互联网背景下医疗过失之刑事责任

龙 敏

互联网医疗行为即指利用网络及电子信息技术将不同地区的患者与医务人员联结起来，通过信息传输的方式实现病患的远程咨询以及医务人员对病患的远程诊断或治疗。互联网医疗是互联网时代的一种新型医疗健康服务业态，其以互联网平台为载体，以医疗资源汇聚为手段，提供在线化、便捷化的医疗服务，为我国解决医疗资源不平衡以及医疗资料与人们日益增加的健康医疗需求之间的矛盾提供了巨大的帮助。我国目前已进入互联网医疗技术的高速发展期，2019年我国互联网+医疗市场规模为271.7亿元，同比增长47.5%。(1)参见《2020年中国互联网+医疗行业市场发展现状分析 增速62%发展态势较好》， https://baijiahao.baidu.com/s?id=1677438489017646367&wfr=spider&for=pc，2021年4月23日访问。互联网医疗的迅猛发展在带来医疗福利的同时也可能产生新的风险。一方面，互联网医疗的广泛应用解决了我国长期以来医疗资源不足、发展不均衡、医疗效率低等问题。另一方面，互联网医疗也可能因为互联网技术和信息技术的应用而使得医疗事故的诱因增加，并且增加了医疗事故责任认定与追究的难度。因此，刑法作为互联网医疗刑事风险规制的重要手段之一，应当充分认识当下医事刑法对于互联网医疗行为的规制困境，并及时作出调整与应对，才能充分发挥医事刑法对互联网医疗行业发展的积极作用，为互联网医疗事业的持续健康发展保驾护航。

一、互联网医疗对传统医疗犯罪过失理论的挑战

医疗事故依然是医疗领域永恒的话题，互联网医疗技术的发展与应用虽然能够充分发挥互联网技术的应用优势，弥补传统医疗的不足，进而助力医疗行业的发展与进步，但仍无法避免医疗事故的发生。医疗事故刑法规制的本质在于医疗过失的认定。医疗的信息化与网络化使得互联网医疗行为发生了巨大的变化，互联网医疗过失犯罪的认定与责任的分配也给传统的医疗过失犯罪理论带来了挑战。深刻剖析互联网医疗行为与传统医疗行为的区别，分析传统医事刑法对于互联网医疗过失行为的规制困境是医事刑法对互联网医疗过失行为进行有效应对的前提。

(一)互联网医疗行为及其特征

关于医疗行为的概念，学界莫衷一是，不同领域基于研究的需要往往有不同的界定视角，在传统的医事刑法中，广义的医疗行为是指取得相关医学资格或以诊疗服务为职业的自然人或单位以人体形态、构造和生理机能的优化、变更或恢复为目的，以适当的现代医学理论和技术手段为准则，对医疗需求者进行具有损伤性的医学过程。(2)莫洪宪、杨文博：《医事刑法学中医疗行为概念的新界定》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。互联网医疗是互联网技术与医疗技术融合的结果，相应地，互联网医疗行为即可理解为以互联网为载体或技术手段的医疗行为。从我国已经出台的一系列互联网新规来看，我国目前的互联网医疗行为主要包括两种类型：一种是《远程医疗服务管理规范(试行)》与《国家卫生计生委关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》中规定的远程医疗；另一种是《互联网诊疗管理办法(试行)》及《互联网医院管理办法(试行)》中规定的互联网诊疗。远程医疗是指利用远程通讯技术、多媒体技术、电子技术等现代技术手段，进行远距离音视频传输、存储、查询和显示，为异地患者或者医务人员等提供医学信息或者医疗活动服务的行为，其包括远程会诊、远程护理、远程教育、远程诊断、远程手术以及提供远程医学信息服务等。互联网诊疗行为是指医疗机构利用在本机构注册的医师，通过互联网等信息技术开展诊疗活动。我国由于目前互联网医疗还处于发展的初期，因此国家准入的互联网医疗的诊疗范围与诊疗模式等都较为有限，但是随着互联网技术与信息技术与医疗技术的不断融合以及医疗刚性需求的不断增多，互联网医疗必然会实现规模化增长，且允许的互联网医疗模式也将越加多样化，互联网医疗的诊疗范围也会不断增加。并且随着信息技术、大数据与人工智能技术的发展，将实现大数据、人工智能技术以及医疗技术的深度融合，使互联网医疗行为进一步呈现出“智能+”的特征。因此，为了使研究更具全面性与前瞻性，我们应当采用广义的互联网医疗行为概念，而不能局限于远程医疗与互联网诊疗两个方面。也即，本文所探讨的互联网医疗行为是指所有通过互联网技术与信息技术实现的医疗卫生服务。

刑法对于医疗安全的保护源于其对医疗行为的规制，“无行为无犯罪”，因此医疗行为是医疗犯罪成立的前提，医疗行为及互联网医疗行为内涵与外延的界定是讨论互联网医疗行为刑法规制的前提。虽然我国对于医疗行为已经有了《医疗事故处理条例》《医疗机构管理条例》《执业医师法》以及《护士管理办法》等法律法规的规定，但并没有明确界定医疗行为的定义。虽然我国目前缺乏对医疗行为的法律界定，但法学界学者们为以研究医疗行为的法律责任曾试图对医疗行为进行界定。例如有学者认为医疗行为是指医务工作者出于正当目的，经就诊人或其监护人、亲属、关系人同意，对其进行身体健康检查、疾病治疗或进行计划生育手术的行为。(3)王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第346页。也有学者认为医疗行为是指法律上规定的适格主体运用一般性的医学知识和技术(包括物理的、化学的、生物的、心理的和社会的)对人或人群存在的健康问题或潜在的健康问题进行干预的一种智力和体力劳动。(4)李建光主编：《医疗行为相关法律知识》，高等教育出版社2005年版，第2页。还有学者认为医疗行为是对疾病的预防、诊断、治疗和护理和对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识与医学技术为行为的准则，直接作用于人体，导致人体的形态和/或功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称。(5)臧冬斌：《医疗犯罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第49页。可见，学者们对医疗行为的概念界定并不统一。

笔者认为，医疗行为的内涵与外延并非固定不变的，而是也应当根据医疗技术发展的状况不同和研究者研究立场与目的不同作出相应的调整，以期客观、科学地实现研究目标。本研究的最终目标即在于互医疗网医疗风险的规制及医疗安全的保护，就目前医疗技术的不断发展趋势来看，正如上文所述医疗安全的保护理应具有前瞻性与全面性，对医疗行为的界定也应采广义概念为宜。因此，笔者认为，医疗行为是指一切利用医学知识与医学技术直接作用于人体并导致人体的形态或功能发生一定变化的行为。医疗行为不同于其他一般行为，具有专业性、侵袭性及风险性。医疗行为的专业性体现为医疗科学是一门知识与技术高度密集的自然科学，医疗行为作为医疗科学的核心必然具有高度的专业性。医疗行为的侵袭性也被称为医疗行为的侵害性，是指医疗行为作用于人体造成不同程度的身体完整 性与生理机能的损害或潜在的损害特征，因为直接作用于人体，医疗行为难免与一定的损害或潜在的损害相伴相生。医疗行为的风险性是指医疗行为在实施过程或结果中可能发生危险。医疗行为本身的复杂性及其行为对象——人体的复杂性与不确定性导致了医疗行为的风险性。

互联网医疗行为本质上依然是医疗行为，应当具有医疗行为的以上特征，但互联网医疗行为作为医疗行为的一种新模式，因与互联网技术的融合，而使得这种医疗行为在特征的具体内容或呈现方式上有所改变，甚至还产生了一些不同于传统医疗行为的新特征，也正是这些变化使得互联网医疗行为的刑法规制产生了困境。与传统医疗行为相比，互联网医疗行为的独特之处主要体现在以下两个方面。一方面，互联网医疗行为的风险相比于传统医疗行为有所增加，风险来源更多且较传统医疗风险更具复杂性和不可控性。网络的出现和普及极大地彰显了个人的影响力，与工业社会相比较，个人行为超越时空，制造危险的能力也倍增。(6)刘守芬等：《技术制衡下的网络刑事法研究》，北京大学出版社2006年版，第60页。互联网对医疗行为的加持不仅带来了提供医疗便利与提高医疗效率等正面效应，也不可避免地扩大了医疗风险。在互联网医疗行为中，医疗机构与互联网平台的合作使得医疗风险、技术风险以及医务人员的操作风险叠加，再加上不同医疗机构医务人员合作的加强使得互联网医疗行为的风险来源比传统医疗行为的风险来源更加广泛，如此一来，不可避免地导致互联网医疗行为的风险扩大化，并且更具有复杂性。另一方面，互联网医疗使得医疗行为的模式发生了巨大的改变。互联网医疗通过互联网技术联结不同地点的医护人员与病患，通过网络通讯手段对病患实施诊断或治疗行为，这种新型的医疗方式改变了传统面对面诊疗的常态，也打破了传统医疗资源地域上的限制。面对面的诊疗使得医务人员在诊断与治疗过程中能够直接接触与面对患者，从而使得医务人员对患者的诊察方治疗行为能够更加直接与细致;而在互联网医疗中，医务人员对患者的诊察与治疗活动变得便利的同时也变得间接化，这就使得医务人员对医疗风险的可控性降低，也即使得互联网医疗行为的医疗风险具有不可控性。

(二)传统医疗犯罪过失理论在互联网医疗犯罪中的困境

医疗过失是医疗风险的重要来源之一，也是医事刑法规制的重要内容。互联网医疗行为与传统的医疗行为有着本质的区别，医疗行为的信息化与网络化对医疗过失犯罪的认定与处理带来的新的挑战，传统的医事刑法对于互联通网医疗过失行为的规制也遭受了重重困境与尴尬。

首先，传统医事刑法“回顾型”应对方式与互联网医疗风险刑法规制需求之间存在矛盾。在传统的医事刑法中，医疗过失犯罪以对法益造成损害结果作为归责的基础，也即是一种关注实害的“回顾型”应对方式，强调的是刑法的事后应对。传统医事刑法对医疗过失的事后应对模式，无力于医疗风险的规制。如前所述，相比于传统医疗行为，互联网医疗行为具有医疗风险扩大化与复杂化的特征。医疗风险的刑法规制重点在于危险实害化的防止，强调的是刑法的预防机能。而立足于实害的传统医事刑法规范模式已无法满足互联网医疗迅速发展下人们对医疗风险规制的需求。由此，刑法是否应当从立足于实害的规范模式应社会发展之需求而转变成立足于风险的规范模式引发了思考。

其次，医事刑法对医疗风险的预防性规制与互联网医疗技术发展之间存在矛盾，即安全与发展两大价值之间的矛盾。在互联网医疗行为中，对医疗风险的规制体现为对医疗风险进行事前的规制和调整，也即体现为刑法对法益保护的扩大化与前置化。这种扩大化与前置化的保护有利于实现对医疗安全的保障，但也难免会产生阻碍互联网医疗技术发展的不利后果，从而体现出医疗安全与医疗技术发展两大价值之间的矛盾。一方面，互联网医疗行为较之传统医疗行为具有更高的风险性，刑法作为风险规制的重要手段之一，如果不对医疗风险进行积极规制，可能会导致医疗损害多发且扩大化的后果。另一方面，互联网医疗的兴起是互联网时代医疗技术发展的必然产物，并且代表了医疗水平的发展方向。2018年4月《国务院办公厅关于促进“互联网+医疗健康”发展的意见》明确指出，要鼓励医疗机构应用互联网等信息技术拓展医疗服务空间和内容。可见，即使互联网医疗技术的风险不可避免，但其发展依然势在必行。因此，刑法对于互联网医疗行为的风险应当如何规制，安全与发展两大价值之间应当如何权衡还需更加谨慎地考量。

再次，互联网医疗行为所体现出来的远程性及跨地域性特征对传统医疗过失理论中关于医疗过失的认定与责任分配带来了挑战。互联网医疗行为突破了传统医疗行为时空上的限制，联结了不同地区的医务人员与患者，也联结了不同地区医务人员共同参与到医疗行为中。这种跨地域的医疗行为不仅指本国内不同地区的跨地域医疗行为，还存在跨国远程医疗的情形。这就必然会出现不同地区的医务人员在医疗过失的认定上可能存在不同的判断标准的问题，既体现为医疗注意义务内容及注意义务违反的判断标准存在不同规定，也体现为医疗注意能力的判断标准的差异。此时应如何判断医务人员的医疗过失责任及如何认定与分配成为传统医事刑法所面临的难题。

二、互联网医疗犯罪中过失理论的合理选择

大陆法系中刑法关于过失理论的发展，经历了旧过失论、新过失论以及新新过失论三大阶段。这三大过失理论在理论基础、理论意义和内容等方面都有所区别，在不同的社会背景下因各自的适应性和合理性的不同而具有不同的理论价值。在科学技术构建的风险社会下，过失理论的重要性日渐彰显，过失理论本身也为了顺应科技社会的变化而不断作出调整与完善。过失理论的合理选择有利于缓解互联网医疗风险刑法规制中所产生的价值冲突与矛盾。

(一)过失理论发展与内容略论

旧过失理论是以古典犯罪学理论中因果行为论和道义责任论为理论基础的。该理论认为，行为人在行为时欠缺意识集中的心理状态，以致没有预见结果，从而导致结果发生的，行为人应负过失责任而受处罚。旧过失论注重结果预见义务，认为过失的本质在于行为人对结果预见义务的违反。因此，当有危害结果发生时，回溯行为和结果之间是否存在因果关系，考察行为人是否具有结果预见义务，如果有因果关系和结果预见义务，则认定成立过失犯罪。可见，旧过失理论采“结果无价值”的立场。也即，根据旧过失理论，认定过失的关键在于行为人是否能够预见结果，若行为人不具有预见危害结果的可能性，即使最后发生了危害后果也不能认定具有犯罪过失；若行为人具有预见到危害结果的可能性，即使采取了防止结果发生的措施，只要结果最后出现了，就能认定成立犯罪过失。旧过失论产生的社会背景是因果关系简单的农业社会，在这种社会背景之下，运用旧过失理论来认定过失似乎无何不妥。但是，随着科学技术和社会经济的发展，越来越多的未知危险围绕着人们的生产与生活，旧过失论的弊端日渐凸显。随着科学技术的发展，一些普遍性的危险行为可能发生的危险结果随着科学技术的普及而日渐明显，而另一些不断出现的新兴科技成果则因为缺乏经验而难以预见，若以结果遇见为归责根据的话，则容易造成动辄得咎和纵容结果回避不作为的双重弊端。

19世纪末20世纪初，随着工业革命的兴起，科学技术取得重大进展，工商业及其他高科技产业活动迅速发展，社会活动也日趋组织化和复杂化。在此社会背景之下，旧过失论过于扩大过失犯处罚范围的缺点显然不合时宜，不利于社会的发展与进步，因而以目的行为论和规范责任论为基础的新过失论应运而生。新过失论一改旧过失论以预见义务为中心的立场，以结果避免义务为中心，认为避免结果发生的具体行为就是注意义务的内容。对于过失犯而言，不只是疏于认识、预见结果的发生，还在于没有尽到实施必要的旨在避免结果发生的行为的义务。(7)孙国祥：《刑法基本问题》，法律出版社2007年版，第181页。由此，如果仅仅存在结果预见的可能性，并不足以成立过失，必须行为人没有履行结果回避义务，方才成立过失，如果行为人即使有所预见，但为避免结果发生而采取了相应的措施，履行了相应的结果避免之义务，即使发生了法益侵害的后果，也不能认定过失成立。新过失理论相比之于旧过失理论，其意义在于降低了注意义务的要求，一定程度上限定了过失成立的范围，摒弃了旧过失论造成的生产作业活动极易犯罪化的弊端。

新新过失论，又称为危惧感说，不安感说。该理论是在20世纪60至70年代产生的，当时的社会背景是经济、社会迅速发展，高风险行业不断增多，企业公害事件日益严重，旧过失论和新过失论在法益保护过程中已显得无力。因而，在新过失论的基础上形成了新新过失论。该学说认为，只要行为人对于危险的发生具有危惧感或者模糊的不安感，就应当承担结果避免义务，如果行为人没有履行结果避免义务以致结果发生的，就可以认定成立过失，应承担过失责任。新新过失论与旧过失论不同，其重点在于结果的避免义务而不在于结果的预见义务。但新新过失论的这种结果避免义务又不同于新过失论，在新过失论中的结果避免是以危害后果的具体预见为前提，即只有在能够预见危害结果发生的前提下，行为人才具有结果避免义务。而新新过失论中结果避免义务不是以危害结果的具体预见义务为前提，无须行为人在行为当时能够具体预见危害结果，只要根据行为时的客观状况足以认定行为人对于发生危害结果有抽象的危惧感。刑法理论界对新新过失理论存在较大的争议：肯定者认为，该理论对于认定企业灾害事故中组织体的责任极具实际意义；而否定者认为，新新过失论将结果预见义务抽象化，放宽了预见义务的范围，轻易就能成立过失，过于扩大刑事责任的范围，有重陷结果责任窠臼之虞，不利于科技与经济的发展与进步。(8)杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第115页。事实上，支持新新过失理论的人并不多，新新过失理论自产生以来也未得到广泛的使用。

(二)过失理论在互联网医疗风险规制中的适应性比较

旧过失理论在互联网医疗风险规制中不具有适应性。旧过失理论注重结果预见义务，只要行为人具有预见到危害结果的可能性，在危害结果出现时就可以认定过失成立。旧过失理论强调的是法益的保护，其重心在于安全价值的实现。在互联网医疗风险的刑法规制中，旧过失理论难以实现安全这一价值目标，还可能阻碍发展这一价值目标的实现。一方面，在互联网医疗技术发展与应用的初期，有些医疗损害结果因经验的缺乏而无法预见，根据旧过失理论，这种情形下无论发生多大损害结果均无需承担刑事责任，这样的过失判断标准会使互联网医疗行为的参与者疏于对医疗损害结果的回避，反倒不利于安全价值的实现。另一方面，互联网医疗行为是一种典型的风险性行为，且互联网医疗行为参与人对其风险性往往都有所认知，根据旧过失理论，不管互联网医疗行为参与人行为多么谨慎，一旦发生医疗损害结果就难逃过失责任。旧过失理论给互联网医疗行为带来了极易犯罪化的结果，容易引导互联网医疗行为参与人以规避风险作为行为取向，不敢尝试与探索互联网医疗行为，必然会使互联网医疗技术的发展受阻。

新新过失理论在互联网医疗风险规制中不具有适应性。在新新过失理论背景下，只要行为人对于危险的发生具有危惧感或模糊的不安感，就应当承担结果避免义务，如果行为人没有履行结果避免义务以致危害结果发生的，就应当认定成立过失。新新过失理论关注的是个人权利的保护，也是以安全价值的实现为重心。新新过失理论虽然是为了适应新时期社会发展的需要而产生的，但在互联网医疗过失的判断中其与旧过失理论有异曲同工之处，也会产生对医疗过失责任过于苛严的不利后果，从而不利于互联网医疗技术的发展。

新过失理论在互联网医疗风险规制中具有适应性。如前所述，旧过失理论与新新过失理论在价值的实现上都有失偏颇。但新过失理论则有所不同，它以行为人的结果避免义务为核心。一方面，可以在要求互联网医疗行为的参与者履行结果避免义务的前提下，大胆地尝试开发与应用互联网医疗技术，鼓励其充分发挥互联网医疗行为的便利性，尽可能地帮助患者最大程度地实现其医疗利益，并促进医疗技术水平的进步。另一方面，在某些具体情形下，也可以在风险分配的理念下和权衡价值的基础上通过结果避免义务的不同设定来伸缩互联网医疗行为的过失责任，从而实现发展与安全两大价值的有效平衡。由此可见，新过失理论同时关注到了医疗技术发展与医疗安全两方面价值的实现，并且能够通过其本身较好的理论张力来实现发展与安全两大价值之间的平衡，也更有利于促进互联网医疗技术发展和医疗安全保障得以最大程度地实现。在互联网医疗过失的刑法规制中，新过失理论的适用符合当下对互联网医疗风险规制的需求，更具有合理性。

三、互联网医疗中医疗犯罪过失的认定

医疗过失是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中违反业务上必要的注意义务，从而引起患者生命、身体损害的情形。(9)杨华：《医疗过失的概念及其法律认定》，载《中国卫生法制》2003年第2期。医疗过失犯罪即为医务人员具有医疗注意义务且具备医疗注意能力，却怠于履行注意义务导致严重危害结果的行为。医疗犯罪过失的认定关键在于医务人员医疗注意义务与医疗注意能力的判断。

(一)医疗注意义务的概念与来源

从积极的角度看，过失是违反注意义务。(10)张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第230页。我国刑法理论中关于过失理论的通说认为过失的本质是注意义务的违反。(11)林亚刚：《犯罪过失研究》，武汉大学出版社2000年版，第41页。所谓注意义务，即指法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时所应当谨慎小心，以避免危害社会的结果发生的责任。行为人因违反了这种义务而致使发生危害结果的，就构成过失犯罪。医疗注意义务是指医疗服务的提供者在医疗执业活动中，依据法律、法规、规章制度和诊疗护理常规的要求，保持足够小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务。(12)强美英：《论医疗过失的认定》，载《法学杂志》2010年第8期。违反了这些义务而导致危害结果发生的，就构成医疗过失犯罪。医疗注意义务的来源主要有三个方面。医疗注意义务的第一个来源是法律、法规和规章制度所规定的注意义务。法律、法规和规章制度所规定的医疗注意义务主要是我国卫生法律、法规和规章制度所规定的医疗注意义务。目前，我国的《执业医师法》《护士管理办法》《医疗机构管理条例》《医疗事故得理条例》《医院工作条例》等法律法规和规章制度对各种医疗行为类型和不同的医疗操作环节都进行了规范，规定了医疗行为人在医疗行为中所应当遵守的各种规章制度和技术操作规程，即医疗注意义务。我国刑法在规定医疗事故罪时，只笼统地规定医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者损害就诊人身体健康的，构成医疗事故罪。在这一过失犯罪的规定中并没有具体规定医疗行为人的注意义务，在司法实践中，对于医疗犯罪注意义务的判断标准主要是援引卫生法律、法规和规章制度及其他合理来源中所规定的医疗注意义务。医疗注意义务第二个来源即为依医疗行为习惯和常规所产生的注意义务。医疗行为人在实施医疗行为的过程中，不能仅以是否违反法律、法规、规章制度作为判断是否违反注意义务的标准，对于一些约定俗成、自然遵守的操作惯例、常识和经验等未明文规定的通行做法也应当成为注意义务的来源之一。医疗注意义务的第三个来源是医学文献所载明的注意义务。所谓医学文献是指符合医疗水准的医学、药学书籍、文章、药典等中有关各种治疗方法的记载、药品使用的说明等，是医疗行为人在实施医疗行为时所必须要遵守的。这些必须要遵守的行为准则就是医学文献所载明的注意义务。明确医疗注意义务的来源有利于我们针对互联网医疗行为的具体的特征及社会需求而探索是否有必要及如何对互联网医疗行为设定新的医疗注意义务内容。

(二)互联网医疗中的医疗注意义务及其违反之判断

在医疗活动中，各医疗环节包括各种不同的医疗注意义务内容。互联网医疗行为因其远程化特征而使得医务人员对某些传统医疗注意义务的履行有所不同，为了更好地实现刑法对互联网医疗行为的规制，应如何根据互联网医疗行为的具体特征与风险应对需求对其医疗注意义务的内容及违反之判断作出调整与完善是当下亟待解决的问题。对于互联网医疗而言，传统医疗中的亲自诊疗义务与说明义务具有较为明显的不适应性，下文将重点针对这两种义务应当做出的调整予以分析，并补充互联网医疗行为较之传统医疗行为应当增加的其他注意义务。

1.亲自诊疗义务在互联网医疗中的重新理解

我国《执业医师法》第23条规定了医师在实施医疗行为时必须亲自诊查、调查。亲自诊疗义务是指医务人员在诊疗过程中应当亲自实施诊疗行为。在传统医疗行为中，“亲自”所要求的是医务人员每次都应该面见患者，当面诊察。(13)饶璟：《刑法中的医事注意义务研究》，光明日报出版社2016年版，第109页。因为医疗行为本身是一种风险性行为，医务人员只有亲自到场诊察，依照正确的诊察做出适当的治疗行为，才能保障患者的利益。如果不能亲自诊疗则极易造成误诊。然而，互联网医疗行为突破了传统医疗行为的地域限制，联结了不同地域的医务人员与患者，患者与医务人员往往处于不同空间下，医务人员与患者进行面对面诊疗的模式被突破，更无法进行诸如听诊、触诊、手术等需要进行物理接触的诊察或治疗行为。互联网医疗行为难以符合传统医疗行为中所要求的“亲自诊疗义务”要求。如果对互联网医疗行为依然以传统“亲自诊疗义务”的理解予以要求，则绝大多数的互联网医疗行为都将违反这一注意义务，一旦发生医疗损害，极易因此而归责，明显增加了互联网医疗行为人的刑事责任风险，不利于互联网医疗技术的发展与应用。

技术是一把双刃剑，互联网医疗技术的发展与应用在给人类带来医疗福利的同时也增加了医疗行为的风险，这种风险是现代社会的技术风险，是现代社会医疗技术不断进步的必然产物。在如今风险社会背景下技术风险不可避免，如果为了避免法益侵害而舍弃一些高风险性行为，社会发展可能陷于停顿，若为了发展而任由风险横行，人类又将有自毁的倾向。因此，我们需要理性地冒险，也即应当基于利害衡平的考量进行合理的冒险，对于互联网医疗为亦是如此。这种理性的冒险往往是在风险分配的理念和价值权衡的基础上通过结果避免义务的不同设定来伸缩过失责任来予以实现的。就互联网医疗行为的亲自诊疗义务而言，虽然互联网医疗行为不能像传统医疗一样使医务人员与患者进行面对面诊疗，一定程度上会增加医疗行为的风险，但因此就否认互联网医疗行为的社会有用性，难免得不偿失。此时，应当基于社会相当性的观念，对非面对面诊疗所可能带来的风险和互联网医疗行为所能带来的福利进行利益权衡。同时引入容许危险理论，在利益权衡的基础上将相应的风险进行公平、合理的分配。所谓容许危险理论是指当某一行为是社会生活所必要的，且受到社会的广泛承认，纵使其具有一定的法益侵害风险，仍然能获得法律的概括性许可，此即为其被排除在概括要件之外的理由。(14)陈璇：《社会相当性理论的源流、概念和基础》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第27卷，北京大学出版社2010年版，第291页。容许危险理论是人类进入现代风险社会后，而对社会发展与安全的绝对保障难以两全的困境，为了满足社会发展与安全保障之需要所提出的一种折中性理论，试图通过一定程度危险的容许来实现既保障安全又不阻碍发展的双赢目的。该理论本质上是利害权衡、利益衡量的思辨结论，其目的在于对行为的社会相当性和可能发生的危险进行衡量。当互联网医疗行为被允许实施且患者在充分认识相关风险的情形下表示接受互联网医疗行为之时，就表明社会及患者在衡量利弊之后已经接受其所存在的风险。由此，在肯定互联网医疗行为合法性的基础上，势必要根据互联网医疗的特征，对亲自诊疗义务予以新的理解，避免再将亲自诊疗义务局限于医务人员亲自到场、对患者进行面对面诊疗。医务人员通过互联网平台在远端亲自阅读了患者的病历或诊查结果，或者对患者进行了必要的问诊，或者通过近端医务人员对患者情况进行了解或采取相应治疗活动的，可以认定其履行了亲自诊疗的义务。当然，危险的容许程度也是有所限制的，并且这种限制可以通过注意义务的伸缩和分配来实现。就亲自诊疗义务而言，对于某些特殊的疾病，如果非面对面诊疗将产生的医疗风险明显大于互联网医疗行为所可能带来的医疗利益，对亲自诊疗注意义务就不宜作扩大化地理解，甚至应当排除互联网医疗模式的应用。

2.互联网医疗中关于说明义务内容的扩充

说明义务是指医生对患者详细说明其病情，并对将要进行的检查或者治疗方法等作出充分说明的义务。(15)杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第104页。医患关系是一种信息严重不对称的关系，患者只能在医务人员充分说明的基础上才能正确地、真实地行使自我决定权，说明义务是患者知情同意的前提。在传统医事法中，说明义务的内容包括诊断结果、拟采用的治疗措施及理由、医疗措施的成功率、可能的并发症、药物的副作用等。(16)参见黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第250-253页。可见，传统医事法下说明义务的范围主要停留在患者病情及将要进行的诊疗方法方面的充分说明。在互联网医疗中，由于互联网技术的应用，使医疗行为较之传统医疗行为又产生了一些新的风险，患者由于缺乏相应的专业知识，无法充分认识互联网医疗的风险。因此，互联网医疗中医务人员的说明义务除了包括患者病情与诊疗方法方面的内容，还应包括互联网医疗行为所额外产生的风险。也即必须让患者或其家属在充分认识互联网医疗风险的情形下，自主作出是否同意接受互联网诊疗的决定。

3.互联网医疗中应新增的注意义务内容

互联网医疗行为的风险来源除了医疗行为之外，还可能来源于互联网技术的应用。互联网技术本身的技术风险及医务人员对互联网医疗的操作风险是互联网医疗行为风险的重要来源。因此，互联网医疗行为中，医务人员除了应当履行传统医疗行为中的注意义务，还应对其增加一系列与互联网技术应用与操作相关的注意义务内容，尽量降低与避免技术风险与操作风险。一方面，由于互联网医疗技术是一种新兴的医疗技术，医务人员对新兴医疗技术掌握与应用的时间相对较少，对互联网医疗行为安全性的把握也相对有限，因此，为了确保互联网医疗行为的安全性，无论是医院还是医务人员，在推广与实施互联网医疗行为前必须履行对互联网医疗平台进行充分测试与试验的义务。

另一方面，互联网医疗行为是医疗技术与互联网技术的融合，互联网医疗行为的参与者不仅应当具备相应的医疗知识与技能，还应掌握相关的互联网技术。因此，对于参与互联网医疗行为的医务人员而言，还具有学习相关互联网技术的义务。同时，由于当下互联网技术日新月异，互联网医疗技术的发展步伐也必然快于传统医疗技术的发展速度。因此参与互联网医疗行为的医务人员还具有快速更新医疗技术知识与技能的义务。只有这样才能帮助其充分认识互联网医疗行为的风险，并有效地避免风险转变成医疗损害结果。

(三)互联网医疗行为中医疗注意能力的判断

医疗过失的认定除了判断是否违反医疗注意义务，还须判断行为人是否具有注意能力。注意能力是指对于应当注意事项主观上的可能性。(17)陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第303页。也即行为主体对损害结果的预见及避免能力。医疗注意能力的判断是医疗过失认定的主观标准。在互联网医疗行为中，由于远程医疗等医疗模式的应用使得医务人员与患者或者各共同参与医疗行为的医务人员之间存在跨地域性，不同地区的医务人员在医疗注意能力上可能存在一定的差别，从而使得互联网医疗行为中医疗注意能力的判断具有一定的复杂性。

1.医务人员医疗注意能力的判断标准

关于医疗注意能力的认定标准曾有过客观说、主观说及折中说之争，客观说认为判断行为人是否具有注意能力应该以一般人的一般水平来衡量；主观说认为注意能力的判断应当以行为人的实际情况来衡量；折中说则认为注意能力的判断应该以主观标准为主，综合考虑客观标准。目前通说认为关于医疗注意能力的认定标准应采客观说，即应以一般人的一般水平为判断标准。医疗行为是一种业务行为，并且是一项关乎人们健康与生命的执业行为，国家对于医务人员的执业资格有严格的要求，必须经过统一的考试获得执业资格后才可以成为合法的医务人员。这一特许执业制度确保了一旦成为合法的医务人员就具有一定的医疗知识与技能，即具备一般的医疗注意能力，因此以一般人的一般水平作为注意能力的判断标准具有一定的合理性。但客观说中“一般人的一般水平”是一个相对具体的标准，也即并非指所有医务人员中一般人的平均水平，而是在某具体医疗行为领域中的一般人的平均水平，这是一个相对的、动态的判断标准，而非绝对的、统一的判断标准。这一点在互联网医疗过失注意能力的判断中尤其不能忽视。在互联网医疗行为的医疗注意能力判断中，打破医疗技术水平的地域差异，让医疗技术水平较低地区的人们也能通过到联网医疗行为享受到发达的医疗技术水平是互联网医疗技术所要着重解决的问题之一。尤其是在远程医疗中，近端医务人员与远端医务人员的医疗水平之间差异较大，极易出现两端医务人员医疗注意能力低于或高于所参与医疗行为的一般标准的情形。对于这种特殊情形下医疗注意能力的判断不应采用一刀切的标准进行判断，而应予以进一步分析。

2.医务人员医疗注意能力低于一般标准时的注意能力判断

医务人员医疗注意能力低于所参与医疗行为医疗注意能力一般标准的情形往往出现在医疗水平相对落后的近端医疗机构或医务人员中。注意能力是过失认定的主观标准，刑法应将关注重心置于行为人及其遵守行为规范、避免损害结果的能力之上。(18)参见陈璇：《注意义务的规范本质和判断标准》，载《法学研究》2019年第1期。根据“逾越能力即无义务”原则，任何人对超越其能力范围的事情不负责任。(19)参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《论所谓“不被容许的”风险》，陈璇译，载陈兴良主编：《刑事法评论》2014年第1期，第224页。在互联网医疗中，医疗注意能力低于一般标准的近端医生不能以其注意能力不足而排除其过失责任。在互联网医疗中，由于医疗技术水平的不同，近端医生往往会请求远端医生指导其实施医疗行为，或者与远端医疗生共同参与医疗行为，不管以何种方式，近端医生都实质参与到医疗行为之中，如果以其缺乏医疗注意能力为由免除其过失责任并不合理。理由可以借鉴德国刑法中的“超越承担过失”理论来解释。超越承担过失是指行为人明知其缺乏预见或回避结果发生的能力，仍实施特定危险行为，从而导致结果发生，则尽管其在实施行为之时并不具备注意能力，但仍可认为其违反了注意义务，成立过失犯。(20)周铭川：《德国刑法中的超越承担过失理论介评》，载《西南政法大学学报》2010年第2期。超越承担过失主要是针对业务行为而言，不具备或低于业务行为所要求的注意能力而实施业务行为造成损害的，可以成立过失犯罪。根据该理论，那些缺乏业务能力的人一旦实施业务行为，其本身已违反注意义务，一旦发生事故，就表明业务行为人没有尽到结果回避义务。(21)刘期湘：《过失犯中的违反注意义务研究》，经济科学出版社2009年版，第97页。在互联网医疗中，近端医务人员与远端医务人员共同实施医疗行为时，若医疗水平较低的近端医务人员明知其对所参与的是某些高端医疗行为或新型医疗行为，自身不具有足够的医疗注意能力，但依然参与实施相应的医疗行为，一旦发生医疗事故，应承担相应的医疗过失责任，不能因其不具有相应的医疗注意能力而排除过失责任。

3.医务人员医疗注意能力高于一般标准时的注意能力判断

医务人员医疗注意能力高于所参与医疗行为医疗注意能力一般标准的情形往往出现在医疗水平相对发达的远端医疗机构或医务人员中，对于注意能力高于一般标准的情形，传统医事刑法中多数学者主张采用“专家模式”理论来进行判断，即当行为人的实际注意能力高于业务活动所要求的一般注意能力标准时，对行为人只作一般标准的注意能力要求。“专家模式”理论其实就是客观说的化身，将主观说完全排除在外。笔者认为，完全以专家模式理论来判断互联网医疗行为中各行为参与人的过失责任过于片面，至少无法适应当下互联网医疗过失责任判断的现状。

注意能力的一般判断标准是指行为当时医疗水准下医务人员应当具备的注意能力，这一判断标准会因医疗水准的变化而进而调整。通常情况下，医学研究总是走在医疗实践前面的，因此医学水准总是高于医疗水准，随着先进医疗技术的发展与不断普及，医学水准也会逐渐转化为医疗水准。因此，医疗水准总是随着医学的发展而不断发生变化，是一个动态的标准。互联网医疗行为目前虽已开始广泛应用，但还未得到普及，互联网医疗行为作为一项新兴的医疗技术，其参与人通常采用的是高于一般医务人员在一般医疗水准下所未掌握的医疗技术对患者进行诊疗。因此，当下医疗行为对医务人员的一般注意能力要求还停留在传统医疗水准之下，针对互联网医疗行为的特殊性而所必需的注意能力要求，还未被传统医事法的一般标准所及时补充。恰恰相反的是，越高端的医疗技术所涉及的医疗知识与医疗技能更加复杂，风险性越高，需要对医务人员的注意能力要求更高。在这种情形下若依然采用“专家模式”判断医务人员的注意能力，则不利于促进医务人员在实施具有高风险性的互联网医疗行为时保持必要的谨慎，从而不利于对医疗安全与患者权益的保护。因此，当实施互联网医疗行为的医务人员因其掌握了先进的医疗技术、拥有先进的医疗设施且受过专门化的训练而具有较高的医疗水平时，其医疗注意能力往往高于医疗注意能力的一般标准，在其实施具有较高注意能力才可以实施的互联网医疗行为的情形下，对医疗行为人过失责任的判断应以行为人本身所具有的注意能力为判断标准，这也是特殊情形下对“主观说”一定程度上的肯定。

结 语

医疗行为是人类长期与不良环境和疾病作斗争的产物，自人类出现以来就伴随人类左右，也随着人类发展而共同发展。从医疗行为最早出现到现在，医疗技术水平在不断地发展与革新，互联网医疗的大力发展代表了当下医疗事业发展的新方向。作为新兴的医疗技术，互联网医疗行为的风险性不可避免且与传统医疗行为的风险性有所区别。对于互联网医疗行为所产生的新风险，我们不能因畏惧风险而摒弃互联网医疗技术的应用与发展，也不能为了享受互联网医疗技术所带来的医疗福利而任由其风险横行。在医疗犯罪中，医疗过失犯罪是医疗事故中最常见的犯罪，刑法作为风险规制的重要工具之一，应当立足互联网医疗行为的特征、互联网医疗行为应用与发展的现状以及现代社会对医疗技术发展的需求，选择能够兼顾安全与发展两大价值的新过失理论，针对性地调整与完善医疗注意义务的内容及医疗注意能力的判断标准。只有对症下药，对互联网医疗风险予以特别规制，才能实现刑法对医疗安全与医疗技术发展的双重保护。