《民法典》居住权制度的确立与完善——从“以房养老”的法律保障角度出发

李 宇

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)制定过程中，《民法典》物权篇是否应规定居住权这一问题，曾在学界引起激烈的争论；同样的情况在我国制定《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)时也曾出现。但两者的结果却截然不同。居住权曾在2002年被写入到《物权法草案》中，但在2006年《物权法》第5稿审议的最后关头，人大法工委接受了反对方提出的既有的抚养制度可以替代居住权功能的意见，将其从物权篇中删除。值得庆幸的是居住权在诸多学者的不懈努力下并未由此退出人们的视野。在历经16年的酝酿后，2018年居住权又重新写入到民法典物权篇的草案审议稿中，好在这一次居住权没有与民法典物权篇失之交臂，在2020年颁布的《中华人民共和国民法典》第366-371条的架构中居住权制度得到了最终确立。纵观居住权在我国法律体系中确立的过程，笔者不禁想提出这样两个问题：为何我国必须要在民法典的物权体系中设立居住权？在新一轮住房改革的大背景下，我国如何构建起兼具私法传统与中国特色的居住权制度？鉴于居住权制度与“以房养老”等新兴养老模式有着密切联系，笔者尝试以此为视角论证民法典创设居住权的时代意义以及如何克服居住权在司法实践中的困境，更好发挥居住权的功效，缓解“高房价”“住房难”等社会问题。为此，本文将从以下几个方面入手展开对居住权制度的研究：第一，居住权的起源与发展；第二，居住权的存废之争；第三，对居住权若干具体问题的讨论；第四，居住权制度的现代功能。

二、正本清源：居住权的起源与发展

居住权肇始于罗马法，在罗马法中居住权是人役权的一种，系为保障特定人居住利益而赋予权利人使用他人房屋予以居住的权利。[1]由于，在古罗马统治时期，社会的最小组成单位是家庭而非个人，这直接导致家长制成为罗马社会的统治根基对罗马的法律制度产生了深远的影响。在家长制下，除了家长之外的其他任何家庭成员对有限的家庭财产都没有处分权。故为了保障其他家庭成员的居住利益，罗马法设立了旨在保护家庭中特定人利益的居住权，这一划时代的创举在罗马法既往的地役权之外创设了与其相区别的一种人役权制度。因此，居住权在创设之初就天然地被烙刻上保障性权利的烙印，具有鲜明的伦理性、人身限定性以及不可转让、继承等特定内容，其也主要服务于无夫权婚姻关系中的女子、对家庭无继承权的成年男性以及被奴隶主解放的奴隶等与权利人具有特殊身份关系的对象。换言之，为保障非继承人的居住利益，家长以特定方式将住房的使用收益权设定给特定人员，使其能获得生活上的照顾，这是罗马法创设居住权的初衷。[2]

18世纪以后，随着西欧资产阶级逐渐掌握国家政权，资本主义立法运动在这一时期蓬勃发展，大陆法系各国的民法典沿袭、继受了罗马法中的众多法律制度，居住权制度亦被西欧诸国所接纳，其内涵也顺应着时代的变化逐渐演变发展。拿破仑时代，为避免与封建奴役思想相联系，法国民法典并未使用罗马法传统的“人役权”这一概念，但这并不影响居住权在法国民法典中的确立，《法国民法典》第625-636条对居住权制度做了详细规定[3]，并且更加强调了居住权设立的意思自由的重要意义，将罗马法中规定居住权以遗赠设立方式为主发展为以契约方式设立为基本方式，为居住权的设立提供了更多的可能性。随后，意大利在借鉴法国民法典的基础上进一步拓展了居住权的适用范围，《意大利民法典》第980条规定，在权利人未做相反意思表示时，居住权人有权转让其权利，自罗马时代以来的对居住权流转的制度禁锢得以突破。

进入20世纪，大陆法系各国愈加重视居住权制度的物权属性，纷纷通过修改法律减少居住权的设立难度，拓宽居住权在不动产上的适用空间，加快对不动产的多元化、多层次的开发使用，实现不动产所有权、不动产使用权、土地使用权间的稳定且高效的综合配置，全面发挥不动产的各项价值。以德国为例，1935年德国出台的《人役权让与法》规定居住权人有权让与权利，50年代后德国更是先后制定了《长期居住权法》与《分时段居住权法》规定了权利人不仅可以转让居住权，还可以为出租等使用和收益行为，由此确立了有别于传统的纯粹物权性居住权。[4]

三、学术争鸣：居住权的存废之争

近代以来，罗马法中的居住权为大多数大陆法系国家的民法典所继受发展，居住权和用益权以及使用权一起构建起了大陆法系国家的人役权制度。但是与西欧国家不同，东亚国家和地区几乎一致选择放弃在本国或地区的法律体系中规定居住权制度，在我国民法典制定以前，仅有我国澳门地区的民法典对居住权制度做了相关规定。即使是在奉法德民法典为圭臬的日本和我国的台湾地区，也仅在西法东渐的过程中学习借鉴了西方的地役权制度，并未在民法典中对居住权予以承继。

我国在居住权立法的进程上同样是曲折且漫长。与日韩两国相似，早在1930年民国政府统治时期制定的《中华民国民法》中也仅纳入了地役权的相关规定，而并未承受人役权的制度安排。新中国建立后，实际上在2007年《物权法》颁布以前我国并未建立起役权制度。在对待居住权的立法问题上，我国立法机关的态度发生过多次重大变化，2002年全国人大法工委发布的《关于<物权法>(征求意见稿)》的说明中首次提出“为切实保护老年人、妇女以及未成年人的居住权利”设专章规定居住权制度，并在此后的多次审议中均保留了居住权制度的相关规定，条文也从最初的8条增至12条，但最终在《物权法》第5稿审议的最后关头，法工委最终决定居住权从物权法中删除，因此在我国2007年施行的《物权法》中仅规定了地役权而对居住权持反对态度。由此可见，自居住权进入我国物权法立法议题之后，就我国民法体系是否应规定居住权制度自始至终一直存在着较大争议，支持与反对的意见一直伴随着《物权法》乃至《民法典》物权编的制定与施行。

多数学者[1,5-6]对居住权入典均持肯定态度，仅在居住权具体制度设计上存在分歧。部分支持者从居住权的保障性功能出发，将居住权看作是解决养老、丧偶、离婚时等解决弱势群体住房问题的工具，主张居住权可以为实现基本住房权利提供保障。[7]97另一部分支持者从居住权的实用功能出发，试图拓宽居住权的商业价值功能，他们认为居住权除了具有保障性功能外还具有用益物权属性，通过将房屋的所有权与居住权区分可以满足现实中多重需要，保护市场自发形成的新型交易架构实现物尽其用。

而反对者多从居住权服务于特定人的人役性角度论述，这部分学者[8-10]认为西方创设居住权的初衷是为了保障家庭弱势成员的基本生活需要，而在中国则大可不用具有这种顾虑，其理由可以概括为以下四点：其一，不同与西方宗教精神我国的儒家文化更重视亲情与伦理，推崇家庭养老。子女对父母具有法定赡养义务，人役权不符合东方国家的社会习惯。[11]其二，以《婚姻法》为代表的诸多家事法律已经确立了亲属间的扶助义务，丧偶以及离婚后的女性的居住权已经能够通过现有制度加以救济，另行制定居住权制度不仅没有必要，反而会因居住权的人役权属性而与我国现有的用益物权体系相抵触。其三，房屋租赁的便利化，使居住不再成为问题。在社会主义市场经济体系基本确立的背景下，不具有住宅所有权的家庭成员的居住需求在很大程度上可依赖房屋租赁市场予以满足，而完全不用以虚化他人房屋所有权、增加不动产交易成本的方式予以实现。[2]其四，社会住房保障制度的不断完善，大大限缩了居住权的适用人群。随着我国廉租房、公租房、社会住房保险等配套措施的相应出台，家庭困难成员的居住保障问题很大程度上已不再由家庭内部予以独立承担，社会保障力量正在逐步化解这一问题。

从前述双方的论据可以看出，两方各自所关注的视角存在差异，而且随着时间的推移，我国所面临的立法背景也与十几年前《物权法》制定时的立法背景发生了极大变化。如果说在21世纪初，我国在物权法中规定居住权，正如人大法工委所认为的既有的扶养制度完全能够替代居住权，居住权的适用范围狭小，家庭关系的居住问题能够适用家事法中有关抚养、赡养等规定，没有在物权法中额外创设居住权的必要。但自2008年全球金融危机以来，我国实体经济受损社会中的大量热钱开始向房地产领域汇聚进而导致了房价的高速上涨，加之我国人口老龄化问题日趋严重，截至2019年1月国家统计局数据显示，我国60岁以上老年人口达到2.49亿人，占总人口的17.9%[12]，而同年年末全国共有各类提供住宿的社会养老机构3.4万个，养老服务床位761.4万张。年末共有社区服务中心2.6万个，社区服务站16.7万个[13]，老年人养老的供需矛盾凸显。近些年家庭养老负担日益加重，法律虽然规定了子女的赡养义务，但各种逃避赡养的行为层出不穷。更令反对者们没有想到的是，在传统思维中本应该由子女提供房屋供父母居住的社会伦理习俗，已因近些年飞涨的房价发生了逆转，子女仅凭自己的收入已经难以独立承担购房的巨额开支，社会上正在形成由父母拿出毕生积蓄甚至卖掉自己居住的房屋来供子女买房的“逆抚养”社会现象。这种逆向抚养行为不仅大大削弱了老年人养老的经济实力，而且因这种逆向抚养所购买的房屋通常因家庭观念的影响产权只会登记在儿女名下，父母对其并不享有所有权，一旦所有权人出售房产，父母的居住权利必将受到侵害。显而易见，若我国民法典仍不规定居住权制度则老年人的居住权利难以得到妥帖保护。因此，不同于本世纪初物权法制定的社会时代背景。目下，仅从老年人以房养老这一视角考虑，亦能证明我国民法典的确有设立居住权制度的迫切需要。

四、制度完善：对居住权若干具体问题的讨论

为落实党中央认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求，《民法典》物权篇在历经立法机关的三次全面系统的审议后，终于在民法典的物权体系中确立了居住权制度。不过由于我国民法典编纂采用小步快走的立法理念，强调法律制度间的有效衔接，务求实现自民事单行法向民法典的平稳过渡。这种立法理念具体反映在居住权立法上，即表现为居住权制度中不少内容存在缺失，对居住权的相关规定也趋于保守，具有浓厚的人役权色彩，并规定其不得转让、不得继承，人为地限制了居住权的适用范围，不利于发挥居住权在房屋多元利用中的优势。此外，与用益物权篇的其他章节相较，第十四章居住权仅有的6个条文规定十分简单，法院难以据此应对司法实践中复杂的居住权争端，急需通过解释论的方式填补立法缺漏，指导司法实践活动。

(一)居住权的主体范围为何？

《民法典》第三百六十六条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住需要。”民法典将居住权的受益主体规定为居住权人，是否过于狭隘，难以保证居住权人的居住利益？学界对此存在支持扩张权利人范围与反对扩张权利人范围的不同学术主张。

一种观点认为，人是具有家庭观念的社会动物，如果将居住权的受益主体限定为居住权人本人，将会大大削弱居住权的应有效力，也与立法者保护弱势群体的居住利益的宗旨相悖。持此种观点的学者认为，居住权的效力应扩展至以下两类主体：其一，与居住权人具有家庭关系的人。对于家庭关系应作何种理解，学界有广义与狭义等多种见解。主流观点认为这一范围不应过于宽泛，应采婚姻家庭编中第一顺位的范围为宜。其二，虽与居住权人之间无前述要求的家庭关系，但其可为居住权人及前述人员提供生活必须的服务，且确有必要与其共同生活的人。

另一种观点则认为(笔者也持此种观点)，实际居住人与居住权人在法律上是两个完全不同的概念，不可混为一谈。根据《民法典》第三百六十七条第二款第一项的规定“居住权合同一般包括下列条款：(一)当事人的姓名或者名称和住所 ”可推知居住权人需由居住权合同明确规定，系为设立居住权的当事人，不可任意扩张居住权的效力范围。至于哪些人可以与居住权人同住这是关于实际居住人范围的界定问题，不能直接将其等同于居住权人，实际居住人仅是居住权的间接受益者[14]，其范围应以保护居住权人的居住利益为限予以确定，笔者赞同应以第一顺位继承人以及为居住权人及其家人提供生活辅助的人员为限规定实际居住人的范围，实现居住权人的居住利益以及居住权制度价值的兼顾。

(二)所有权人可否就自己的住宅设定居住权？

若从字面意思理解《民法典》第三百六十六条规定中“他人的住宅”似乎居住权的客体并不包括所有权人自己的住宅。但是，在社会生活中又存在着大量需要在所有权人自己的住宅上设立居住权的需求，这主要表现为老年人养老这一领域，对于一些经济上捉襟见肘但又拥有住宅的老年人来说，他们一方面希望能够通过出卖房屋来获取养老资金，另一方面有希望可以急需在自己的住宅中继续居住，此时即有了在自己的住宅上设立居住权的需要，但按照现行《民法典》第三百六十六条、三百六十七条之规定，住宅所有权人并不能在不动产登记机构处将自己登记为住宅的居住权人。

鉴于此，如何能在不与民法典之规定相冲突的情况下，回应社会生活普遍存在的希望就自己住宅设定居住权的需求，成为了学者们急需讨论的议题。有学者就曾提出可以设计一种附条件的住房交易结构，即买受人在取得住宅所有权的同时应为原住宅所有者设定居住权，在办理所有权过户登记的同时一并办理居住权的设立登记。此种模式既符合了《民法典》仅能在他人住宅上设立居住权的形式规定，同时又回应了社会某些特殊主体希望能就自己住宅设定居住权的合理期待，为我国“以房养老”的新兴房屋利用模式扫清了法律上的障碍。

作为民法典设立居住权制度的一项重要原因，居住权制度实际允许所有权人在自己的住宅上为自己设立居住权，对于实现党中央鼓励和提倡的“以房养老”制度创新具有重大意义，“以房养老”机构可以在与老年人出卖住宅时与老年人同时订立住宅买卖合同和居住权设立登记合同，实现居住权制度与“以房养老”的新型交易模式的对接，更好地保护老年人在有房可住的同时获得优质的养老服务的权利。

(三)同一住宅上能否同时设立多个居住权？

自民法典引入居住权制度后，便有学者提出《民法典》关于居住权设立的规定没有明确在同一住宅上能否同时设立多个居住权，支持者认为居住权的设立目的是为了满足部分人的居住利益，故只要同一住宅上设立的多个居住权并不影响居住权人的居住利益及应当予以认可。而反对者则认为，居住利益中包含有居住权人个人生活的隐私性，若在同一住宅上设置多个居住权，则多个居住权人的生活隐私利益难以得到保障。此外反对者还提出，同一住宅上设立多个居住权有违物权客体特定主义的要求，物的一部分因其缺乏物的特定性与独立性，加之《民法典》第三百六十七条第二款规定“居住权合同中应包括……(二)住宅的位置”由此可见住宅的部分不应作为居住权的客体。[15]

对待这一问题，我国曾经的《物权法(草案)》第184条曾规定“居住权人可以就部分住房享有居住权”[16]国外立法例对此也大多持肯定立场①。笔者认为，目下在许多城市都普遍存在着家庭旅馆这一房屋租赁现象，许多经济实力有限的求职者都通过有偿给付的方式保证自身最基本的居住权利。在目前的社会整体经济基础之上不应对居住权所保障的居住利益提出过高的要求，否则将可能大大削减居住权制度的现实功效，难以满足社会实践的需求。虽然反对者的论点也确有道理，但反过来也可以说只要设立的多个居住权的住宅在房间结构上拥有一定的独立性以及排他性，能够明确与住宅的其他部分相区分，并且在此基础上具有较为完善的居住功能的情形下，应当允许所有权人在同一住宅上设立多个居住权，使更多急需基本居住需求的主体可以得到民法典创设的居住权制度的庇护。随着信息储存技术的发展这样的权利安排完全可以在不动产登记机构的登记系统中完成记载，使住宅的一部也可以成为居住权的客体。但成立在先的居住权合同另有规定的从其规定，以保证所有权人与居住权人意思自治领域的最大化。

五、以房养老：居住权制度的现代功能

以房养老，也被称为“住房反向抵押贷款”，是指老人将自己的产权房抵押，以定期取得一定数额养老金或者接受老年公寓服务的一种养老方式，该制度被视为完善养老保障机制的一项重要补充。如今，我国已逐渐迈进人口老龄化时代。截至2019年1月我国60岁以上老年人口已达到2.49亿人，占总人口的17.9%，受长期计划生育政策的影响，家庭中两个青年人供养四个老人的现象普遍，社会养老金缺口巨大，社会养老保障体系负担承重。2013年，国务院发布的《关于加快发展养老服务业的若干意见》指出“逐步放宽限制，鼓励和支持保险资金投资养老服务领域。开展老年人住房反向抵押养老保险试点”，这标志着以房养老已由民间实践上升为国家大众政策。2018年，银保监会发布关于《扩大老年人住房反向抵押养老保险开展范围的通知》，要把老年人住房反向抵押养老保险(以房养老)由试点地区推广至全国范围。但苦于在我国民法典出台前，我国民法体系并仅规定了房屋所有权、房屋之下的土体使用权二分的权力体系，需要以房养老的人担心在丧失房屋所有权后，自己的居住利益难以得到有效保障，故以2014年首批试点城市广州为例，在以房养老制度试行的4年来仅有33位老人选择了以房养老。可见社会对以房养老虽有实际需求但表现出的积极性有限，因此各大保险公司、银行机构对于住房反向抵押养老保险的业务拓展积极性受阻，相较于发达经济体每年数万起的房屋养老交易需求，我国“以房养老”的相关市场发展停滞，社会保障体制改革面临困境。

(一)居住权入典，有利于实现居民住房形式多样化。

居住权入典能够保障房屋效用的充分发挥，在一定程度上改变我国现行民事权利体系下过渡重视土地使用权、忽视土地之上的房屋的独立用益价值的弊端[17]，丰富除房屋所有权之外的其他物权性利用方式，实现对房屋所有与利用价值的分离，助推房屋所有权实现形式多元化。现阶段我国居民要想实现其居住权益，主要只能通过购买房屋或者签订房屋租赁合同的形式予以实现，但这两种方式均有不足。其一，有设立居住权需求的人往往难以负担购买房屋所需的高额价金，难以满足广大的中低收入群体的住房需求。其二，基于租赁合同获取的承租权属于债权，不具有物权的对抗性且期限较短难以保证公民的长期稳定居住的需要。

在前述背景下，2018年8月27日第十三届全国人大常委会审议的《民法典》各分编草案，终于再次将居住权作为新创设的用益物权类型规定于物权编草案第十四章，并在此后的《民法典》草案多次审议中均保留了居住权制度的相关规定，条文也从最初的4条增至6条，虽在部分问题上仍存在立法空白，但可在民法典正式实施以后通过立法解释、司法解释的形式对实践中可能涌现的法律适用困境予以填补完善。2021年《民法典》的正式颁行，将标志着我国在民法架构中初步建立起居住权制度体系。此举无疑会为我国疲软的住房反向抵押养老保险(以房养老)市场注入一剂强心剂，因为居住权是一种新型的用益物权而住房反向抵押权性质是担保物权，用益物权的设立目的在于独立帮助权利人直接实现物的使用价值，使老年人在向购买人让渡出房屋空虚所有权的同时，令购买人为其设立法律认可的居住权进而更好地保护老年人的居住利益。

(二)居住权入典，有助于新一轮住房保障体系改革的实施。

党的十九大报告提出，要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。建立居住权制度，通过设立多层次的房屋产权结构有助于推动公租房和以房养老模式的发展，并为其提供法律保障。我国目前已初步形成以公租房、廉租房、经济适用房为核心的社会基本住房保障体系，为社会上一大批中低收入者解决了基本住房问题，但是在居民基本住房保障问题上国家的公权力能够提供的保障范畴仍十分有限，配套制度也难说完善，以廉租房和公租房为例。廉租房的保障对象主要针对低收入家庭，公租房覆盖范围虽较廉租房有所扩大，但在很多城市两项保障措施的作用依然十分有限。[18]

因此，从居住权的制度功能上看，社会住房保障体系的建设无法完全取代居住权的创设意义，甚至可以说居住权制度在实现住房保障目的方面具有更大的制度优势。[19]但两者彼此间并不排斥只要制度衔接得当，居住权入典定能更好地发挥社会住房保障体系的功效，以法律的手段缓解住房保障申请资格难得的困境。《民法典》设立居住权制度，使国家可以保留保障性住房的所有权，而申请人则享有房屋的居住权，从而实现房屋权属在国家与保障对象之间的分配。[20]通过将居住权制度引入社会住房保障体系将会为国家住房保障体系改革提供更大的灵活性，使其更加适合中低收入阶层的居住需要。

六、结语

民法典确立居住权制度，回应了由“居者有其屋”到“住有所居”的时代需求，并为我国“以房养老”等养老保障模式的运行提供了可靠的法律保障，赋予市场自发形成的新型交易架构以合法性基础，房屋所有权与使用权的区分满足了社会中不同收入人群的多样化的居住需要，实现房屋价值利用的最大化。住房反向抵押养老保险(以房养老)，一方面实现了老年人以房养老的目的，老年人可以通过出售其房屋的空虚所有权以获得其所需的养老资源，通过保留居住权实现其终身居住的目的；另一方面购买人通过较低的价格获得房屋的空虚所有权，待居住权到期消失后房屋的所有权即可恢复到最初的圆满状态，并且居住权中关于物的维持和保管规则，可以保证居住权消失后房屋仍然处于适宜居住的状态。[7]101

民法典已对居住权予以确认，这虽值得肯定，但如此复杂的新型物权制度仅以既有的6个条文予以规范仍显欠缺，如对居住权主体范围的界定、能否在自有房屋上为自己设立居住权、同一住宅上能否同时设立多个居住权等问题，仍有赖于在今后的司法实践中通过立法解释、司法解释等措施予以填补完善，真正实现以人民之名义铸权利之法典的崇高理想。

注 释：

①参见《德国民法典》第1093 条第1款、《意大利民法典》第1025条、《瑞士民法典》第776条第1款。