民营企业刑事合规的理论基础和实践展开

卢 勤 忠

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

有关民营企业合规问题是当前理论界和实务界普遍关注的热点问题，有关的研究成果也在逐渐地呈现和展示中。为使该问题的研究趋向深入，本文就民营企业刑事合规的理论基础和实践探索做一分析。

一、民营企业刑事合规的理论基础

在当今社会的时代背景下，民营企业的刑事合规问题越来越受到各方的关注。笔者认为，这绝非毫无缘由、空穴来风，而是有其一定的社会背景。

(一)风险社会背景下企业面临的各种不确定风险

“风险社会”这一概念是由德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)最先提出来的，它是与工业社会相对的一种社会形态，因工业革命和现代科技所导致的技术风险日益扩散并逐渐改变人类生活秩序与方式的社会。风险社会有关理论指出：随着科学技术与现代化的高速发展,人类社会已经开始由以财富分配为主题的阶级社会逐渐转化为以风险分配为核心的风险社会。风险社会是对我们目前所处时代特征的描述，是社会存在的客观形态[1]。与传统社会相比，风险社会具有其特殊之处，如风险发生无规律化、风险发展方向不确定等。现代社会在技术、经济等飞速发展的同时，也给人们带来了许多不确定的风险。现代社会的风险是伴随着工业化而来的，且随着全球化的发展而加剧。作为风险社会组成部分的企业，必将不可避免地面临着各种风险。

(二)我国民营企业的刑事法律风险

我国的民营企业面临着各种风险，在目前的法治环境下，法律风险尤其突出。在当前民营企业所面临的各种风险中，法律风险应该是第一位的；而在所有的法律风险中，刑事法风险又是民营企业面临的重要风险。就刑事法风险而言，我国民营企业所处的境遇风险是相当明显的。从我国现有刑法规定的罪名来看，我国民营企业可能涉及的罪名有50多个，比较突出的有：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、骗取贷款罪、逃税罪、行贿罪等，所有这些罪名与市场经济活动有着极其广泛和千丝万缕的联系，有如达摩克利斯之剑悬在民营企业的头上。民营企业和民营企业家如稍有不慎，就会遭受刑事处罚。

(三)企业刑事合规契合风险社会刑法理论的基本要求

传统的刑法理论基于报应主义的立场限定刑法的处罚范围，要求刑法必须在行为对社会法益造成了实际损害时才能对行为人实施制裁，这种制裁往往属于事后惩罚性的，其合理之处是能够严格控制刑法的介入程度，不使刑法过早地介入社会生活。但在风险社会下，由于风险无处不在，一旦风险转化为现实的危害，事后的惩罚无法有效弥补犯罪对社会法益的侵害。风险社会下各种风险的大量出现，使得刑法的提前介入是不可避免的。出于预防犯罪的需要，风险刑法理论应运而生。所谓风险刑法理论，是指通过规范社会潜在的可能侵害法益的相关行为而提前应对各种风险的刑法理论。

首先，法律是一种调控社会秩序的手段。社会发展中的高风险引起社会秩序不稳定，法律必然要对此作出回应。在各种社会规范中，法律规范是最为主要的调控社会生活方式的规范。法律并不是某些人或某些组织凭空想象或杜撰出来的，它是对社会客观状况及时、动态的反映，是对社会现实需求的回应。因此，法律必须与时俱进，跟随社会发展的节奏和步伐而发展。在人类社会走向风险社会的现实背景下，作为一种调控社会秩序的手段——法律，也必须应对风险社会所面临的挑战，体现风险社会下人们的意志和利益所需。

其次，作为调控社会秩序的手段的法律当然包含刑法。既然法律需要对风险社会作出回应，刑法理所当然也要作出回应。固然，考虑到刑法的谦抑性，刑法不能随意进入有关风险领域，但刑法并非只具有谦抑性的特征，它同样具有调控社会秩序的特征，它是一种规范手段。

刑法早期介入社会风险领域其实也是积极刑法观的一种表现。积极刑法观是指主张通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围,使刑法满足不断变化的社会现实需要的立法思想。积极刑法观在我国社会现实背景下是有积极指导意义的。以2021年3月1日实施的《刑法修正案(十一)》为例，立法机关就有关高风险领域增设了不少新的罪名。如在交通安全领域，增设了“妨害安全驾驶罪”(《刑法》第133条之二)；在生产作业安全领域，增设了“危险作业罪”(《刑法》第134条之一)；在药品管理领域，增设了“妨害药品管理罪”(《刑法》第142条之一)；在公共秩序领域，增设了“高空抛物罪”(《刑法》第291条之二)；在人类遗传资源和基因、克隆技术领域，增设了“非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪”(《刑法》第334条之一)和“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”(《刑法》第336条之一)；在生态环境领域增设了“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”(《刑法》第341条第3款)、“破坏自然保护地罪”(《刑法》第342条之一)和“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”(《刑法》第344条之一)。有些条文虽然不是增加罪名，但对有关罪状根据现实风险的需要作了一定的修改。如就新冠病毒的预防和控制领域而言，《刑法》第330条第1款修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险”，明确了对新冠病毒的妨害行为按照妨害传染病防治罪定罪处罚；就《刑法》第338条规定的污染环境罪而言，明确了多种污染环境行为。笔者认为，积极刑法观并不等于取消或否定刑法的谦抑性。积极的刑法观与刑法的谦抑性并不发生冲突、矛盾。我国刑法中犯罪圈的不断扩大,是现今我国风险社会调控的现实需要。基于风险社会的现实需要而产生的积极刑法观是有其合理之处的，我们必须客观看待。正如有学者所言，积极刑法观不是所谓激进刑法观,并非主张随意增设新罪,而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪[2]。在《刑法修正案(十一)》增设的许多风险领域的犯罪中，有不少都设置了单位犯罪条款，说明这些犯罪是完全可以由单位实施的。作为企业当然面临着这种刑事法律风险。

再次，刑法与经济法、行政法等部门法之间并非存在绝对的鸿沟。它们规范的行为主要是社会危害程度上的差异，当经济法、行政法等部门法难以起到有效控制危险时，刑法的介入就成为必要。

企业的刑事合规也是风险刑法的要求。企业与其他社会组织与个体一样，同样面临着风险社会下各种自然风险、技术风险和安全风险的冲击。企业要防范这些风险转变为现实的侵害就必须加强自身的防范功能，采取积极的应对措施，其中的一项措施就是做好刑事合规工作。因此，企业的刑事合规需要是风险刑法的题中之义。

(四)企业刑事合规符合公司治理结构的需要

一个公司要良性健康稳健地运行，离不开内部的结构治理。完善的内部治理结构是保证公司正常运行的前提要求。而这种内部治理结构的完善就涉及合规问题，当然也包含了刑事合规问题。对于民营企业而言，刑事合规是整体制度性安排的具体表现。公司治理必须包含对合规工作的治理，否则是不完整的。有学者认为，“企业合规，在本质上属于公司治理问题”[3]。目前在我国公司、企业的运行中，合规的工作往往是由法务或内控(风控)部门来完成的。笔者认为，从长远发展的角度看，这是不合理的。合规部门有其自身的价值。合规部门与法务、内控(风控)部门的工作虽有重合之处，但也有一定的差异。

合规的价值在于合规可以创造价值。有效的合规，不仅会直接预防公司的员工包括管理层被行政处罚或刑事追责，而且会帮助公司避免发生重大的违规风险，可为公司维护稳定的经营环境以及良好的国内国际商誉等，从而间接为公司带来效益。如果每个企业都合规，最终就会促进社会的公平竞争，促使企业更加专注于提高自身产品质量和服务水平，最终造福全社会。

从组织结构来讲，国外的公司或企业通常都会设置合规委员会，并定期向董事会报告，还有的公司、企业设置合规监察官。合规监察官机制被广泛应用于出口管制、反商业贿赂等多个领域，这样可以预防企业触犯法律、法规。执法机构除对违法、违规企业采取罚款、禁令等措施外，还要求企业聘请合规监察官，以监督企业在一定期限内遵守相关法律、法规，促使企业提升合规治理水平。这种做法值得借鉴。

公司、企业中的有些工作明显属于法务部门，比如，合同审核的修改、投资并购事务、诉讼及纠纷的处理、知识产权的申请及维护等。有些看似与法务相关的工作却明显属于合规部门，比如，对第三方捐赠礼物的管理、与政府官员的交往、内部违规的调查以及审计等。此外，如果是与政府行政监管或司法机关刑事追责有关的事务，包括接受行政监管部门的调查、处理或司法机关的侦查、刑事处罚等事务，一般也会归入合规部门的职责范围。当然，合规部门也会审核合同，但它更多的是关注一些法务部门审核以外的法律问题，比如，是否违反反商业贿赂条款，价格或支付的对价是否符合公允的市场价，是否有垄断嫌疑，交易主体是否有不合规的历史记录，等等。还有些工作则以法务部门为主、合规部门为辅来处理。比如跨国公司大型并购事务，通常是由法务部门领衔处理，从一开始的项目论证到对目标公司的尽调、与目标公司的谈判再到起草有关文件，以及最后到相关政府部门办理股权变更等。而合规部门只是负责整个项目中的一部分工作，会关注目标公司经营过程中的重大合规问题，比如，是否有商业贿赂，经营模式是否有刑事风险，是否有逃税行为，公司员工社保是否缴纳，等等。但有些事务也会由合规部门主导、法务部门配合来完成。比如，在对违规事件的合规调查或审计中，合规部门主导调查或审计，就需要法务部门提供法律意见以确定违规事件的严重性。

合规部门与内控部门也有着明显的区别。比如，内控部门主要关注企业的财务问题或现金流向等问题。从制度层面来讲，内控部门通常关注与财务相关的规章制度执行中的问题，而合规部门则更关注根本性的、关系企业全局性的问题。如果从更高层面来讲，内控部门仅关注制度的执行，而合规部门关注的是一个企业全局性的经营管理体系。合规部门最终的目标是确保公司的各项运营符合法律法规和公司内部规章制度以避免行政处罚或刑事处罚，并最终期望建立一种合法合规的公司理念与文化。从这个角度看，内控部门只是合规部门体系中的一个组成部分。

(五)企业刑事合规符合国家治理体系和治理能力现代化的要求

万物得其本者生，百事得其道者成。从国家宏观形势看，中国特色社会主义进入新时代，国家治理面临着许多新任务新要求，这就要求国家治理体系不断发展和完善。各地区各部门各单位进行制度创新和治理能力建设要遵循国家法律法规，不能不讲规制，不能不守章法。

国家治理体系和治理能力现代化是近年来中央层面提出的要求。企业是社会的基层组织，国家治理的现代化理所当然包括了企业治理的现代化，而这种现代化治理方式就必须借鉴国外的经验，使其为我所用。国外有关企业合规包括刑事合规的制度性安排值得我国企业思考和借鉴。

二、民营企业刑事合规制度的构建与违法阻却事由

民营企业内部的刑事合规制度能否作为刑法中的违法阻却事由值得在理论层面进行研讨。从域外国家的刑事合规与刑事责任的关系来看，大致有以下三种模式。

第一，以美国为代表的模式。这种模式属于激励模式，将合规作为量刑的要素。《美国联邦量刑指南》规定，如果企业因其代理人违法而被起诉定罪，合规计划可以使企业获得减刑[4]。

第二，以法国为代表的模式。这种模式属于强行模式，将合规作为行为合法的必需要素。法国2016年颁行的法规《萨宾第二法案》规定，大型企业均应当建立和实施反贿赂合规计划，即把建立并实施合规计划设定为企业及其高管的义务。若企业未设立并实施较为完善的针对商业贿赂的合规计划，即使尚未构成犯罪，行政机关(反腐败局)仍然要追究企业及其高管的行政责任，如对企业及其高管处以罚款，并要求企业在三年之内完成合规计划的建立与实施。另外，对于既未实施合规计划又构成了犯罪的企业和高管，应当由行政机关进行监督并予以协助，由企业承担行政机关履行这一职能的全部费用。若企业和高管未能按照行政机关的要求建立有效的合规计划，则对企业和相关高管判处罚金，针对高管甚至还可以判处2年的监禁刑[5]。

第三，以英国为代表的模式。这种模式属于激励与强行并存的模式，既将制定并实施有效的合规计划作为企业刑事责任的减免事由，又将无效的合规计划或未实施合规计划作为企业定罪量刑的依据。如英国《反贿赂法》单独设立了商业组织预防贿赂失职罪。凡是与商业组织相关联的人员，为了该商业组织利益而行贿的即可认定该组织构成犯罪，但已建立了防止关联人员实施贿赂的适当程序的组织除外。因此，合规计划不仅是组织获得从宽处罚的依据，而且缺失合规计划是其入罪的缘由。

考察当前域外有关企业刑事合规的三种模式，其共同点均将刑事合规作为量刑的影响因素。但是在定罪上，刑事合规能否作为企业犯罪的违法阻却事由，是我国引入刑事合规制度必须解决的一个问题。有学者认为，仅将建立刑事合规制度作为刑罚减免事由并不足以激励企业建立和实施合规计划，不利于我国仍处于萌芽阶段的刑事合规制度的发展，因此，应当既将建立刑事合规制度作为量刑的减免事由，又将其作为某些犯罪的阻却事由[6]。笔者认为依据我国现行法律规定，建立刑事合规制度只能作为量刑的酌定情节，不能作为违法阻却事由。即便企业建立了完善的刑事合规制度并有效实施该制度，也不能据此认定该企业无罪。但如果符合《刑法》第13条“但书”规定的，可按照“但书”规定处理。

首先，刑法上的违法阻却事由必须有明确的法律依据，如正当防卫、紧急避险，均在刑法中有明确的法律规定。有些违法阻却事由虽没有刑法总则的特别规定，但也可认为其具有刑法上的出罪依据。如将被害人同意作为违法阻却事由，虽然并无专门的刑法条文规定，但作为强奸罪等罪阻却事由的被害人同意，是从刑事法律规定的“暴力、胁迫或其他手段”可以推知的默示要素。违背妇女意志可以看成是强奸罪默示的法定要素。在犯罪的行为认定中，司法人员任意增加违法阻却事由违背了罪刑法定原则。正如有学者所指出的那样，以企业实行了合规制度而宽免其刑事责任，在司法认定的逻辑上不融洽，既然企业员工实行了犯罪，便已说明企业合规制度的实施是无效的，无效的合规不能获得刑事宽免[7]。

其次，对特殊对象适用违法阻却事由制度违反了法律上的平等原则。在法律没有规定因企业合规可以出罪的情况下，如果我们擅自扩大出罪的适用范围，势必造成企业主体与非企业主体的不平等。刑事合规的强行模式规定合规是企业的义务，当然不能作为其出罪的理由。而刑事合规的激励模式也只是在法律许可又合理的范围内对企业予以一定程度的激励，这种激励不可能宽大无边、毫无节制。从我国目前的实际需要来看，刑事合规的建立确实可以在企业层面建立起防范犯罪的体系，但在刑事政策的价值取向上不能矫枉过正，走向另一个极端。对企业量刑上的激励需要逐步实施。从国外刑事合规的实践看，也鲜见将刑事合规按出罪处理的。反之，如果因企业刑事合规就可以出罪，对部分企业可能起到引导的作用但对违规企业可能起了负面的诱导作用——即使企业实施了违法犯罪行为，也可能按无罪处理，这样就会将刑事合规作为企业免罪的“金牌”，其对犯罪的实施或许更为有恃无恐。这不仅不能实现刑事合规制度设立的宗旨，而且与宗旨背道而驰。

再次，我国《刑法》第13条中的“但书”规定“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”可例外适用。如果企业建立和实施了刑事合规制度，并且符合“情节显著轻微，危害不大”的情形，可以按出罪处理。但笔者认为，违法阻却事由与“但书”规定并不是相同的概念。虽然，它们都会导致出罪的结果，但出罪的依据不同。违法阻却事由在我国刑法中应该理解为不符合法定构成要件且无社会危害性的行为；“但书”的出罪理由是，行为在本质上的社会危害性和一般的违法性已经存在，只是因为情节要素而将其排除，不按犯罪处理。企业实施犯罪后，其社会危害性是毋庸置疑的。如果行为性质和危害程度本身并不严重，同时又建立和实施了有效的刑事合规制度，可按“但书”规定来出罪。

三、涉罪民营企业刑事合规的检察实践探索

尽管企业自治是公司法的基本原则，但推动涉罪企业刑事合规制度的建立和完善离不开外部力量。民营企业犯罪频发或许正是其治理结构之内生性缺陷的外在表现, 而外部干预正是对这一缺陷的克服[8]。近些年，民营企业的刑事合规实践活动正受到检察机关、工商联及其他组织的积极回应，有关的实践探索正在逐步推进中。

从检察机关的角度来看，在刑事案件中检察机关的职责主要是批准逮捕、提起公诉和法律监督。目前，企业刑事合规的推行也主要是落实到对涉罪企业是否起诉的处理决定上。根据我国刑事诉讼法的规定，不起诉分为法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉以及附条件不起诉四种。虽然企业承诺开展刑事合规业务可以换取不起诉处理决定，其与附条件不起诉的规定有一定相似性，但我国现有刑事诉讼法规定中的附条件不起诉仅适用于未成年人犯罪案件，并未将适用对象扩大至企业。在目前法律尚未进行修改的情况下，无法依据附条件不起诉制度对涉罪企业进行不起诉处理。

我国刑事诉讼法中的附条件不起诉制度与英美国家的暂缓起诉协议制度有所不同。在英美国家，暂缓起诉协议制度可适用于企业犯罪案件，对涉罪的刑事合规企业可以适用暂缓起诉制度，该制度是推动企业刑事合规业务的一项激励措施。英国的暂缓起诉协议制度是指检察机关在对涉嫌犯罪的企业提起公诉后，在法官的监督下检察机关与该企业达成一项附条件的暂缓起诉协议[9]。美国的暂缓起诉协议制度是指检察官与违法企业签订正式的协议后，检察官仍会向法院提交指控材料，但是在被告同意和遵守协议内容的情况下暂缓起诉。暂缓起诉协议一般会要求被告提交一定数量的罚金，承认违法事实并积极配合执法部门。暂缓起诉的期限一般是1年至3年，期限届满，如果被告没有违反协议内容，检察官将取消对其指控，被告将不会留下定罪或认罪的不良记录。因此，无论是在适用对象、考察期限，还是在向法院提交材料等方面，国外的暂缓起诉协议制度与我国的附条件不起诉制度存在较大差别。在我国现有法律规定下，检察机关通过相对不起诉制度开展企业刑事合规检察实践已成为一种可能，也是目前众多检察机关选择的实践模式。从目前的司法实践来看，不少地区检察院都是在作出相对不起诉决定后给出检察建议，督促企业实施刑事合规制度。

有些涉罪民营企业跟检察机关签订协议，提交刑事合规承诺书，检察机关可以作出相对不起诉的处理决定。例如，2015年某公司由于资金流紧张急需申请贷款，购买了大量伪造的增值税专用发票用于证明抵押物的价值，向银行骗取贷款(续贷)人民币400余万元。由于伪造增值税专用发票、虚构抵押物，企业不仅被刑事立案，涉案员工也被移送检察机关进行司法审查。从服务民营企业的角度出发，检察官在仔细审查案件的基础上，要求企业以此为戒，严格筑牢合规经营的“防火墙”。企业向检察机关提交了刑事合规承诺书，检察机关遂对企业作出相对不起诉的处理决定。还有些检察机关专门印发了《关于对涉民营企业经济刑事案件实行法益修复考察期的意见》(以下简称《意见》)，主要推行企业刑事合规条件下法益修复考察期制度。法益修复考察期制度是指对移送审查起诉的涉民营企业经济案件，犯罪嫌疑人有修复受损法益意愿的，检察机关可根据惩罚与教育相结合的原则，在法定审查起诉期间内设置法益修复考察期，原则上对可不羁押的犯罪嫌疑人采取取保候审等轻缓强制措施，由犯罪嫌疑人提出刑事合规方案，对被侵害的法益进行修复，并视法益修复、认罪悔罪态度等情况作出相对不起诉处理决定或提出从轻量刑建议。《意见》在实体上适用于自然人和单位犯罪，在程序上主要包括以下几项内容：(1)征求被害方意见；(2)犯罪嫌疑人认罪认罚；(3)犯罪嫌疑人提出刑事合规方案；(4)检察官联席会议讨论，必要时召开听证会；(5)分管副检察长审核；(6)犯罪嫌疑人签署法益修复承诺书；(7)检察官跟踪评估；(8)根据案情作出不起诉处理决定或提出从轻处罚的量刑建议，对能履行而拒不履行刑事裁决的犯罪嫌疑人依法提起公诉。

实践中，有些检察机关如浙江岱山县人民检察院出台了《涉企案件刑事合规办理规程(试行)》(以下简称《规程》)，探索包括涉企案件附条件不起诉工作在内的刑事合规业务办理规律。其中规定，对于认罪认罚的涉罪企业，如果企业有意愿作出合规承诺，检察院将选派合规监督员进驻企业，确定合规整改方案。整改期内，合规监督员需持续指导监督整改工作并定期向检察官报告。整改期满经公开听证，检察官汇总各方意见后视情形从宽处理。《规程》不仅将检察机关刑事办案与企业刑事合规承诺首次结合起来，而且还有很多创新之处，如首次明确合规整改时间段、首次标准化整改方案内容、首次多元化选任合规监督员。《规程》明确合规监督员分为专业合规监督员和普通合规监督员两类。专业合规监督员应从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所等单位中选任，可由检察院与市场监管部门、工商联(商会)或司法局协商确定，涉罪企业有权推荐专业合规监督员；普通合规监督员由检察院与工商联(商会)、司法局、各乡镇政府或开发区管委会等协商在公务人员中选任。

为使涉罪企业的刑事合规承诺落到实处，实践中也在探索引入第三方监管机制。有的地方实践部门如深圳宝安区司法局发布了《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定(试行)》。独立监控人的主要职责是就企业刑事合规情况进行调查，协助涉嫌犯罪的企业制定合规计划，协助检察院监督企业合规计划的执行，并根据企业履行合规计划的情况、企业刑事合规的建设情况出具阶段性书面监控报告，该书面监控报告作为检察院作出相应处理决定的参考。

当然，我国实践中涉罪企业刑事合规制度的探索还有很多亟须解决的问题，在这些试点做法推行一段时间后，可以总结经验并推动有关立法的完善。

四、应正确理解和全面把握对民营企业加强法律保护的政策精神

最高人民法院、最高人民检察院和司法部均就民营企业的司法保护问题出台了相关文件，强调要为民营企业的发展从法治环境和法律服务上提供保障，其中有关司法保护的许多新举措、新规定受到了广大民营企业家的普遍欢迎和广泛认同。但笔者认为，对政策精神要准确理解和全面把握，以防止对政策的理解偏向和滥用。

(一)保护合法权益而非庇护违法行为

中央强调保护民营企业，是指要保护民营企业和企业家的实体权利和程序权利、合法利益和正当利益，而不是指要保护民营企业的违法犯罪行为、非法利益或违法利益。合法经营是民营企业和企业家永远的避风港，民营企业唯有合法经营才能不断发展壮大。当然，对于涉嫌犯罪的民营企业也要一视同仁，依法惩处。如果民营企业存在黑恶势力、非法传销、集资诈骗等违法犯罪行为，决不能姑息迁就。不能因为党中央现在强调保护民营企业的利益，就认为只要属于民营企业的利益就一律要保护。对于司法机关正当、合法的强制措施或者生效的判决即使处置了民营企业的有关利益也要服从和执行。需要注意的是，对于民营企业要严格区分违法所得和合法财产，应当保护的是合法的财产，对违法财产的保护就是对非法行为的纵容。民营企业的合法权益确实曾在一段时期遭受过或容易遭受到侵犯，现在中央强调保护民营企业，并不是说不能查处民营企业的违法犯罪行为。最高人民法院、最高人民检察院的有关政策精神就是：不该封、不该采取强制措施的才不封、不采取强制措施；如果该封、该查处的，仍要依法执行。反过来，如果该封、该查处的，因为涉及民营企业就不封了、不查处了，也是不符合政策精神的。应注意的是，在依法查处过程中，司法机关不能轻违重处，不能抓住民营企业和企业家行为上的一些瑕疵或轻微的违法行为而置他们于死地。同时，要防止不法分子抓住民营企业和企业家的一些细微过错实施敲诈勒索、威胁恐吓，警惕有些人利用民营企业和企业家的一些轻微过错进行恶意诉讼、虚假诉讼，侵害民营企业和企业家的利益。总之，对中央的政策精神要理性、客观、全面地领会和把握，采取辩证的态度，切忌偏向和走极端。

(二)实行相对平等保护而非偏向保护

我国民营经济在社会主义市场经济发展、政府职能转变、农村富余劳动力转移、国际市场开拓等方面发挥了重要的作用。然而长期以来，我国有关立法和司法领域在对企业的产权保护上都不同程度地存在“重国有、轻民营”的现象，如何推进民营企业产权的法律保护是完善企业产权保护制度并为企业家积极创业营造良好法治环境的重要前提。中央提出要对民营企业加强法律保护，依笔者理解对民营企业的保护应是一种平等的保护，并不是说以后要对民营企业进行特别的照顾，而是纠正以往对民营企业保护不力的做法，以往民营企业常常处于弱势地位，现在民营企业需要回归到正常的主体地位。因此，不能把现行的保护政策理解为：把以往“重国有、轻民营”的做法改变为“重民营、轻国有”，或者认为当国有企业和民营企业的利益发生冲突时必须优先保护民营企业的利益。当前，加强民营企业的保护是要求在经济活动中给予民营企业平等的市场主体地位和法律地位。党的十八大报告明确提出要“鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护”。这里所谓的“平等”是指法律适用上的平等、法律责任上的平等和市场主体诉讼地位上的平等。在某些立法领域，对待民营企业还不能做到完全的、绝对的平等，如在刑事立法上可能一时还难以体现这种平等，这是由我国宪法规定的经济制度所决定的。因为，在我国经济制度中公有制经济始终具有主体地位。而民营经济在我国被定位为“社会主义市场经济的重要组成部分”，民营企业和国有企业在立法定位上的差异决定了二者的平等只能是一种相对的平等，不可能是绝对的平等。从我国现行刑法的规定来看，为了保护国有企业，我国刑法在有关条文上专门设立了“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”“签订、履行合同失职被骗罪”“国有公司、企业、事业单位人员失职罪”“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”和“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”等罪；就侵占企业财产的职务侵占行为而言，对侵占国有资产的贪污罪的量刑要高于普通的职务侵占罪，在我国现有的法律体系中还有类似的情形。这种立法现状有其现实性和客观性，目前对于民营企业的保护还不能突破现行刑法的规定而走向绝对平等化。

(三)必须实施长期保护而不是权宜之计

政策与法律的区别在于：前者灵活多变，后者相对稳定。政策是一种精神引领、价值导向，可以表现为多种形式，程序简便；法律是一种行为规范、制度规则，要通过严格的程序才能将公众意志上升为法律规范。因此通常来说，法律是长期性的制度规范，政策是一时性的指导原则。但政策与法律的上述区分也只是大概意义上的粗放区分，我们并不能一概断言，政策一定是短期的、临时性的。就目前我国民营企业的保护政策而言，笔者认为不能理解为仅仅是中央的权宜之计，而应该理解为是一种长期的、应用久远的政策。试想，如果民营企业的保护政策只是临时的、短期的应急之举，那么执法者、司法者的保护观念会彻底改变吗？会有很强的保护力度吗？民营企业的产业投资和经营活动多数是一种长远性的规划，营商环境的改善并非一日之功，其中的政策起着非常重要的作用。如果我国目前出台的保护政策仅仅是一时之需，那就不能真正完全取信于民营企业和企业家，政策的公信力就会大打折扣。可能还会造成这样一种误解：在中美贸易战和疫情的背景下我国经济遇到了一定的困难，暂时利用一下民营经济来提升经济指标和经济活力，等经济好转后就抛弃民营经济。目前中央的保护政策就是毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济的发展，这种坚定的决心和鲜明的态度，释放了正本清源、提振信心的信号，给民营企业和企业家吃下了“定心丸”，确保对民营企业的保护政策长期不变。要实现民营企业的经营者有恒产、有恒心，就需要政策的恒定性，防止政策情绪化和朝令夕改，为保障民营企业的稳定发展提供政策指引和法律准则。

(四)必须全方位保护而不是局部强调

所谓的全方位保护是指对民营企业的法律保护要体现在司法领域的多个方面。在保护的对象上，不仅要保护民营企业单位的合法权益(主要是产权)，也要保护民营企业家个人的人身权利、财产权利，特别是要纠正刑事司法中涉民营企业家的冤错案件。在保护的法部门领域上，不仅是民事法、经济法、行政法部门要贯彻对民营企业的保护政策，尤其是刑事法领域在涉及民营企业犯罪的界限和刑事责任问题上要特别慎重。在保护所涉及的原则上，不仅要落实刑事实体上的罪刑法定原则，也要落实刑事诉讼上的疑罪从无原则。在保护所采取的司法措施上，司法机关要审慎采取强制措施。在司法文件清理方面，要全面梳理过去已经发布的司法解释和司法政策方面的规范性文件，凡是对民营企业和企业家权益保护不利的，要作出新的规定。应该说，当前对民营企业的法律保护不是仅仅局限于某一领域、某一阶段或某一法律部门，而是一种综合保护、协同保护、全面保护。