裁决等方面还缺少经验,应当进一步完善相关配套法律法规政策,提高反垄断执法效率。同时加快我国航运界的立法进程,加快制定《航运法》,并且要与《反垄断法》的相关内容相结合,制定防止航运垄断的相关章节。
目前,交通运输部正会同相关部门引导国际班轮公司持续加大中国大陆出口航线运力供给,同时提高集装箱的周转效率,指导地方交通运输部门在做好疫情防控工作的同时,确保国际物流供应链的稳定和畅通。
一方面,以提高集装箱的周转效率为主,以固定航线为基准,在每条固定航线上建立集装箱周转方案,例如在某条固定航线上,上一艘船舶为保证按时回港不得不“放弃”的集装箱,下一艘船舶出发到达目的港时可以将其运回,在完成防疫要求的前提下实现错峰运输,以此来平衡集装箱供求关系,稳定运价。另一方面,可以采取物流替代方案,如空运或中欧班列。尤其跨境订单中的小批量、对顾客的订单,可以考虑空运。但因为空运运力有限,此方案仅能起到补充作用。