行政处罚中自动化方式适用的程序控制构建

◇关保英 汪骏良

信息技术与人工智能的快速发展与深度介入，已经使国家和社会的各个领域发生了深刻的变革。行政权作为一种国家权力自然受到影响，同时，社会公共领域的数字化与信息化转型也对行政权的调整与运行提出了融入数字技术与方式的要求，行政处罚中自动化方式的适用就是行政权运行与信息技术融合的典型体现。2021年新修改的《行政处罚法》亦对其作出了规定。毫无疑问的是，自动化方式的适用促进了依法行政，提升了行政处罚的质量。但是，引入由智能设备等无需人力现场参与的自动化方式，改变了原先完全依靠人力执法的行政处罚运行模式，约束行政处罚的法律规范也要作出相应的调整。因此，笔者认为，需要构建对行政处罚中自动化方式适用的程序控制方式——既达到约束公权力，防止信息技术被用于行政恣意的目的，又不会抑制信息技术在行政处罚中正向作用的实现。本文对此展开论证。

一、自动化方式引入行政处罚的必要性

各类科学技术，尤其是信息技术与人工智能技术的深入发展与广泛应用，使得社会各方面都面临技术的渗透与影响。政府的行为亦是如此，而且随着技术本身的快速发展以及技术对行政行为渗透与影响的深入，使得在行政行为中采用各类技术手段不仅是一种选择，更成为了一种趋势。由此，行政行为的运行方式发生了变化——自动化方式引入，它“是指行政程序中的特定环节或所有环节由人工智能代为处理，而无须人工的个别介入，从而实现部分或全部无人化的行政活动。”①冯子轩主编：《人工智能与法律》，法律出版社2020年版，第76页。由此可见，技术正在愈发迅速和深入地融入到行政行为之中，并且给行政行为以及控制行政行为的法律规范带来深刻的变革。党的十九届四中全会通过的决定指出：“建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则。”②《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，人民出版社2019年版，第17页。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》中要求：“坚持运用互联网、大数据、人工智能等技术手段促进依法行政，着力实现政府治理信息化与法治化深度融合，优化革新政府治理流程和方式，大力提升法治政府建设数字化水平。”

最早在行政处罚中引入自动化方式的是道路交通管理领域的“电子警察”，它用于治理超速、不系安全带、违规鸣笛、闯红灯、开车时打手机等违法行为。在此之后，海事、航政、城管、市场监管等行政处罚适用的领域中也采用了自动化的行为方式，使得自动化方式在行政处罚行为的作出过程中得到广泛运用。③自动化行政处罚适用实践的“集大成者”大概要属上海市的“一网统管”平台。2019年11月，习近平在上海考察时指出：“抓好‘政务服务一网通办’、‘城市运行一网统管’，坚持从群众需求和城市治理突出问题出发，把分散式信息系统整合起来，做到实战中管用、基层干部爱用、群众感到受用。”笔者认为，自动化方式引入行政处罚之中不仅是对其行为方式的改变，更在价值上对行政处罚产生了深刻影响。

（一）增强行政处罚的效率价值

相较于其他国家权力，效率是行政权的价值追求之一。“效率……是具有决定意义的东西，是整个行政法治的基石”。④关保英：《行政法时代精神之解构：后现代行政法理论的条文化表达》（增订本），北京大学出版社2017年版，第16页。这是由政府所面对的社会事务的复杂性、多样性、应急性等特点所决定的。因此，评价行政权运行状况的一个角度是政府对社会事务变化的反应与调整是否迅速，以回应相对人对政府的需求。除了效率价值，行政权的另一个价值追求是程序，也就是说，行政权的运行应当遵循法定的步骤与环节，并且程序还是行政行为是否具有正当性与合法性的判断标准——违反法定程序是撤销行政行为的原因之一。

从这两种价值追求的关系上来看，“程序与效率的追求是难以一致的，有时甚至是相反的，而程序与效率又是不可分离的，尤其是作为效率载体的程序，其与效率紧密地联系在一起。”⑤关保英：《行政法时代精神之解构：后现代行政法理论的条文化表达》（增订本），北京大学出版社2017年版，第19-20页。程序与效率的上述关系鲜明地体现在行政处罚行为之中：行政处罚是行政机关惩戒危害行政管理秩序行为的方式与手段，一方面，行政处罚决定的快速作出与实施可以及时惩戒各类行政违法行为，使得因行政违法行为而遭到损害的行政管理秩序得以尽快恢复；另一方面，行政处罚是对相对人的苛责，是负担，一旦行政机关以效率为追求而忽视了公正，那么就会造成行政处罚行为违法，对相对人合法权益造成侵犯，由此可见，程序具有约束行政权恣意的作用。从行政处罚行为的本质以及旨在实现的目的来看，较之于程序，行政处罚的效率应当具有一定的优先性。

自动化方式的引入，不仅契合了行政处罚效率价值的优先性，更进一步增强了其效率价值。“在程序制度的宗旨方面……非现场执法程序则注重程序制度的效率价值，注意发挥程序制度对行政权力的保障与行政管理秩序目标的实现。”⑥茅铭晨：《从自定走向法定——我国〈行政处罚法〉修改背景下的非现场执法程序立法研究》，《政治与法律》2020年第6期，第18页。在自动化方式引入之前，行政处罚的全过程都是由人工来完成的。相较于违法行为发生频率与覆盖面，处理违法行为的人力资源在数量与能力上都存在着明显的不足与限制，由此影响了行政处罚的作出与执行效率。而在自动化方式引入行政处罚之后，行政处罚的部分环节由机器代替人工来完成。以“电子警察”为例，它至少可以在行政处罚行为的输入和输出两个环节代替人工：在输入环节，通过摄像头抓拍自动识别并保存违章车辆的信息，作为作出处罚决定的重要证据；在输出环节，在处罚决定作出后，采用“人机对话”的方式，通过网络、短信等方式告知相对人处罚决定并且提供履行处罚决定的方式。这样一来，可以显著提高执法效率，扩大执法覆盖面，实现全天执法。

（二）提升行政处罚的精准程度

政府面临着复杂的社会状况，这就意味着社会中的每一个个体与每一件事都是独特的，有着与其他个体与事件相区别的部分。因此，行政机关在治理社会时应当注重治理的精准度与精细化，避免“一刀切”式的治理方式。①对于社会治理的精细化，习近平有过一系列阐述：在2017年3月5日参加全国两会上海代表团审议时指出：城市管理应该像绣花一样精细。在2018年11月6日考察上海浦东新区城市运行综合管理中心时指出：一流城市要有一流治理，要注重在科学化、精细化、智能化上下功夫……要通过绣花般的细心、耐心、巧心提高精细化水平。2019年11月2-3日考察上海时指出：要推进服务供给精细化，找准服务群众的切入点和着力点，对接群众需求实施服务供给侧改革，办好一件件民生实事。行政处罚作为行政机关治理社会的一种手段与方式，自然也应当提升处罚的精确程度，避免诸如“一罚了之”等粗放的处罚方式对相对人造成的损害以及加剧相对人对处罚的不认同与不服气。

如果没有人们在科学技术上不断的探索与创新、不断更新技术设备，要确保精准地作出行政处罚决定并不是一件容易的事情。以道路交通管理秩序为例，私家车的普及使得行驶在道路上的车辆数量急剧增加，各种危害道路交通管理秩序的行为发生的可能性也随之增加，面对这一情况，交警必然要在执法方式上作出应对，“人海战术”是应对的一种方式并且可以看作是在可采用的人工执法方式中的“天花板”。但是，一则，执法人力的增加势必增加执法成本，从经济性上来看并不可取；二则，保障道路畅通是维护道路交通秩序的目的之一，投入更多的警力采用现场拦车的方式势必会对道路通行带来不利影响。因此，就需要在人力执法之外寻求新的执法方式——引入自动化设备。

智能技术的更新与发展不仅是技术自身发展的需求，也是社会事务日益复杂以及政府治理精准化的要求，也就是说，行政机关需要的不仅是自动化的设备，更是能够精确应对复杂程度不断提高的社会状况的自动化设备。以监控摄像头的技术发展来看，经历了从黑白到彩色、模拟到数字、标清到高清、非智能到智能的进化过程；又以电子警察的监控内容变迁来看，从判断是否闯红灯，到识别车牌、识别违法变道，再到有没有系安全带、是否在使用手机。无论是技术的升级还是领域的拓展，其实都是自动化设备在行政处罚中的深入使用，以提升行政处罚的精准度。

（三）突出行政处罚的公平性

行政处罚中的选择性执法通常被认为有违公平理念与原则，很容易遭致相对人的异议。它的表现形式是多样的：选择执法的对象、选择执法的时间、选择执法的依据、选择执法的方式等等。造成选择性执法的原因亦是多样的，执法成本即是原因之一，有学者还将因执法成本而产生的选择性执法作为一种类型来进行分析。②黄锫：《为什么选择性执法？制度动因及其规制》，《中外法学》2021年第3期，第788-792页。简单来说，在执法过程中投入的人力、财力与物力都属于执法成本的范畴。在引入自动化设备之前，完全由人工进行执法，要确保执法的公平性就需要增加人力成本的投入，显然这并不现实。更何况，“从执法经济学的视角看来，执法成本的边际增加会伴随着执法收益的边际递减，而当执法的边际成本等于边际收益时，就达到了最优执法的状态。这就意味着百分之百的完全执法是不可能的，违法行为的存在有其必然性，意图消灭所有违法行为会导致执法成本支出的无穷大，而超过边际成本与边际收益相等的均衡点后继续支出的执法成本是不经济的。”③黄锫：《为什么选择性执法？制度动因及其规制》，《中外法学》2021年第3期，第788页。所以，作为执法成本，自动化设备的引入也不能是无限制的。较之于完全由人工执法，自动化设备的引入就需要在执法成本与执法收益之间达成一种新的均衡，而超过新的均衡之后的投入则是不经济的。

既然所有违法现象都被依法得到处罚是一种文本或者说理想状态，如前文所述，从执法经济的角度看，现实中选择性执法是不可避免的，因为“普遍禁止被以文本化的形式固定下来，但在个案中所涉及的特定违法行为可能与立法机关的构想相去甚远。立法与执法功能的分置的核心根本原因在于建立一个‘安全阀’，保护公民免受过度热心执行一般禁令的影响。”①李文姝：《放松管制抑或行政恣意——选择性执法规制的初步观察》，《西南政法大学学报》2020年第1期，第20页。这就意味着，实施选择性执法的目的是判断一个选择性执法行为法律性质的重要考量，“选择性执法是行政机关企图恢复失衡的社会秩序的一种主观努力，具有强烈的目的性导向”②章剑生：《“选择性执法”与平等原则的可适用性》，《苏州大学学报》（法学版）2014年第4期，第118页。。实际上，所有的行政行为都应当是“合目的”的：“行政适用法律固然要受到法的支配，惟其解释法律、适用法律时，除了必须合法之外，尚须考虑其所追求之目的，亦即行政目的。”③翁岳生编：《行政法》（上册），中国民主法制出版社2000年版，第17页。也就是说，如果实施选择性执法是为了实现某些法外的甚至不法的利益，那么该选择性执法行为就是一种不公平的、违背法治要求的行为；如果实施选择性执法是为了弥补法律规范文本与现实之间存在的差异，或者说是执法者在行使“剩余立法权”④“ 在法律不完备时，如果不阐明法律的含义，则无法用之断案。我们将这种解释现有法律，适应环境变化，并把它扩大适用于新案例的权力称为‘剩余立法权’。剩余立法权可由立法者保留，也可授予法庭或监管者。法律不完备下，重点探讨剩余立法权在立法者、法庭和监管者之间进行最优分配条件。（”[美]卡塔琳娜·皮斯托、许成钢《：不完备法律（上）——一种概念性分析框架机器在金融市场监管发展中的应用》，吴敬琏主编：《比较 第三辑》，中信出版社2002年，第113页。），那么该选择性执法行为就可以看作是执法者对立法具有的滞后性与不可预见性的解释与弥补，应当视为一种不合法的例外。⑤比如修订后的《行政处罚法》第33条确立了“首违不罚”制度，实际上是赋予了行政机关在一定条件下作出选择性执法的权力。

显然在行政处罚中引入自动化设备主要是为了防止和改善因考虑了不当与不法的目的而选择性执法所产生的不公平。一方面，自动化设备的广泛设置与无休止的运作状态可以大幅增加执法的数量、有效收集与固定短时间内产生的证据，弥补因人力不足与能力受限所引发的执法不公。从行政相对人的角度来看，他们对于是否被不公平或者不平等地对待具有高度的敏感性，而且人们更在意的在于是否被恣意地区别对待，而引入自动化设备可以消除相对人对人工执法中存在的不公平的担忧。另一方面，目前的自动化设备作为一种工具并不带有主观感情色彩，其运作过程是将行为人的行为与编程参数设置于设备之中的违法条件与构成进行比对，从而作出机械的判断，也就是说，自动化设备的引入可以保证其在运作过程中只考虑特定的因素。⑥即使是具有“人情味”的主观处理方式，在自动化方式适用中也转变为了一种客观的处理方式。比如：《关于规范查处机动车违反限速规定交通违法行为的指导意见》（公交管〔2013〕455 号）中对部分轻微违反限速规定且未造成后果的行为作出了较轻处罚（警告）的规定。正是由于机动车测速仪的适用，使得对于“轻微”这一明显具有主观色彩的判断转变成了客观的数字标准——“（一）在限速低于60公里/小时的公路上超过规定车速50%以下的；（二）驾驶中型以上客货车、校车、危化品运输车在高速公路、城市快速路以外的道路上超过规定车速10%以下的；（三）驾驶中型以上客货车、校车、危化品运输车以外的机动车超过规定车速10%以下的；（四）驾驶机动车在高速公路上行驶低于规定时速20%以下的。”

二、行政处罚中引入自动化方式带来的挑战

在肯定自动化方式引入行政处罚的必要性及其对行政处罚的价值的同时，我们亦应当清醒地看到，随着信息技术、算法和人工智能等一系列适度脱离于人的要素的介入，对行政处罚行为的法律控制需要作出一定的调整以适应这些新技术的融入。2021年新修订的《行政处罚法》第41条对电子技术监控设备在行政处罚中的运用作出了规定，这就是从法律上予以回应的典型。

特别是对于行政处罚之类行政行为来说，要更加注重自动化方式的适用所引发的新问题，因为如果自动化行为方式在负担行政行为中出现差错，那么将会对相对人产生严重甚至是不可恢复的后果。因此，在行政处罚中引入自动化方式应当防止由于技术所带来的不利。

当然，在讨论自动化方式引入行政处罚可能引发的问题以及如何进行应对之前，需要明确一个前提性的问题，即像人工智能、算法等技术以及依靠这些技术进行工作的自动化设备在行政处罚中究竟处于怎样的地位。有学者将行政行为分为识别与输入、输出与实现以及分析与决定三个部分，并且根据这三个部分的完成主体的不同将自动化行政分为无自动化行政、自动化辅助行政、部分自动化行政、无裁量能力的完全自动化行政与有裁量能力的完全自动化行政五级。①马颜昕：《自动化行政的分级与法律控制变革》，《行政法学研究》2019年第1期，第83页。从目前技术发展的情况以及行政处罚行为的特点来看，机器设备或者技术等自动化方式作出行政处罚，尚不能完全取代人类，也就是说，机器设备或者技术在行政处罚行为中仍然处于辅助地位，只发挥辅助功能，“只不过辅助得更高效、更智能。”②谢明睿、余凌云：《技术赋能交警非现场执法队行政程序的挑战及完善》，《法学杂志》2021年第3期，第51页。特别是在行政处罚中存在着越来越多裁量行为的情况下，其辅助地位更应得到明确：“学理上仅能为裁量辅助提供支撑，并不存在全自动裁量的理论基础，这已然决定了裁量自动化的功能定位。裁量自动化只能定位于为行政机关提供决策或行动方面的辅助，而非代替人类自行决断。”③查云飞：《行政裁量自动化的学理基础与功能定位》，《行政法学研究》2021年第3期，第121页。这也就意味着，一则，在行政处罚的作出过程中，人仍然是基础与核心要素，发挥主导作用；二则，对于机器或技术基于算法所作的判断与输出的结果，需要建立特定的审核机制，不能完全信任，更不能依赖。④《行政处罚法》第41条规定：电子技术监控设备记录违法事实应当真实、清晰、完整、准确。行政机关应当审核记录内容是否符合要求；未经审核或者经审核不符合要求的，不得作为行政处罚的证据。具体而言，如果无法得到有效且有针对性的控制，自动化行政方式引入行政处罚会带来三个方面的问题。

（一）自动化方式出现错误难以被发现与纠正

以交通领域的行政处罚为例，电子警察的引入带来的问题是：如果电子警察在抓拍中出现了错误或者故障，由此导致处罚决定出现错误该怎么办？这里所说的“错误”，除了机器因为各种原因无法正常工作或者出现差错的情形以外，自动化设备对于现实情况的反应是基于人们在设计与制造机器时将各种可能发生的现实情况和规范要求“转译”成各种参数、算法等机器语言输入其中，也就是说，自动化设备的判断依据是已经发生的经验，因此当出现了超过这些“经验”的新情况时，自动化设备就可能发生“失灵”导致错误的发生。此外，由于目前智能设备的相关参数设置、算法构建仍然是基于人的行为而生成的，因此设备的错误还可能是由于人的行为造成的。

在人力执法中，相对人可以就事实和证据与执法人员进行直接对话，提出申辩；执法人员面对新的现实情况则会主动思考，作出判断；然而在机器执法中，相对人难以和执法人员就事实和证据进行直接对话和申辩，甚至在现场根本没有执法人员，机器也无法自主思考作出判断：一则，该事实与证据并非由可对话的执法人员采集与固定的；二则，面对自动化设备通过技术手段取得的证据，相对人似乎“无话可说”，而现场作出处罚决定的执法人员也“无须多言”。正如有论者所说：“对于道路交通等非现场执法来说，‘违法’却是一不小心就会被摊上的事情，且在‘一拍（照/像）即定（定性定罚）’之后很难得到救济。”⑤茅铭晨：《从自定走向法定——我国〈行政处罚法〉修改背景下的非现场执法程序立法研究》，《政治与法律》2020年第6期，第15页。实际上这一问题与人们对技术与实现自动化方式的机器设备的过度依赖有关。仍然以道路交通领域为例，于行政机关而言，自动化设备是由他们通过政府采购购入并且进行安装设置的，目的是为了辅助他们进行执法，因此，他们天然地对其保有“好感”，信任机器所提供的证据；于相对人而言，面对道路上易变与复杂的情况，其主观上也认可自己能力的不足，加之，大量交通违法的处罚后果并不严重（多以较低数额罚款为主），本着“交钱了事”的心理状态，相对人很少也难以对机器的取证和公安机关的处罚决定提出异议。因此，实现自动化方式的机器设备一旦出现了差错，是难以被发现的，当事人也难以提出有效的质疑，而是需要在累积一定数量的相同或相似原因的异议后才可能被发现。①在何凯与上海市公安局黄浦分局交通警察支队行政纠纷案件中，二审法院即以“实际效果”为审查涉案的声呐技术设备所采集的证据的合法性标准：“即该套设备系统投入运行后，是否存在明显大量的异议（复议或诉讼），导致产生科学性上的合理怀疑。”详见《上海市高级人民法院行政判决书》（2019）沪行终204号。显然，这对于行政处罚目的的实现与相对人利益的保护都是不利的。

（二）自动化方式采集的证据难以进行直接审查

如前文所述，自动化方式在行政处罚中仍然处于辅助工具的地位，主要用于事实收集与证据固定，换言之，在行政处罚决定最终作出的过程中，通过技术和机器所取得的证据仍然需要面临审查，从而判断这些证据是否可以作为行政处罚决定作出的事实依据。在这一点上，与依靠人力取证是一样的。而明显的不同之处在于，在对由人力执法取得的证据进行审查的过程中，可以通过与取证人的对话与交流来了解证据的采集过程、执法人员取证时的心理状态与想法，从而对所取得的证据的关联性、合法性与真实性作出全面的判断。但是，上述全面的判断过程难以在审查由自动化方式取得的证据与事实的过程中实现。这一审查过程在何凯诉上海市公安局黄浦分局交通警察支队行政纠纷案件中得到了体现：被告以“该设备投入使用前已经有关检测机构检测合格，从其设计原理及功能分析看，能对相关区域面积内的车辆名号予以定位抓拍”作为认定原告存在违反交通法规这一事实的证据。

笔者认为，这一证据只能证明该设备在投入使用前通过了相关质量检测，符合在实践中适用的质量标准，但并不能证明在本案这一特定纠纷发生的时空中该设备正在有效工作，采集了原告实施违法行为的证据。至少，行政机关应当举证距离该案件发生时最近的一次设备维护保养与更新记录。②公安部关于规范使用道路交通技术监控设备的通知（公通字[2007]54号）要求：“各地公安机关交通管理部门应当定期对监控设备进行维护、保养”。《非现场查处道路交通安全违法行为操作规程（试行）》（公交管〔2020〕73号）第8条亦规定：“公安机关交通管理部门设置固定式交通技术监控设备应当符合国家标准、行业标准，并定期进行维护、保养、检测，保持功能完好。”可见，维护、保养与更新自动化设备是行政机关的义务。对此，二审法院将其称之为“形成过程”审查，是对技术问题进行法律性审查的内容之一。而法院提出的另外两个审查标准，一个是“实际效果”审查，即，是否有足够数量的异议来推翻电子警察在诸多案件中获取的证据的合法性、真实性与关联性；另一个是“明显性”审查，即是指该技术是否存在着明显的违反逻辑与科学性的情形，并且行政机关对此难以解释说明。由此可见，无论是行政机关还是司法机关都无法对机器所采集的证据进行直接审查，而是从自动化设备在投入使用前的质量、是否存在明显逻辑漏洞以及是否产生大量异议等“外围”予以审查，缺乏特定案件的针对性。

（三）自动化方式运行对正当的行政程序环节形成挑战

如前文所述，程序是行政权的价值追求之一，是行政权运行应当遵循的步骤，“每一种社会管理形式都会产生一套程序要求，正是这些程序要求保障了此种社会管理形式的公正性。”③[英]卡罗尔·哈洛、[英]里查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第916页。从正当程序的要求来看，参与和公开是最为基本的。然而，在自动化方式引入行政行为之后，程序正当的上述两个要求都面临一定的挑战。

一是自动化方式的确提高了行政效率，它将作出行政行为的各个步骤与环节无缝链接在了一起。比如：电子警察在对机动车违法行为进行执法时，“算法自动化决策可对监控设备采集的数据进行智能识别和分析，按照技术标准形成车辆违法数据，继而经过交警部门的审核，对违法车辆进行处理，以违法处理单的形式将处罚通知送至违法者。除了人为加入的审核环节，其他环节技术上均可在瞬间揉杂完成。”④张凌寒：《权力之治：人工智能时代的算法规制》，上海人民出版社2021年版，第143-144页。在这一过程中，相对人几乎无从参与从取证到最终结果输出的全过程。比如，《行政处罚法》要求在拟作出行政处罚决定之前，应当听取当事人的陈述与申辩，这一环节在自动化方式的实践中却难以得到适用。在这样全自动生成结果的过程中，原先用于给相对人作出反应与参与行政过程的时间与机会均被压缩甚至消除了。

二是各类搭载自动化方式的机器之所以可以用于行政行为之中对现实情况作出反应，是因为其中蕴含了算法。算法可以看作是由输入的条件到输出的结果之间的过程。“从数学意义上说，算法是通过各种步骤得到计算成果的方程式；从生产意义上说，算法是收集处理数据、挖掘数据价值的生产工具，也是人工智能时代平台的架构和运行方式；从社会意义上说，算法成为了支配数据流动的权力。”①张凌寒：《权力之治：人工智能时代的算法规制》，上海人民出版社2021年版，第3页。不透明是算法的显著特点，也被称之为算法“黑箱”：“一般来说，算法的运作过程通常包括构建一个基于历史数据的模式；编码的形成；搜集并提供算法输入的相关数据；适用既定的算法程序；基于数据分析链条预测结果及建议，基于这些步骤，代码、程序等过程都会形成一个‘黑箱’，即使我们公开那些难懂的代码，也会面临着内部推理过程无法知晓的黑箱困境，算法本身是基于人工智能的自身运行，人类并不能真正去控制和比较这些数据。”②胡敏洁：《自动化行政的法律控制》，《行政法学研究》2019年第2期，第61-62页。可以说，“黑箱”或者说不透明是算法在技术范畴的特征，是只要运用算法就不可避免的现象，因此有学者指出：“算法黑箱这个语词还主要是一种事实性的中立描述，它在一开始只是陈述了一个算法拥有者或编写者之外的其他人，在面对算法时的事实状况。”③陈景辉：《算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序？》，《比较法研究》2020年第2期，第124页。由于算法“黑箱”的存在，在引入自动化方式的行政程序中，部分环节变成了不可视的，相对人无从知晓自动化设备是基于怎样的原理、采用什么样的方式得出的结果。实际上，不用说相对人了，就是实施行政处罚的行政机关工作人员也难以全面知晓，这就与行政处罚的公开要求相违背。

三、行政处罚中自动化方式适用的控制方式选择

如前文所述，行政处罚中自动化方式适用应当受到约束与控制，概括起来是缘于以下两方面的原因：一是行政处罚作为一种对相对人增加负担的行政行为应当受到法律的约束；二是自动化方式的引入给行政处罚的实施带来新的问题。而从控制的方式来看，大致有技术控制与法律控制两种方式。

（一）技术控制方式

技术控制方式，即是通过技术升级，使得自动化方式越来越智能，精确度越来越高，甚至具备一定的自主判断能力，从而减少错误的发生，增强行政处罚的公正性。“当前的交警非现场执法还存在告知不及时、处罚密度失当等问题，在持续、连续违法状态如何处罚，记分如何落实，协助、辅助行为如何定性等方面，依然存在不小争议……对于技术问题及其引发的权利保护上的失衡，可以优先采取技术革新方案，在更高的技术层面实现警察权与公民自由的平衡。”④余凌云：《交警非现场执法的规范构建》，《法学研究》2021年第3期，第44页。技术控制具有直接性的优势，因为技术升级的实质是对技术在运用中出现问题的针对性解决或者说是满足使用者对技术运用的更高要求。然而，我们也必须清醒地看到，技术进步是“双刃剑”：它既能发挥进步作用，也可能产生破坏影响。而技术以及技术的更新本身是一种客观的，从其工具属性来看，仍然是受制于人的行为。因此，要防止和抑制技术带来的破坏影响，更大发挥其进步作用，需要在技术之外找到另一种控制方式。

（二）法律控制方式

法律控制的方式就是在技术之外的一种控制方式，是指通过构建或完善相应的规则，使得技术在一定的边界与框架中得以运用，它是一种规则控制。更为重要的是，与其说法律控制的是技术，不如更准确地说法律约束的是设计与使用技术的人。从人与技术的关系来看，起到关键核心作用的还是人。特别是在技术的发展与运用还没有达到一定的成熟度以及技术所引发的负面效应还不可避免的情况下，通过法律规则来约束人，进而实现对技术运用的约束是非常有必要的。在行政处罚中自动化技术的使用人就是行政机关及其工作人员：他们参与制定自动化设备的技术标准、选择自动化设备的生产者、决定自动化设备的适用范围、依据自动化设备作出行政处罚。这些行政行为都应当成为法律控制的对象，这也是行政法治的内在要求。

法律对行政权的控制可以分为实体规则控制与正当程序控制。前者是通过制定详细的实体性法律规则以达到控制的效果，“法律规则被等同于行政管理权力的理由”①孙笑侠：《程序的法理》（第二版），社会科学文献出版社2017年版，第255页。；后者则关注行为做出的过程，更加注重程序中步骤与环节的合理设置，并且强调人们的参与，“权力的理由是通过相对人的介入和行政主体共同证成的，”②孙笑侠：《程序的法理》（第二版），社会科学文献出版社2017年版，第258页。是以过程正当来保障结果正当。应该说，这两种具体的法律控制的方式各有优势：实体规则控制更加直接与细致，它直接作用于实体的权利和义务，针对性更强；正当程序控制则更具稳定性、正义性与交涉性，能够给予控制对象更大的空间。

法律对行政权的控制方式与行政权的发展特点息息相关。因为一方面，行政权是积极的，这既是权力本身扩张的表现，也是社会公众对政府的要求和期待——希望政府提供更多的社会公共服务以承担兜底保障的职责；另一方面，给付行政与福利行政的转向使得法律约束行政权时应当考虑其实际运行的需求——行政自由裁量权的广泛使用。也就是说，现在的行政法治不再是以捆绑住政府的“手脚”为最终目的，因为这会使得政府无法在面对纷繁复杂的社会事务时，作出灵活的应对以满足社会的需求。在这样的背景下，法律控制行政权的方式也应当由实体约束转向程序约束：“当事后的司法审查效果不能满足法治需求时，‘良好的行政优于不当行政事后救济’的认识把人们寻求控制行政权的目光引到行政过程之中；当行政实体规则无法解决行政裁量问题时，行政程序便适时地占据了它在行政法中应有的地位。”③章剑生：《现代行政法基本理论》（第二版），法律出版社2014年版，第17页。而且，“现代行政法下的正当法律程序应当转为关注于行政决定作出的过程——把程序当作一个交涉过程来理解，在一个可控的程序过程中协调行政法律关系，以实现现代行政法任务。”④章剑生：《现代行政法基本理论》（第二版），法律出版社2014年版，第17页。此外，从自动化技术本身的适用来看，必须承认的是，法律从业者并不能轻易、熟练地掌握有关技术、算法、数据等自动化方式所包含的核心要素，因此也就难以直接对自动化方式及其所蕴含的核心要素进行实体上的约束。

四、行政处罚中自动化方式适用的程序控制构建

基于以上分析，对行政处罚中自动化方式的控制应当从构成程序的环节与步骤切入，以体现参与和公开的基本要求。考虑到法律是以人的行为为规范对象的，而自动化方式又是以无人参与的形式发挥作用的。因此，自动化方式的技术标准制定、自动化设备的采购过程以及事后引发的纠纷中当事人的权利义务分配等环节的设置与完善就成了程序控制的重点内容。

（一）设置自动化方式技术标准起草主体确定的环节

各类自动化设备的质量直接关系到其在行政行为中的工作效果，要发现和纠正自动化方式在运行过程中出现的错误，行政机关按照技术标准设置自动化设备、定期检查设备运行状况以及根据社会事务的最新变化和技术的发展及时更新设备等都是可以采取的具体措施。

更为关键的或者说具有源头效果的措施应当是确保并提升自动化设备技术标准制定程序的正当性。因为置于行政处罚程序中的技术不仅仅只是一种客观意义上技术，而是成为一种被行政机关“选中”且能够对行政相对人权益产生影响的方式，具有了主观属性。与完全由人力参与的行政处罚程序所不同的是，对自动化设备的程序控制应当从其技术标准的制定程序开始。只有通过正当程序所形成的技术标准，才能够作为后续自动化设备的选择参照与依据。

仍然以“电子警察”为例，其技术标准是由《GB/T 21255-2019机动车测速仪》这一国家标准以及《GA/T 995-2020道路交通安全违法行为视频取证设备技术规范》《GA/T 1244-2015人行横道道路交通安全违法行为监测记录系统通用技术条件》《GA/T1201-2014道路交通安全违法行为卫星定位技术取证规范》《GA/T 832-2014道路交通安全违法行为图像取证技术规范》《GA/ T 959-2011机动车区间测速技术规范》 《GA/T 1047-2013道路交通信息监测记录设备设置规范》等行业标准①《标准化法》第12条规定：对没有推荐性国家标准、需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，报国务院标准化行政主管部门备案。共同构成。

在这些标准的起草单位中，公安部交通管理科学研究所是公安部直属的从事道路交通管理工程技术研究的公益性科研机构，具有鲜明的官方色彩和专业属性。值得引起注意的是，诸如“电子警察”设计制造主体的企业是如何被“选中”作为起草单位的，无论在公开的法律规范文本②《标准化法》第7条规定：国家鼓励企业、社会团体和教育、科研机构等开展或者参与标准化工作。《行业标准管理办法》第10条规定：制定行业标准应当发挥行业协会、科学研究机构和学术团体的作用。制定标准的部门应当吸收其参加标准起草和审查工作。但是具体到某个特定的标准制定中，如何选择企业、社会团体和教育科研机构这一问题却没有在法律规范文本中找到进一步的规定。中还是行业标准中都没有作出交代。之所以要格外关注市场主体在技术标准中的地位问题，一方面是因为市场主体既可以成为技术标准的参与制定者，更是自动化设备产品的生产者和提供者。相对于未参与技术标准制定的市场主体，参与技术标准制定的市场主体具有更加明显的优势地位。另一方面，尤为重要的是，要防止政府与企业借此达成“合意”而损害相对人利益。政府引入自动化设备的目的在于提高管理与执法效率，当政府对这一目标的追求出现偏差时，就会构成对相对人利益的损害，从而引发“过度执法”“圈套执法”等问题；企业作为自动化设备的生产主体与销售主体，自然有对利润与回报的追求，在交易过程中，政府作为采购者的意思会对企业的行为产生影响。由此，企业可能从技术标准的制定到自动化设备的生产都迎合并且帮助政府达成已经出现偏差的目标，从而损害相对人的合法权益。因此，要在技术标准制定程序中设置确定起草主体的环节，从而使得各类与技术标准相关的主体，包括主管单位、技术研制者、自动化设备设计与制造者、科研机构、学术团体等参与技术标准制定的行为得以建制化并确定最终的起草单位。

（二）设置相对人参与采购自动化设备的环节

行政机关在行政处罚中使用自动化设备的开端是购买自动化设备，即依据《政府采购法》的要求和程序确定提供的主体和设备。考虑到自动化设备与其他政府采购的商品或服务的不同，它是作为人工执法的替代工具与方式，因此，它并不限于在行政机关内部产生作用，而是会直接影响到行政相对人的合法权益，并且这种权益的影响可能并不只是如政府使用的电子政务系统运行缓慢影响相对人的效率那样，而是作为作出处罚决定的重要事实证据，会对相对人产生一定的心理与经济上的负担。加之，如前文所述，一旦机器出现错误或者被人为操控，相对人难以实现有效的事后救济与纠正。因此，需要将相对人参与的环节前移到自动化方式的采购程序之中，即在行政机关选择行政处罚中使用的自动化设备的过程中就设置相对人参与的环节。

从参与政府采购程序的主体范围来看，主要包括采购人（即需要购买货物或服务的国家机关、事业单位和团体组织）、供应商（即拟向政府提供货物或服务的，满足法定资质与条件的主体）、相关专家（即参与竞争性谈判小组或询价小组的具备专业知识的成员）、采购代理机构（即采购人委托的从事采购活动的主体）等，其中并没有行政相对人，自然也就没有相对人参与的程序。如果以自动化设备从数据收集到结果输出中间所经历的不为人知的过程叫算法“黑箱”为类比，那么对于相对人来说，政府发出采购需求到最终确定采购结果的过程也可以称之为“黑箱”。与前一算法“黑箱”不同的是，政府采购程序中的“黑箱”是可以打开的，即可视的。通过在政府采购自动化设备的程序中设置相对人参与的环节，使得公众能够在设备选择与采购的阶段就有机会了解与比较自动化设备的参数设置、性能特点，并且可以提出疑问、获得答复。此外，考虑到技术壁垒的难度，在相对人参与采购环节的设置上应当突出行政机关的主动说明义务、提升具有专业技术知识的人员的参与比例等。

（三）强化行政机关争议中的说明理由义务

自动化设备的引入在增强了行政处罚的客观性，使得作出的行政处罚决定“有图有真相”的同时，也使得在只有通过自动化设备获取证据的情况下，如果对该证据提出质疑又如何来作出推翻的证明似乎成了一件不可能的事情。加之，行政机关越来越依赖自动化设备，而相对人则“被迫”信任自动化设备。然而，再高精尖的自动化设备终究还是一个机器，是一个由人设计、制造、生产与使用的机器，是可以带有人主观偏好甚至可以被人所操纵的机器，更何况，机器并不是不会犯错的。这些因素都使得依赖或者信任自动化设备并不是完全可取的。

因此，在相对人对由自动化设备获取的证据提出质疑时，考虑到双方当事人在行政处罚行为中的法律地位的特点以及相对人要提出反证以及推翻机器所采集的证据的难度，笔者认为，可以借鉴行政诉讼法上的举证责任规则，由行政机关在行政程序中承担更大的说明理由义务。诉讼法上的举证责任“是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，其如果提供不出证明相应事实情况的证据，则应承担败诉风险及不利后果的制度。”①姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第463-464页。从这一概念的表述来看，举证责任实际上是解决诉讼中出现“事实僵局”时的一种法律方法。因为诉讼活动中的“事实”并不是指客观事实，而是指有达到证明标准的证据能够“还原”的法律事实，因此当证据无法“还原”时，就会出现“事实僵局”。举证责任的规定，一方面可以解决这一僵局，即对于负有法定举证义务的一方当事人未能达到证明标准的，那么在诉讼中不认可待证事实的真实性；另一方面则可以通过设置风险与不利后果来“倒逼”负有举证责任的一方当事人强化其所提供的证据的真实性、合法性与关联性。我们一般认为，行政诉讼采用的是举证责任倒置规则，即由行政机关对于自己所作的行政行为的合法性予以证明，如果不能证明，则被认定为该行政行为没有依据。②《行政诉讼法》第34条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。这是由行政行为关系当事人法律地位的不对等性，特别是行政机关在行政处罚此类负担行政行为中居于强势地位所决定的。

因此，行政机关应当对自动化设备的技术标准、自动化设备的选择过程、自动化设备的准确率等事项作出充足说明。如果行政机关不能作出充分说明。在由此引发的救济程序中，行政机关需要承担不能充分说明理由而造成的不利后果。要求行政机关承担更大的说明理由义务以及在救济中可能承担更重的责任，契合了行政机关在行政处罚中适用自动化方式的相对主导地位，也能够让行政机关在选择和适用自动化设备时更加谨慎，克制其权力行使的恣意。