民事强制执行程序视域下生存权与债权之博弈

张 婷

(兰州文理学院 马克思主义学院，甘肃 兰州 730000)

0 引言

在民事强制执行程序中，执行法官有时必须面临如何平衡申请执行人的债权与被申请执行人及其所扶养家属的生存权，二者是否有价值位阶？二者的内涵及外延如何界定？是否为了保护一个权利而以牺牲另一个权利为代价？在执行程序中，由于民事诉讼法对强制执行对象的规定比较原则抽象，缺乏可操作性，权利冲突在所难免。随着生存权权利主体、义务主体、实现方式所发生的变化以及生存权在当代人权体系中核心地位的确立，生存权正逐步扩大其概念范畴，其重要性不言而喻。从保障基本人权需要，不应为了保护债权而牺牲人的生存权。

1 生存权与债权之法律规定

1.1 保障债权实现条款

民事强制执行程序属于保障程序，保障债权人实现债权是该程序的核心价值。有学者指出，私权确定后，义务人如不履行其义务，私权被侵害或不满足之状态，仍不能除去,审判机关之判决，亦形同具文，国家为维持司法之威信及社会之秩序，乃运用公权力,强制义务人履行义务,以实现私权之内容[1]。我国民事诉讼法第242条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。 人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。第243条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。 人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。第244条规定：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当作出裁定。由此可以看出，当被执行人不能准确无误地履行义务时，人民法院可对被执行人名下的可执行财产向债权人进行划拨。在此过程中，相关单位应无条件予以办理，协助法院完成执行工作，与被执行人财产有关的单位或个人，不再承担保留或者保存可执行财产的义务。同时，该过程也并非包括所有的可执行人的财产，其扶养家属被提前裁定生活必需品不予强制执行，债权人也无权以追求债权实现的理由，去占有这些经过裁定的必需品。因此，强制执行并非强制划拨被执行人拥有的一切财产。

1.2 制约债权实现条款

在保障债权人利益实现的同时，也规定了保护债务人利益的条款,设定了一些例外规定。对生活必需的物品和费用，法院不得予以查封。该条款是基于民事诉讼法的规定，既追求债权人权利实现，又保障了被执行人赖以生存的基本需求。对生活必需的居住房屋与必需品不尽相同。该房屋允许查封，却不能对其进行进一步的拍卖、抵债。

1.3 最高人民法院的妥协条款

2004 年11 月4 日, 最高人民法院公布了《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。该司法解释旨在保障被执行人及其所扶养家属在民事强制执行程序中享有基本的生存权, 其立法意旨无可厚非。但是, 该规定自公布实施时起, 便遭到来自债权人尤其是银行方面的质疑和反对。为了缓和矛盾, 最高人民法院又出台了《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》。但是, 随之而来的也是一片质疑之声[2]。最高人民法院对此给出了解释：当设定抵押的房屋被归类到强制执行的范围之外时，银行会因被执行人以生存权为理由而失去债权实现的权利，进而负担更大的潜在风险。这会进一步带来银行收房贷业务的恶果，形成恶性循环，这不仅损害银行债权，也与当下的征信体系的发展背道而驰。当银行需要承担更多的债权风险时，房贷门槛就会被提高，进而导致住房消费者的利益受损，形成多方受损的结局。基于此，最高人民法院从长远和平衡的角度出发，制定了该司法解释。该解释可以做如下理解：

1) 对被执行人生活必需之外又在被执行人需要履行的义务范围内的所有财产予以处置。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第7条规定,如果被执行人的财产不在必需品的范畴之内，则予以执行。

2) 对设定抵押房屋的特殊处理。依据《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》，针对全部设定抵押的房屋，只要它们归属被执行人所有，人民法院均能予以查封。同时也能根据抵押权人申请，对其进行拍卖、变卖或者抵债。被执行人享有6个月的宽限期。当被执行人因为其所有房屋被强制执行而迁出，确实无处居住时，申请执行人应及时提供临时住所，以保护被执行人家属的权益。

3) 从人权角度来看，在平衡生存权这一基本人权的诉求与满足债权诉求矛盾的过程中，弱化了生存权作为基本人权的地位，没有均衡二者之间的在特殊情形下的价值位阶，存在以下弊端。

第一，在保障生存权方面，以房屋是否设定抵押为标准，进行区分对待不具有正当性。未设定抵押权的房屋，它因此被划分到清偿债权的一般财产的概念范畴,而设定抵押权的房屋，它因此被归类到清偿债权的特别财产的概念范畴。这一差异对如何保障被执行人的生存权问题没有实质性差异,被执行人财产上的权利负担状况不构成区别对待的条件和理由。

第二，通过宽限期、提供临时住房这些缓冲救济措施，只能暂时协助实现生存权，却并非长久之计。生活必须房屋不等同于其他必需品，而是特定个人赖以安身立命的基础。司法解释的这些措施变相地将禁止执行的标的物变为可执行的标的物。该解释与法治社会所需要的保护理念相违背，一旦这些措施仍没有解决生活所需的房屋之难题，其生存权如何落实？又或者，在后续的博弈中，这些措施也被取消或者变相取消，生存权便可能成为一纸空文。债权人便能够无视底线，法制也可能会逐渐沦为财产的工具而不是人权守护神。因此，当这些措施的弊端被深层次审视时，是不堪一击的。

第三，属于低保对象又不具有独立解决居住问题能力的情形，针对其特殊性，解释规定执行人不得予以执行强制措施。该解释出台之前也对这一情况深入研究，但是此范围限定低保对象，无疑是脱离实际，更多的弱势群体的生存权被排除在了解释之外。

第四，未明确被执行人及其扶养家属生活所需房屋的范围。什么是生活所需房屋，空间大小、人口与房屋的数量比例等问题，都应该予以明确，以实现保障生存权的精确性，又不违背实现债权的初衷。仅仅以文字规定，则会给被执行人留下钻法律空子的机会，也可能会滋生以此为由逃避强制执行的侥幸心理。不过，生活所需房屋是基于生存权而存在的，它并不以被执行人实际的经济状况好坏为基准，而是以当地大众所认知的基本生存条件为基准。有了此根据，“生活所需房屋”就有了明确数量、大小等细节的可能性。当前无法明确“生活所需房屋”的概念的弊端，会随着征信体系建设而被进一步放大。而对于那些具备相关的法律概念知识的被执行人来说，他们钻空子的可能性也会更大。因此，该弊端的危害是难以预测的。

2 法律与司法解释的冲突体现及成因

关于民事强制执行，民事诉讼法与司法解释以及司法解释之间存在着十分明显而又对立的冲突，具体体现在以下方面。

1) 对生活必要的房屋可否予以查封。

关于该冲突，民事诉讼法有关强制执行所应规定的标的范围目前依然十分笼统。现行条款中，无论是生活必需品，还是生活必须费用，均不在强制执行范围。但也并未对必需品和必须费用进行细化。基于此，居住房屋是否被纳入生活必需品，是存在争议的，可否对此查封也是存在争议的。依据民事诉讼法立法宗旨和人权法理，之所以将上述生活必需品规避，不予纳入可执行标的，是为了确保被执行人包括其家属的生存保障。因此，就要重新考虑是否将生活所需的房屋纳入到上述所指的生活必需品范畴。当然，如果房屋并非生活所需，则不予排除。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》改变了民事诉讼法的立法理念，认可对被申请执行人所需的生活房屋可以查封，但不能拍卖、变卖或抵债。随后的《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》却做出了截然相反的规定，进一步改变了民事诉讼法之规定。

2) 对生活所需的房屋能否进一步执行拍卖等处置措施。

依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第6条和第7条，对生活所需的房屋，应在满足被执行一方获得了最低生活标准的基础上，才能进一步执行拍卖等处置措施。如果不能，则只能查封。首先，它与《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》背道而驰。依据该规定，设定抵押的房屋,不仅能够被查封,还能够进一步执行拍卖等处置措施。换言之，该房屋无论是否被归类为生活必须品的范畴，都与其他财产一样，只是它属于有条件的强制执行。其次，该规定也和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产规定》背道而驰。依据该规定，人民法院要及时处置被执行人的财产。不过，在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》中，如果该房屋属于生活所需，当它被查封后,却不能将其拍卖、变卖或者抵债。

以上执行实践中在债务人唯一房产处置上遇到的困境实质上是债权人合法债权与债务人人权发生冲突的体现，显示了公权力在权利保护上遇到了尴尬局面：一方面，现代法治的精义与真谛在于尊重和保障人权，任何法律制度的设置与运行都应服从于这一根本目的。因此，民事强制执行在追求及时地实现生效法律文书中确定的申请人的民事实体权利同时，同样不能淡化甚至忽视对债务人人权的保障。另一方面，社会公众对债务人的人权保障的热情普遍超越理性的界限，一旦法院采取一些积极措施实现债权，公众就习惯性地认为法院扮演着帮凶的角色，致使法院倍受压力。在现实中，因债务人不履行债务致使债权人破产倒闭、流离失所，甚或是一边是债务人唯所欲为，一边却是债权人为维持温饱劳碌奔波的怪象无不是这种困境的真实写照。

存在以上矛盾与冲突一方面是立法技术的原因，形成于1991年的民事执行程序早已无法匹配当今民事执行案件的复杂程度。结合更多不可估计的实际困难，它的弊病在实践中进一步凸显。在这之后的民事诉讼法修改也是修枝剪叶，对执行程序和执行措施照顾不多。原则性强，理论性强，却并不具备同等的可操作性，易造成法律规范的冲突。另一方面是利益之争导致冲突。《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的出台, 是以银行为代表的利益集团在这场博弈过程中占据优势的体现[2]。以银行为代表的利益集团认为, 如果查出生活必须房屋却不能执行进一步拍卖等措施，会阻碍债权实现，也就损害了此类利益集团的利益。因此，在该类利益集团的强势诉求之下，强制执行便突破了生存权的底线，被执行人作为博弈失败的一方，其生存权便名存实亡。当然，被执行人属于不能自主解决居住难题的低保户的特殊情况。该司法解释保护了强势的债权人，与此同时也与民事诉讼法追求生存权的平衡背道而驰。事实上，除非出现法治理念的更新，否则博弈失败的被执行人难以依靠生存权去获得生活必须房屋不被执行拍卖等利益，这种冲突在未来一定时期内也难以平衡。

3 完善民事强制执行措施，强化对生存权的保护

3.1 优化民事执行措施

民事执行措施是本着力求保障债权实现的程序制度，应当在不断发展演进的法治理念、法治环境中进行不断优化，确保其适用性和功能最大化[3]。基于此考虑，生存权是恒久不变的，而民事执行措施是灵活可变的。后者要围绕生存权达到更大程度的债权实现，而不能建立在漠视生存权的基础之上，这应是平衡生存权与债权的最基本理念。因此，顺应民事执行立法趋势，完善我国的民事执行措施制度。

1) 系统规范民事执行措施的结构。

第一，通过区分执行标的，可以将财产和行为这两种标准进一步划为作为和不作为双重执行措施。针对财产的执行措施，可以划为动产、不动产等标准的执行措施，以满足债权人所诉求的不同方式。

第二，基于债权人请求权的差异去归划金钱债权与非金钱债权的双重执行措施。金钱债权，应参考标的物的差异做更详细的划分，即动产、不动产等执行措施；而非金钱债权，应参考执行请求权内容的差异做更详细的划分，即物之交付请求权和行为请求权的双重执行措施。这样分类逻辑清晰，有较强适用性，对具体的执行措施大有裨益；同时也明确了民事执行的核心目的，对执行机关的实际操作有较高的契合度。

2) 执行措施需建立在基本人权诉求实现的基础之上。

当前，包括生存权在内的基本人权被认为是人类发展的朴素理想目标之一。为确保其实现，人性就不得不被考虑在法律和诉讼制度之内[4]。越过基本人权底线的利益保护措施，是与人性和人类发展背道而驰的，也不应该被纳入文明社会的范畴，尽管这可能会增加债权实现的风险。基于这一原则，司法公正也要融入基本人权诉求的考虑，而并非是机械性的、一刀切的盲目公正。宪法中“国家尊重和保障人权”这一理念应当在生存权与债权的平衡中得到体现。“严格限制超额扣押、无剩余扣押、不当低价销售债务人的财产”便是这一理念的客观践行[5]。“超额扣押、无剩余扣押的禁止虽然是对债权人债权实现的制约，但不能就此认为这是对执行债权的侵害，反而应该认为这些是同债务人的财产权保障这一观点相联系的执行利益的问题[6]。”

3.2 强化对生存权的保护

1) 强化被执行人是生存权的权利主体地位。

无论是从道义上还是从国家政治角度来看，生存权都是必须得到保障的。生存权应该被国家的具体措施和法律所顾及，所以，应建立基本成型的福利制度、法律制度、社会保障制度、保险制度等来保障基本生存权。作为执行法官在民事案件执行中应及时关注被执行人的基本人权，保障其和家属基本生活需要，稳定社会秩序，缓和社会矛盾。

2) 确认被执行人有权向执行法官提出保障生存权的法律地位。

在具体执行案件中，强制执行主体无疑是被执行人要面对的执行法官。当执行法官面临对方提出的生存权要求，此时执行法官不但要考虑债权人的债权，更要顾及被执行人的基本生存权。生存请求权是公民普遍享有的权利，赋予公民生存权是法律的责任，执行法官是被执行人面对的第一个执行人，责任更为重大，考虑更要周全。

3) 执行法官有责任保证被执行人生存权请求转化为自己的生存利益或生存条件。

执行法官要给被执行人讲清楚法律规范之意义，如何采取法律救济途径，给其留出适当的缓冲时间，及时听取被执行人的意见，妥善采取下一步的应对措施。同时确保被执行人的诉求得到法律保障，让其诉求转化为看得见的程序权利。民事强制执行的目的并不在于分配被执行人的财产，而在于追求合法权益与基本生存之间的平衡。虽然双方之间的博弈会影响这种平衡的存在，但是，生存权作为底线性质的权利，不应该因为其被执行人的身份而被剥夺。无论从债权人的角度，还是从被执行人的角度来看，生存权都不应该被纳入争议的范畴。债权人的诉求不能凌驾于被执行人的生存权之上，被执行人也不能以生存权作为逃避义务的资本。生存权与债权并不矛盾，但是需要在一个平衡点上才能彰显各自的价值。因此，在具体的实践与执行中，如何划分和规定被执行人生存权实现的条件是十分重要的，也是平衡债权与生存权的关键因素。