冒用他人互联网电子积分行为的刑法定性——以“冒用他人航空里程积分的行为”为例

何 萍 刘继琨

一、问题的提出

随着网络3.0时代的到来，互联网购物成为日常生活中的重要组成部分，网络服务提供者为了鼓励用户消费，当用户通过互联网进行消费时，服务提供者通常会给予其积分奖励，所获得积分可以用来兑换相应商品或者服务。例如，根据中国东方航空所提供的“东方万里行”旅客积分奖励计划，“会员搭乘东航航班、伙伴航空公司航班，入住酒店、享用金融服务、品尝美食、租车预订酒店、适用电讯服务及体验休闲与健康服务等都可以累积‘东方万里行’积分，并可以使用积分兑换奖励机票、奖励升舱、逾重行李费、优选座位、各类精美礼品等尊尚奖励。”(1)《东方万里行会员手册》，载中国东方航空官网，https://easternmiles.ceair.com/members/images/aboutus/handbook.pdf，访问日期2021年5月5日。一些不法分子为了获取不正当利益，便通过技术手段，冒用他人互联网电子积分。互联网电子积分的保护问题应当引起关注，以便维护公民权利。

【案例1】2008年开始，陈某与聂某在成都从事机票销售工作。2012年，陈某发现航空公司里程可以为他人兑换机票，并告知聂某。其后，两人通过多种途径掌握居于深圳的陈某某经常乘坐国航航班的情况。于是陈某冒用陈某某的身份信息在国航凤凰知音网站注册会员，并将陈某某所搭乘航班累积的航空里程积分兑换机票转卖他人，以此谋取非法利益。(2)陈某某诈骗案，广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305刑初917号刑事判决书。深圳市南山区人民法院判决，聂某的行为犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；陈某犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。

【案例2】2017年8月，被告人胡赞某联系翟祖某询问其是否能够获取甲企业经营的乙网站的积分用以兑换人民币。经多重联系，黑客李某答应以技术手段获取该积分。随后，被告人胡赞某将其所需要获得积分的账户、密码告知李某进行非法充值积分后兑换人民币，被告人胡赞某违法所得人民币228498元。福建省福州市中级人民法院裁定，上诉人胡赞某行为构成破坏计算机信息系统罪，原判决判处有期徒刑六年的判决并无不当。(3)胡赞某破坏计算机信息系统案，福建省福州市中级人民法院(2019)刑终字第390号刑事裁定书。

【案例3】2015年9月至10月期间，被告人赵亚普等人通过社会渠道BOSS专线工号，违规进入中国移动河南公司的积分管理网站，利用软件，非法为多个移动手机号码增调积分，将增调的积分兑换成爱奇艺会员卡等物品变现获利。河南省郑州市金水区人民法院判决，赵亚普犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。(4)赵亚普非法获取计算机信息系统数据案，河南省郑州市金水区人民法院(2018)豫刑初876号刑事判决书。

【案例4】2012年被告人梁某，利用某网站积分兑换系统的漏洞，采用反复兑换积分并通过支付宝兑换成现金的方式，共计兑换人民币318000元。一审法院判处被告人梁伟有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。浙江省湖州市吴兴区人民法院判决，梁某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。(5)梁某盗窃案，浙江省湖州区吴兴区人民法院(2013)湖吴刑一初字第122号刑事判决书。

就此类冒用他人互联网电子积分的行为应当如何定性，实践与理论中存在将其认定为“涉计算机网 络类犯罪”“诈骗罪”“盗窃罪”等罪名的观点。从当前的司法审判来看，虽然上述三种观点都有相关的裁判案例加以佐证，但是有关判决书在这类行为如何定性的问题上，说理过于简单，甚至一笔带过，导致其中仍然存在诸多问题亟待解决。航空里程积分等互联网电子积分的属性应当如何界定？是否属于虚拟财产？互联网电子积分本质是什么？基于此，本文以冒用他人航空里程积分为例，通过占有的规范论这一视角，探讨应当如何认定冒用他人互联网电子积分的行为，提出冒用他人互联网电子积分的行为的统一认定思路，为后续司法认定提供参照。

二、观点聚讼与分析

以“网络、积分”为关键词，在威科先行法律数据库中检索相关案件时发现，随着近年来互联网消费的不断普及，侵犯他人互联网电子积分的案件数量呈现出上升趋势，2017年该类案件数量为431件；2018年的案件数量为663件；2019年的案件数量为1326件，可见，2019年案件数量为2017年案件数量的三倍。因此，对于此问题的研究具有很强的实践意义。就冒用他人的互联网电子积分行为而言，在理论与实践中通常会产生如下三种观点。

观点1认为应当以诈骗罪论处。在上述案例1中，广东省深圳市南山区人民法院认为，“两被告人窃取他人积分换取机票，出售获利，造成航空公司损失，其行为构成诈骗罪。但机票价格时有波动，本院量刑时对此予以考虑。”该观点存在如下问题：第一，未能完全评价行为人的行为个数。法院在判决中，仅仅分析了行为人的行为构成诈骗罪的原因，而未就如何取得陈某某个人身份信息的行为性质加以论证，忽略了行人的行为个数；第二，未明确犯罪对象。尽管犯罪对象并非构成所有犯罪所必需的要素，但是从财产犯罪所保护的法益角度上来看，财产犯罪中的犯罪对象是必须存在的。在日本，财产犯罪所保护的法益存在本权说、占有说以及折中说三种。持本权说的学者主张，财产犯罪所保护的法益是所有权及其他本权。因此，“根据本权说的观点，作为财产犯罪侵害的对象的‘他人之财物’，显然是属于他人所有之财物。”(6)刘明祥：《财产犯罪专论》，中国人民大学出版社2019年版，第1页。持占有说的学者主张，财产犯罪所保护的法益是对财物的占有本身，这更加明确了财产犯罪对象必须存在的观点。持折中说的学者则认为上述两种观点中，前者不当地缩小了财产犯罪的处罚范围;而后者则不当扩大了财产犯罪的处罚范围，并基于两种观点进行修正。德国刑法理论关于财产犯罪所保护的法益虽然存在着法律的财产说、经济的财产说与法律经济的财产说三种理论，但其与日本的三种理论学说几乎是一一对应的，并无本质区别。在我国，传统理论虽然认为财产犯罪所保护的法益是所有权，但近年来，随着大陆法系国家的刑法理论对我国刑法理论影响的不断加深，越来越多的学者主张采用占有说与折中说。上述诸种观点均肯定了财产犯罪中须存在犯罪对象这一命题。第三，未对行为人的行为构造进行剖析。作为重要的分析方法，归入的分析方法在德国具有不可撼动的地位。在我国，虽然学者们并未对所有案件进行规范的归入法分析，但构成犯罪均必须符合相关犯罪的行为构造。一般认为，诈骗罪的行为构造是，行为人实施了欺骗行为，使得对方陷入错误认识，对方基于错误认识而处分财物，行为人因此取得财物，对方遭受到财产损失。对于诈骗罪的成因，也并未进行规范化的构造解析，忽视了判决书的说理性。

观点2认为应以涉计算机网络类犯罪论处。在案例2中，终审法院裁定，“胡赞某伙同他人违反国家法规，对计算机信息系统功能进行修改、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。”在案例3中，法院认为，“被告赵亚普、王璞、周杰、魏晓雷、王好卫违反国家规定，侵入中国移动通信集团河南有限公司用于管理积分的网站，通过自动调积分软件非法为多个移动号码增调积分，变现获利，情节特别严重，行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。”该观点存在如下两个问题。第一，行为侵犯的法益并非是公共秩序。《刑法修正案(九)》对互联网信息网络的保护力度加强，将利用信息网络实施犯罪等行为设置在刑法分则第六章第一节的扰乱公共秩序罪中，认为其行为所侵害的法益与妨害公务罪、招摇撞骗罪等均为扰乱公共秩序。然而，将行为所侵害的法益认定为公共秩序，并未完全认定行为的财产犯罪的本质属性。在本类案件中，行为人的最终目的是为了获取一定的价值利益，而并非为了造成公共秩序的扰乱。第二，将此类行为仅仅评价为信息网络犯罪，未能做到罪责刑相适应。根据我国《刑法》第5条的规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应。其与第3条的罪刑法定原则、第4条的平等适用原则共同构成了横贯我国刑事立法与刑事司法的三大基本原则，对于各案的认定具有十分重要的意义。在所有的信息网络类犯罪中，法定最高刑仅有非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的七年有期徒刑。而在第五章的财产犯罪之中，该类行为可能会涉及的诈骗罪、盗窃罪等的法定最高刑为无期徒刑。然而，通过上述案例的比较可以发现案例2所判处的刑罚远重于案例1与案例4认定为财产类犯罪的刑罚，这与立法上罪刑轻重的设定是背离的。

观点3认为应以盗窃罪论处。在上述的案例4中，法院认为被告人梁某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。该观点存在如下两个问题。第一，行为性质的认定上存在方法论的错误。在案例4中，有论者认为，“无论从被告人梁伟供述的自己行为当时的主观想法看，还是从其连续积极反复兑换积分的客观行为反映”，这是一种从行为人的主观心理态度到客观事实的认定过程。而在客观主义刑法的指引下，对于案件性质的认定，应当遵循从客观到主观的认定思路，而并非从主观到客观的认定思路。(7)参见杨旭、黄婷玉：《利用网站漏洞虚增积分后兑现构成盗窃罪》，载《人民司法·案例》2013年第20期。第二，行为不符合盗窃罪中的对象(素材)同一性的要求。对于素材同一性原则的理解，张明楷教授曾作出这样的举例，“行为人转移汽车的占有时，被害人在一周内丧失了对汽车的占有，行为人在一周内占有了汽车，这符合对象(素材)同一性的要求。”(8)张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期。或许有人会提出，为何在对观点1的质疑中，未提及诈骗罪对对象(素材)同一性的要求？这是因为，诈骗罪的对象(素材)同一性的要求要缓和于盗窃罪的对象(素材)同一性的要求。在诈骗罪中，只要求被害人所损失的内容与行为人所取得内容具有一种对照的关系就可以了。(9)张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期。

综上所述，第一种意见将行为认定为诈骗罪，虽然将行为定性为财产犯罪，但是其对行为个数的认定存在错误，未能评价取得账号密码等非法手段行为的性质，并且对于诈骗罪成立的理由说理过于简单，未能契合诈骗罪的典型的行为方式；第二种意见将行为认定为计算机网络类犯罪，未能揭示此类行为的财产犯罪本质特征，也未能正确评价行为所侵害的法益，做不到罪责刑相适应；第三种意见将行为认定为盗窃罪，其未能说明占有这一关键性的要素是如何发生转移的。第一种意见与第三种意见也未能在规范论的视角上对行为性质的认定过程加以说明。因此，可以看到，上述三种观点都存在各自的弊端，抑或是认定行为数量存在问题，抑或是就相关行为性质说理存在漏洞。随着互联网产业的不断发展，互联网虚拟财产应当如何保护问题逐渐进入人们的视野当中，对互联网虚拟财产的侵犯的行为认定过程，应当依然采取以占有为中心展开的规范性的判断思路。

三、犯罪对象之确证

主张将冒用他人互联网电子积分的行为认定为涉计算机网络类犯罪的观点最主要的原因是否定互联网电子积分的财产属性。在案例3中，金水区人民法院指出，“被调增的积分系虚拟财产，其法律属性应为计算机信息系统数据，将积分解释为盗窃罪中的“公私财物”缺乏法律依据。”不仅如此，持该种观点的学者还认为，网络虚拟财产没有、也不可能有一个能够被普遍接受的价值计算方式。(10)王作富：《刑法分则实务研究(中)》，中国方正出版社2012年版，第1078页。姑且不论虚拟财产数额是可以认定的，仅仅从构成要件本身便可以对此观点加以驳斥。“构成要件作为一种价值无涉的犯罪定性来考虑。是作为客观的行为的定性。”(11)梁根林：《当代刑法思潮论坛》(第2卷)，北京大学出版社2016年版，第341页。行为是否构成犯罪，构成此罪抑或是彼罪，只要行为符合了刑法规定的构成要件，便可以认为其符合了该罪的类型化特征，并不会因为数额的难以计算而改变对其行为性质的认定。(12)参见何萍、张金钢：《窃取网络虚拟财产行为的教义学阐释》，载《青少年犯罪问题》2019年第2期。这是因为数额作为一种价值衡量标准，不能成为犯罪的构成要件，否则与构成要件的价值无涉性相悖。否定行为性质为涉计算机网络类犯罪的犯罪并不困难,困难在于，面对灵活多变的犯罪行为，以及司法实践与理论上的不同观点，应当如何从存在论的层面上升至规范论的层面对行为性质进行规范化的思考。我们认为，可以采取以占有为核心的财产犯罪判断路径。这是法体系化考量的重要体现，也是区分财产类犯罪各罪之间界限的重要依据，“刑法学是最准确的法律科学”，唯有运用严谨的、精确的思维方式进行问题的精致思考，才能得出妥当的结论。同时就行为对象、对象的占有状态、占有转移的原因、相关手段行为的定性和财产损失的认定均应该纳入到司法实践的考量范围之内。

(一)犯罪对象为电子积分的使用权

根据我国传统刑法理论的观点，犯罪对象是指犯罪分子对之施加某种影响的具体的人或物。(13)刘宪权：《刑法学》(第5版)，上海人民出版社2020年版，第96页。就财产犯罪的犯罪对象的范围，大体上包含了从有体物向无体物，再向现今虚拟财产转化三个阶段，这些阶段的发展，也描绘出了人类社会从农业社会到工业社会再到现代信息化社会的不断发展过程。基于法本身固有的滞后性特点，法解释学便提出不同的解释方法及解释技巧，对现有法规则本身加以解释，以适应社会生活的需要并同时保障法的稳定性。航空里程作为一种虚拟财产，其价值属性究竟是一般财物还是财产性利益，是一个值得讨论的问题，这也是虚拟财产能否成为财产犯罪所保护的法益的相关争论中最为重要的一个问题。就航空里程积分而言，其所记录的内容是航空公司确定并有偿向相关会员提供的用于兑换商品或服务的权利，凭借信息化的内容记载，持有人可以兑换相关的商品或服务。因此，这种虚拟财产是一种电磁化的有价凭证。而对于有价凭证而言，其所蕴含的价值并不在于凭证本身，而是基于凭证而产生的，对于凭证所代表的债权享有的一种使用权。本文认为，冒用他人互联网电子积分的行为对象，并非电子积分本身，而是用户对于电子积分所享有的一种使用权。互联网电子积分形式上是一种虚拟财产。对于网络电子积分等消费积分是否属于刑法上的“财物”，理论界存在着两种不同的观点。一种观点认为，消费积分本身仅仅为一组记录特定信息的数字，其本身并不具有现实性与价值性，因而不能将其认定为刑法上的财物；另一种观点认为，消费积分从财产理论的演变上看，其核心在于能够引起现实社会生活关系变动的特质，因此可以将其视为一种无形的财产。笔者赞同后一种观点。原因在于，航空里程积分本身的特点使得其必须依照互联网而存在，但是并不能因为其与互联网之间具有强烈的依附关系，使得其具有了网络性的本质特征。互联网本身是一个由“0”与“1”共同伫立的社会化空间，存在于特定空间内的里程积分本身是特定的一种信息载体，而并非是社会人臆想的一种结果。另外，会员可以通过对自己的账户设置消费密码(包括人脸识别、指纹识别)对于该里程加以利用与消费。于此而言，互联网仅仅是无形化的现实社会。事实上，任何财物均必须依附一定的时空而存在，不存在脱离时空而存在的财物。航空公司会员通过在其账户中添加受益人的方式，使得相关受益人也可以享受奖励客票服务，使得数字化的网络信息转变成现实社会中可利用的服务，若非具有相同的性质特征，其转化是不能够成立的。另外，航空里程积分具有明显的现实性特征。作为法律所调整的对象产必须使得其能够与现实世界发生关联，这便是其现实性特征。(14)参见田宏杰、肖鹏、周时雨：《网络虚拟财产的界定及刑法保护》，载《人民检察》2015年第5期。一方面，其可以满足人们在现实社会中的需要，将其进行实定化，满足出行等相关旅行之需要；另一方面，其具有现实的可交易性，通过与航空公司订立的旅客运输合同，使得这种价值得以实现。更为重要的是，当旅客使用奖励客票出行之时，其所享有的旅客权益，如航空延误保障等均同常规客票无所差异。加之，由于积分具有兑换的功能，具有经济价值，是属于财产性利益的一种。(15)参见吴才毓：《网络犯罪中虚拟财产的类型化》，载《福建法学》2018年第4期。

互联网电子积分实质上为一种债权。事实上，就互联网电子积分等网络虚拟财产的本质为何，存在着不同的观点。例如，杨立新教授认为，虽然网络虚拟财产具有不同于传统类型财产的特点，但是其本质上仍然是一种特殊的物，在权利分配上，应确定归属于特定的所有者占有、使用、收益和处分。(16)参见杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的无权属性及其基本规则》，载《国家检察官学院学报》2004年第6期。石先钰教授等认为，应将其规纳入现代民法中著作权客体的范畴，即主张网络虚拟财产的本质为一种知识产权。(17)参见石先钰、陶军、郝连忠：《论虚拟财产的法律保护》，载《甘肃政法学院学报》2005年第4期。刘慧荣教授则认为其是一种融合了物权与债权的新型权利。(18)参见刘慧荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第3页。更多人倾向于将其认定为以相对人的意志为终结，需要他人积极协助才得以实现的一种债权。(19)参见刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，载《法学》2016年第1期。原因在于，若将其认定为一种物，那么所有权人必定对其享有不受他人影响的对于物的占有、使用、收益、处分之权能，然而，网络虚拟财产的使用必须依照相关网络服务商所提供的网络环境，一旦脱离了既定的网络环境，服务商拒绝继续提供相应的服务，虚拟财产便不会再具有被使用的现实基础条件。将虚拟财产认定为知识产权的学者主张的重要原因之一在于，从实践的经验上进行分析，网络虚拟财产的利用与对计算机程序的利用方式是一样的，但这种观点的论者在论述时并未就民法为何保护知识产权进行论述。具体而言，知识产权之所以会被加以保护，是因为其是人类智慧成果的结晶，具有十分强烈的创新性的特点，为了鼓励人们进行发明创造，保护优秀科技成果不被侵害，知识产权成为了一种民事权利客体。然而，论者并未论述虚拟财产的创新性本质究竟为何？其存在着论述的前提性缺失的问题。最后，将其认定为融合了物权与债权的新型权利的观点的缺陷与第一点物权属性之分析如出一辙，其并不具有物权性质，因而，不能将其视为一种物权与债权相结合的一种新型权利。鉴于此，我们认为，将虚拟财产的本质认定为一种债权更为合适。因为，就债权的行使，其必定需要他人的协助，并非可以依靠自身独立完成，那么这样的一种债权基础为何？应就不同情况予以不同的分析判断。具体到航空里程而言，这一债权的基础在于用户与航空公司之间订立的会员协议，该类协议所针对的是对航空公司服务行为请求权，而并非是针对的其所有权。航空里程依赖于航空公司所提供的交易网络而存在，若航空公司不主动处理用户发出的口令，用户的基本权利将无法得到实现，因此，航空里程等网络虚拟财产的本质是一种请求权，是一种债权，并未是一种物权或是一种支配权。

这样一种债权的基础在于用户与服务商之间所订立的服务协议。在会员注册成为航空公司的会员之前，会阅读航空公司提供的格式合同，选择“同意”或“不同意”，只有同意其会员的相应条款之时，方才具有会员身份，此时，两者之间便已经形成了以权利、义务为主要内容的合同法律关系。当会员在享受航空公司所提供的相关服务，包括奖励客票服务时，便是按照合同的有关约定遵守其应尽的义务。此时，无论是会员账号，亦或是里程积分均为航空公司所有，会员仅仅拥有的是使用权，而并非是一种所有权，航空公司向会员提供相应服务时，也是在完成合同项下所约定的特定义务。因此，两者之间更为主要的是一种以使用权为主要内容的合同关系，因此，可以将对互联网电子积分的使用权作为犯罪对象，这样的认定方式也更加符合财产犯罪中财产性利益的受损方式。

(二)电子积分使用权作为犯罪对象的再论证

1.电子积分本身无法满足财产犯罪的行为构造。若将互联网电子积分作为犯罪对象，其是无法满足诈骗、盗窃等转移占有型财产犯罪的要求的，虽然我国刑法理论通说采取事实性的占有概念，将占有划分为客观上的事实支配力要素与主观上的对占有物的支配意思。但是，事实性的占有概念虽然可以解释占有事实本身，但其无法体现出相应的社会关系，更无法反映出刑法针对占有所设定的规范保护目的，进而部分学者开始主张基于社会观念而产生的空间支配关系为核心的规范性的占有概念。(20)参见马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期。由于互联网电子积分一直处于网络服务提供商的分配领域之内，其并未脱离服务商的分配领域，一直由服务商占有，因此，其占有无法发生转移。在民法学者的眼中，就此类的虚拟财产的占有归属问题，一般认为，其由用户及相关服务的提供者共同占有。其从对占有的事实支配之角度认为运营商所建构的平台拥有对该占有的事实支配力，此外，用户亦可以通过账号及密码的设置享有对相关虚拟财产的支配，然而刑法上的占有概念与民法上的占有概念具有不同意义，这是一直以来为我国刑法学者所承认的基本观点。在上述的服务提供者的占有观点中较为重要的一点是，认为虚拟财产处在运营商所建构的平台之中，但是，这并非意味着虚拟财产一直处于运营商的分配领域之内。因为，从规范性的占有概念看来，对财产的占有，可以基于分配领域的层级之不同体现出对财物的分配的效力之不同，若其他人对该财物具有更加紧密的空间分配关系，则归属相关的空间占有人所占有。(21)参见李阳阳：《刑法中占有的观念化与检讨：事实的占有之回归》，载《甘肃政法学院学报》2019年第4期。具体到诸如航空里程等虚拟性的财产问题上来看，账号是否登录似乎成为了一个重要因素。若会员已经在其手机客户端或者电脑端登录其账号，此时，用户则对航空里程具有更加紧密的空间分配关系，其可以自由地处分所享有的里程积分；若会员未登录账号系统，则航空公司对航空里程积分具有更加紧密的空间分配关系，此时里程积分则是由航空公司占有。但是，这种观点的问题在于，当用户并未在主观上对航空里程积分享有处分意思，客观上也不具有处分行为之时，作为虚拟财产的航空里程便在航空公司与用户之间发生了两次转移，这是不符合常理的。笔者认为，无论用户是否登录相应的账号，作为虚拟财产的航空里程均由服务提供商即航空公司占有。因为，即便是用户登录了相应的会员账号系统，其进入的是作为运营商的航空公司所提供的一个虚拟的网络空间，对于该空间享有分配关系的应当是航空公司而非用户。

对于侵占罪等未转移占有型的财产犯罪而言，因为互联网电子积分属于网络服务提供商所有，亦是无法满足侵占罪等构成要件。里程积分具有一定的时效性，超过规定时间，里程将会失效，便不再具有财产属性。一般而言，航空公司就其所提供的里程积分会在相关会员协议中约定有效时间，以敦促用户及时使用相应的积分，提高用户忠诚度。而所有权作为一种权利，根据民法的相关规定，只有当特定要件都具备时，方可发生所有权之转移或者丧失。而时间作为一种客观化的标准，一般被用于区分使用权之场合。另外，会员在航空公司所提供的公共网络空间之中本身就是一种享受相关服务的过程。因此，会员并非对其乘坐航班所获得的积分享有相应的所有权，其仅仅拥有的是一种使用权，而真正的所有权人为作为服务提供者的航空公司。将航空公司等服务提供商认定为虚拟财产的所有权人，还可以很好地平衡用户与网络服务提供商之间的关系。若将用户作为航空里程积分的所有权人，当航空公司拒绝继续向其提供相应服务时，其具有两种处理方式，一是继续保存用户会员的相关里程积分；二是将里程信息等数据拷贝于用户的个人电脑端，此时数据就用户而言只不过是一些毫无价值的代码信息而已，用户的相关权利将会受到严重的侵害。如果认定积分由航空公司所有，当航空公司出现前述情形之时，会员用户可以根据会员协议中约定的使用权之规定，要求航空公司承担相应的违约责任。

2.电子积分使用权可满足财产犯罪的行为构造。我国学者一般认为，财产性利益是指普通财物以外的财产上的利益，而就财产性利益受到损害的本质原因，多数人参照日本刑法观点，认为其财产的积极增加或者消极的减少。(22)参见陈烨：《财产性利益与罪刑法定问题》，载《上海交通大学学报(哲学与社会科学版)》2013年第5期。笔者认为，这种观点仅仅可以从宏观上对财产性利益受损的本质加以认定，但是未能揭示互联网积分等财产性利益这一债权的本质特征，也未能与行为人的相关行为性质结合在一起，为此，有学者提出，财产性利益的内涵应当是行为人利用非法手段导致本人或者第三人对被害人的债权的产生和债务的免除，这一观点更具理性的原因在于其不仅仅将行为人的行为限定在非法行为之上，同时也再次明晰了财产利益为债权的这一本质特征，并体现出了被害人财产受损的实质原因。这种观点也能破除司法实践中对于侵犯网络虚拟财产类犯罪与侵犯网络犯罪的认定错误问题。例如，最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性的研究意见》中明确对此类窃取虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统罪。然而，非法获取计算机信息系统罪仅仅要求违反国家相关规定，对于计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据非法获取，其仅仅需要利用相关的数据即可构成本罪，将窃取虚拟财产行为认定为该罪很明显不能够对相关行为进行充分评价。另外，本罪的法定最高刑为七年有期徒刑，但是盗窃罪与诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，不能够做到罪责刑相适应。

将互联网电子积分的使用权认定为行为对象的另一个原因是，航空公司可以通过用户的数据流量或者是通过用户的服务购买行为为自己带来财产上的增加，航空公司为了对用户表示感谢，便将航空里程积分等虚拟财产赋予用户加以使用，其针对的对象是特定的、明确的那些为自己带来实际收益的用户，而并非是任意用户，其行为指向是明确的。因此，行为人无端将里程积分等的使用权转移给那些非航空公司所明确的对象，其本质上是对于航空公司利益的侵害。

如此可见，会员里程作为一种虚拟化的财产，其本质上是由服务提供者，即航空公司占有并所有，会员用户对相应的里程仅仅具有使用权，当航空公司无端减少用户的相应里程时，用户可以要求航空公司承担民事赔偿责任，此时因为所有权及占有均未发生转移，因此，不需要航空公司承担相应的刑事责任。在我国，绝大多数的航空公司都具有国家投资性质，在航空里程的问题上，航空公司侵犯公民个人权利的情形较少出现，而更多的则是自然人侵犯之情状，这就涉及对此类行为的定性问题。

四、行为性质与判定

(一)行为类型划分及其性质

前文已经提及，财产性利益的内涵应当是行为人利用非法手段导致本人或者第三人对被害人的债权的产生和债务的免除，因此，对冒用他人航空历程的行为进行刑法上的认定时，需要同时符合行为人采用非法手段与导致本人或第三人对被害人的债权的产生或者债务的免除两个特征。(23)参见陈烨、李森：《论刑法中的财产性利益》，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。通过在威科先行法律数据库所检索出来的2017年至2019年的公共2420个冒用他人互联网积分的行为的案件进行归纳分析后发现，就“非法手段”而言，其包括以下三种：第一，以非法手段获取了公民的个人信息并实施了注册新的账号的行为；第二，以非法手段获取了用户相关的账户密码；第三，非法侵入航司所提供的网络运营服务器，使得本人账户里程增加三种不同的“非法手段”，依此我们将冒用他人航空里程的行为划分成直接注册型、盗用账号型、获取数据型三大类。

1.直接注册型。典型案例如本文第一部分所提及的案例1。常见方式为：甲通过其他途径非法获得乙的身份信息，并利用乙的身份信息在航空公司注册会员账号，当乙实际乘机后，航空公司提供的识别系统自动将实际乘机获得的里程积分累积进甲所注册的乙的账户之中，甲通过添加受益人之方式，使得自己或他人成为受益人，并最终兑换机票出行。在此过程中，甲作为账户的实际控制人及最终权利的实际享有人，虚构了乙是里程使用者之事实，使得航空公司陷入了错误认识，错误地将本属于乙的作为债权的使用权里程积分错误地处分于甲，航空公司因此遭受到财产损失。在此处，需要明确的是，诈骗行为对象为乙对甲所提供的里程积分享有的使用权。就行为人甲非法获取他人的身份信息，若符合《刑法》第253条之一的规定的，还应当认定为侵犯公民个人信息罪，两者存在预备与实行之吸收关系，最终按照诈骗罪一罪认定。

2.盗用账号型。典型案例如本文第一部分所提及的案例2。常见方式为，行为人甲获取了乙注册会员时所使用的手机号码，通过复制手机卡等方式，更改乙的账户密码，将其设置为自己的账户密码，随后添加自己为该账号的受益人，并兑换机票出行。就此种类型而言，实践中通常的做法是按照侵入他人计算机信息系统数据罪进行认定。例如，在“王江非法获取计算机信息系统数据”案中，二审法院认为，王江实施了侵入他人计算机信息系统，获取计算机信息系统数据的行为，这种未经他人授权违法进入他人计算机信息系统的行为，符合刑法规定的侵入他人计算机信息系统，另外，其窃取他人账号内的游戏币等物品是储存在计算机系统中的数据，符合刑法规定的获取计算机信息系统数据，因此驳回上诉，维持原判，认定为非法获取计算机信息系统数据罪。将此类行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪，未能充分揭示该类行为的财产犯罪属性。笔者在此前部分已经论及，就此类虚拟财产而言，其占有者及所有者均为网络服务提供商，在此过程中，占有及所有均未发生变化，不符合盗窃罪的构成要件。笔者认为，就行为人获取用户账号密码等行为，由于其未实际获取到由“0”与“1”组成的实际代码数据，按照非法获取计算机信息系统罪存在不妥，应当将其行为认定为侵犯公民个人信息罪，后冒用他人账户里程行为应当认定为诈骗罪。原因在于，两者依旧存在吸收关系，应按照诈骗罪一罪认定。

3.获取数据型。典型案例如本文第一部分所提及的案例3和案例4。常见的方式为，行为人通过一定的技术手段，侵入航空公司的数据服务器，将本属于他人的航空里程数据非法转移至自己或第三人的账户之中，使得自己或第三人的账户里程增加，以此获利。就此类行为方式而言，行为人非法侵入不属于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为，非法获取由“0”与“1”构成的网络数据，应当按照《刑法》第285条的规定以非法获取计算机信息系统数据罪认定。此后，行为人通过非法获取计算机信息系统数据所组成的里程积分，使得被骗人航空公司陷入错误认识，使其认为行为人是通过合法手段获得了相关的航空里程这种网络虚拟财产，并处分了相应的使用权于行为人，被害人遭受到了财产损失。

总之，在认定财产犯罪的行为性质时，应当以占有为出发点进行体系性的判断。根据占有是否发生转移，将财产犯罪划分为转移占有型的财产犯罪与未转移占有型的财产犯罪(侵占罪、职务侵占罪等)。对于转移占有型的财产犯罪，根据财物取得方式，又可以将其分为交付型的财产犯罪(如诈骗罪、敲诈勒索罪等)与取得型的财产犯罪(如盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪等)。(24)参见陈兴良：《论财产犯罪的司法认定——在北京德恒律师事务所的演讲》，载《东方法学》2008年第3期。在上述情形中，行为人均采取了非法手段获取航空里程、虚构了自己是里程积分的使用者的事实，使得航空公司陷入了一种错误认识，继续为非合同相对人的里程积分实际使用者继续提供网络服务。而在此过程中，本应通过各种数据、流量的不断刷新或者通过人民币现金消费所获得的里程积分，被行为人通过非法手段获得并进行转卖，使得网络服务提供商遭受财产损失，因而财产损失人为网络服务提供商。行为人的实行行为均构成诈骗罪。在互联网时代，信息交流速度明显加快，新型犯罪方式层出不穷的情形下，这并不意味着将所有的冒用他人互联网电子积分的行为都认定为诈骗罪。很有可能会出现盗窃财产性利益的情况。而上文所主张的以占有为核心的认定财产犯罪的思路不能妥善解决盗窃财产性利益的问题。

(二)行为性质的判定思路

在传统的大陆法系的刑法教义学当中，占有一直在占有某种有体物中被讨论，而当扩展到诸如使用权等财产性利益的概念中时，占有的“事实控制力”便已消失，存在着破坏盗窃罪的“打破他人的旧占有，建立新的占有”这一盗窃罪的行为构造；其次，在侵犯财产性利益的犯罪问题上，存在着占有转移与财产转移两个概念混同的可能。如徐凌波教授曾经指出，“刑法教义学中分别存在占有转移(Gewahrsamsverschiebung)与财产转移(Verm gensverschiebung)两个概念。占有转移指的是伴随着空间位移事实上支配的转移，而财产转移指的则是一方财产的增加与另一方财产的减损。”虽然虚拟财产在不同账户之间的控制转换在日常语言中表达为“转移”，但实际上发生的仅仅是一方账户虚拟财产的增加与另一方账户虚拟财产的减少。一个以时空关系为基础的占有转移并未发生，而仅仅是观念上的财产转移。占有的观念化意味着占有的转移不再以时空关系的转变为存在论基础，从而与财产转移彻底等同。(25)徐凌波：《虚拟财产法嘴的教义学展开》，载《法学家》2017年第4期。因此，我们主张采用马寅翔副教授提出的“僭权理论”解决盗窃财产性利益行为的构造问题。在规范性的占有概念下，盗窃罪与诈骗罪的主要区分之一便是是行为人对他人的支配领域的侵犯。(26)参见马寅翔：《占有概念的规范本质及其展开》，载《中外法学》2015年第3期。“具体而言，财产性利益的实行行为表现为侵入他人支配领域，消灭打人的财产利益，并为行为人自己或第三人创设新的财产性利益，即权利的消灭与再造。为便于与实体财物盗窃的实行行为相区分，笔者将此类实行行为称之为僭权。”(27)马寅翔：《限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道》，载《法学》2018年第3期。结合一般盗窃的行为方式，我们认为盗窃财产性利益的客观行为方式应当是：行为人侵入了权利人的控制领域，进而打破了权利人的控制，行为人因此而取得财产性利益。此中的侵入不仅包含了普通盗窃中的转移，还包括了盗窃财产性利益的僭权中的消灭与设定义务两种方式。(28)参见王骏：《财产性利益盗窃的客观构造》，载《政治与法律》2021年第3期。此类行为究竟是按照诈骗的思路进行论证，抑或是按照盗窃财产性利益的思路进行认定，这则依赖于论者在事先的预判。无论是盗窃罪与诈骗罪的认定，还是任何一种行为性质的认定，都依赖于论者的预判。论者在论证过程中，首先会对案件形成一个初步的预览，并将所作出的预判与犯罪构成进行比较，不断将犯罪构成与待决的事实相对应，在符合刑法犯罪构成与罪刑法定原则的要求之下，将行为按照相关犯罪进行处理。(29)参见张明楷：《刑法学中的当然解释》，载《现代法学》2012年第4期。而准确的预判的作出依赖于论者长期的训练，并非一时之事。

最后，航空公司所遭受到的实际损失应当如何计算？对于一般的虚拟财产而言，认定虚拟财产价值一般有以下三种观点，一种观点认为根据玩家为产生虚拟财产消耗的成本计算；一种认为根据市场交易价格进行计算；(30)参见陶信平、刘志仁：《论网络虚拟财产的法律保护》，载《政治与法律》2007年第4期。还有一种观点认为应当区分虚拟财产与法益主体的不同类型进行分别判断。(31)参见张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，载《法学》2015年第3期。对于冒用他人互联网电子积分而言，其并非直接针对于电子积分本身的犯罪行为，而是侵犯了作为电子积分的使用权人的使用权，其犯罪对象为电子积分的使用权，因此，在认定行为所得时，笔者主张，按照原使用权人使用电子积分可填补的价值作为行为的数额。应将诈骗罪的认定金额认定为兑换客票时，航空公司官网在同一航班上同一物理舱位的最低出售票价。之所以这样主张数额，主要有以下两个方面的原因。第一，以航空公司官网价作为标准，更加方便认定航空公司的实际损失。就现下机票的销售方式而言，通有航空公司直售与第三方代理销售等两种方式。航空公司为了保证其会员用户能够得到最为优惠的价格条件，并且提高用户基数，通常会将直售价格定为最低价，这是一种有利于行为人的认定方式。不仅如此，行为人乃是通过航空公司官网兑换的奖励客票，而并非经由代理商兑换客票。第二，同一物理舱位的最低票价认定更加符合一般人的购票经验也能够满足航空公司相关的成本要求。此处所谓的物理舱位，通常是指航空公司在同一航班上就乘客位置所作出的实际空间上之划分。一般而言，物理舱位根据机型的不同通常会被划分为头等舱、商务舱、超级经济舱、经济舱等。由于在特定航班上，航空公司就同一物理舱位下会设置不同的子舱位，以方便其计算成本及会员积分。同时为了控制成本，航空公司也会就同一航班上的奖励客票数量予以一定的限制。在这种情形之下，通常预定客票时，乘客会先选择自己所欲搭乘的物理舱位，并在所选中的物理舱位的各子舱位中择取最优票价舱位进行购买。因此，就航空公司所受到的损失而言，如此的计算方式不仅方便于实践中对于具体数额的认定，也符合一般人的购票方式，还可以满足航空公司的成本诉求。

结 语

社会的快速发展对刑法中的财产保护提出了新的挑战，如何保护公民的网络财产安全成为刑法学者急需解决的问题。将冒用他人互联网电子积分行为的行为对象认定为互联网电子积分的使用权不仅可满足其作为财产性利益可以成为盗窃罪与诈骗罪的对象，同时也可以满足财产犯罪的各罪犯罪构成与行为构造的要求。此类行为不能单一以某罪进行认定并判处相关的刑罚，应当在立足于刑法教义学进行规范化的认定。若认定的是诈骗罪，传统事实性占有概念的弊端的出现使得规范性占有概念逐渐占据理论市场，强调基于社会观念而产生的分配领域对于财物的占有进行判断。而对盗窃财产性利益类的行为而言，则应当将“僭权”作为盗窃财产性利益的实行行为类型。采取何种判断思路对行为人的性质进行认定，则有赖于论者在长期的训练中而形成的预判。在确定行为人的诈骗或盗窃数额时，应当采用较为宽松的方式，即按照被害人的实际损失进行计算。对于涉互联网侵财行为而言，行为人经常性伴有手段行为，以此为实行行为提供便利，因此还需要注意相关手段行为的性质认定。根据手段方式不同，其所涉及的罪名不尽相同，虽然实行行为可以将手段行为加以吸收，但是就行为个数的认定不可忽视，否则将违背罪数原理，不能够完全评价相关行为人的行为个数。