论行政处罚与行政刑法之衔接

卢 荣 婕

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

行政犯的认定需要厘清行政违法与刑事违法的界限，以及行政违法的标准向刑事犯罪的转换问题。在司法实践中则呈现出以下几种态势：(1)刑事违法性的缺失，进而导致行政违法标准直接替代刑事违法进行判断。(2)行政违法性的缺失，只要符合相关规定，如行政法规，则可以认定为刑事犯罪。基于此，行政犯入罪的几率增加，罪名繁多[1]。此外，与传统的自然犯相比，法定犯也对刑法保护的法益造成威胁。由于法定犯自身的特点决定了行政管理与刑事惩罚的竞合，“两法”衔接与适用成为法定犯治理的特色，即法定犯更强调刑事与行政并重的二元治理模式，进而强化社会综合治理。但是，实践中的一些案件甚至产生了不好的社会效果，与人们朴素的认知相背离。法律作为现代社会最为重要的工具，应当实现其定分止争的功能，对于案件的认定也应当适当的考虑普通人的思维，更好地追究犯罪，使得裁判结果既合法更合理[2]。

一、违法性认识的作用：以赵春华案为例

天津的赵春华非法持有枪支案件的争议焦点之一，是关于何为枪支的认定标准，质言之，则为刑事违法性与行政违法性判断问题。案发当时，刑法及其司法解释并未涉及对“枪支”的具体认定标准，因而实践上主要依赖于行政标准。2008年公安部的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》第3条规定了何为枪支的具体适用标准。这一规定的起草人季峻认为，“1.8J/cm2这一数据，是基于对生物体要害部位之一眼睛的致伤力的考量得出。根据实验结果，并考虑到各种差异性因素，在1m内阈值钢珠气枪致伤下限值可定位1.8J/cm2”[3]。

由此可见，成为枪的标准是具有对生物体致害的风险，并且实验对象是眼睛。但是，如果直接将该标准适用于刑法意义上的涉枪类犯罪则有待商榷，因为两者的法益并不一样，只有当行为人非法持有的枪支对社会公众产生危险，即对特定的或者多数人的生命、财产等造成危险时，方可认定为枪支，进而成立非法持有枪支罪[4]。换言之，持有与开枪并不能等同，并不是只要符合行政法规的规定，即可认定为枪，而不去考察是否具有侵害公共安全的可能性。概言之，行政犯成立的条件之一即违反行政前置法。

二元体系中的行政前置法与刑法的关系，在法定犯立法中的体现尤其明显。有学者提出，刑法中有些法定犯，先对行政不法行为进行处罚，对于严重的行为人移交公安机关处理，如若符合立案程序则步入刑事诉讼程序，此前针对行政违法行为搜集的证据，实践中有一种行政化倾向，即将行政犯等同于行政不法行为。换言之，犯罪与行政不法行为并未存在实质性的界限区分[5]。综上所述，行政标准的适用以及行政违法性的认定是行政处罚与行政刑法衔接的重点问题之一。

(一)行政规范的作用

一些行政犯案件虽然已过热议期，但是仍有讨论的必要，如前所述的案例中，审理法院按照相关的部门规章认定其持有的枪支属于刑法意义上的枪支，从而做出构成非法持有枪支罪的判决。该判决引起了广泛争议，认为不符合法理，判决过重，不应当认定为枪支。2018年“两高”的批复对该类案件进行指导，提出不仅考虑其杀伤力，还需考虑主观动机、违法所得、主观认知等情节综合认定是否具有侵害法益的现实紧迫的危害性，进而确保罪刑相适应原则[6]158。

该案件之所以引起轩然大波，归根结底在于枪支认定标准的采用。究其原因众多，一方面我国是自然犯与法定犯一体化的立法模式，两者相互交织与融合，对行政犯的认定加大了难度；另一方面行政违法与刑事犯罪的二元一体化的追责模式，为了避免成为被告或者承担赔偿责任的公安机关，往往以刑事之名解决行政违法之实，对于行政法规与规章所规定的标准往往是直接参照。换言之，理论与实践上并未对行政违法与刑事犯罪进行独立判断，往往只是根据情节严重程度进行区分，在涉及法定犯的刑事裁判中，并未对行政违法与刑事犯罪进行标准化区分。也有学者提出对于行政违法与刑事违法不做区分，两者并不具有区分的实际意义，且在我国没有区分的必要性[7]。

(二)行政前置法的地位

行政犯的前置法与刑法规范的认识是违法性认识的两大内容，前者是指刑法条文中的准用型规则，即所指向的行政法规、部门规章。后者是对刑法规定的认识错误，虽然认识到具有法益侵犯的危险性，但对是否构成犯罪进行了错误的理解，即误以为该行为不是犯罪[6]159。两者的区别在于产生错误的原因不同，前者的侵害不具有直接性，因而追责程度较低，如果出现前置法认识错误，则会产生阻却故意的效果；而后者已经认识到自己行为的危害性，却对刑法规范进行了错误的理解，因而具有可归责性，不能阻却犯罪故意。具言之，行政犯对于前置法的认识错误具有阻却故意的可能性，而对刑法规范理解错误则不具有免责性[8]。前置法是决定着案件事实是否具有社会危险性的标准之一，行为人只有认识到其行为具有侵犯前置法的危险性，进而才有认识行为具有社会危险性的可能性。只有在具有该认识的意识下实施了危害行为，才具有归责的前提性。

前置法有助于刑法谦抑性功能的实现。法律的传达离不开规范语句的表达，而对于形式上符合犯罪构成要件，但实质上却不具有法益侵害的主观故意，即有些案件行为人不具有识别行政前置法的可能性，因而阻却故意，这样才能收到良好的社会效果以及预防作用。前置法能够避免刑罚扩张，随着科技以及社会的进步，为了更好地实现法治国家，产生了众多行政法规与规章。此外，基于立法权的放权，使得立法数量的激增以及立法冲突的产生。而我国刑法的多数罪行是以行政违法为前提，因此间接性地使得成立犯罪的前提条件发生变动。具言之，如果行为人不知道相关行政法规的规定进而被归罪，无异于产生主观归罪之嫌疑。因此，为了更好地规避无辜者被处罚的风险，采取了实质性审查，即审查该行为人有没有认识前置法的可能性，规避该错误是否具有期待可能性，从而认定该行为是否具有成为犯罪的主观故意[6]160。

二、行政前置法的判断标准

行政违法与刑事犯罪的区分标准存在不同的学说：量的区别说，即违法一元论作为理论基础、质的区别说以违法相对论为基础、混合学说。实际操作倾向于量的区别说[9]。如前所述，行政犯如果能够认真查找法规之后，才对自己是否行为进行评价，这样才能作为是否能够避免前置法错误的标准。在早期社会可以原谅其不查找相关法规，但是在科技如此发达的现代社会，我们有义务在了解法律之后再采取行动，如果并未做出努力，则可以评价为其主观具有犯罪故意。换言之，行政前置法是指：刑法分则在描述罪状的时候所采取的用语，如违反规章制度、违反森林法的规定等，这些指向的规定，即为行政前置法而非刑法规范本身。

(一)前置法了解的可能性

量的区别说支持者如：田宏杰教授认为前置法属于第一保护法，刑法属于第二保护法，两者的区别在于量的不同，即违法程度高低的差异，违法程度低则为行政违法，反之则是刑事犯罪[10]。赵春华案件的判决采用了此种学说。质的区别说则认为违法的判断具有相对性，应该放在不同的法域进行判断。山口厚教授认为，前置法违法，但刑法却不处罚的行为，与其说是不具有刑罚意义上的违法性，倒不如说“不违法”[11]。

按照德国学者罗克辛对于违法性认识可能性的逻辑，反窥行政前置法的认识错误问题，笔者认为可从三个方面进行考察：(1)行为人对于行政前置法所提及的法律、法规、规章以及规范性文件是否具有预见的可能性，即是否有机会进行查询、了解相关规范性文件。(2)行为人主观上是否进行努力查询或思考，该环节主要考察行为人的主观心理是否进行真挚的努力。(3)行为人穷尽上述环节，却由于自身能力或客观条件的限制，使得仍然无法取得正确的理解行政前置法。

(二)前置法的特殊情况

如果刑法条文对于犯罪构成要件的描述只是运用违反国家规定等字样，此时查明行为人是否具备了解前置法的能力，即是否具有客观紧迫性。在法治能力现代化的今天，前置法的认识错误可能性属于低概率事件，但是也应列举特殊情形。如：(1)由于客观条件的限制导致不知道该法规的存在或者由于出海等原因导致延迟看到该法规。此外，并不能保证文盲的零出现，因此，还需规定一定条件下的特例存在。(2)由于权威机构的错误指引，比如政府的正式指导。当然此种情况原则上排除个人的引导，尤其是律师的答复意见，并不具有权威性，不具有排除违法性的可能性。该规定主要是为了规制律师与当事人的私下内幕交易。有可能导致前置法认识错误的，不仅需要主体是代表政府，形式上还必须履行法定程序。(3)如果是前置法规的突然失效从而产生的认识错误，也是属于不可避免地认识错误情形[12]。(4)由于地方立法权的扩张，可能出现地方立法的冲突，如果在一个地方属于合法行为，而在另一个地区则与相关规定冲突，该行为也是属于不可避免地认识错误[13]。

三、一违法就定罪的原因分析

判断行为是否属于犯罪行为，必须考虑双重因素，即犯罪的违法性与有责性。就违法性而言，是指该行为已经实际侵害法益或者具有侵害法益的现实紧迫的危险性；而实践中有关违法性的判断，很大程度上将行政法规、规章中的禁止性规定与刑法意义上的“违法性”相等同。换言之，刑事案件中有些罪名的认定则是依赖于行政前置法，加之行政机关作为相关刑法解释的主体，使得行政处罚与刑事犯罪联系更为紧密，从而易产生一违法就定罪的异象。

(一)刑事裁判依附于前置法

以法定犯为例，一个行为符合法定犯的构成要件，必须满足违反特定的经济法规、行政法规、规章以及规范性文件作为前提。至于是否符合这个前提事实，基于专业性等因素考量，实践中往往寻求相应的主管部门出具行政意见，作为认定是否为行政犯的依据之一[14]。违法性的判断，不是以考虑法益侵害大小有无为核心，而是以对应的相关行政管理法规、规章作为裁判指引，在法定犯的案件上表现尤其突出。

如赵春华案件，该案件对于枪支的具体认定标准则是根据公安部的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》和2010年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。采取该标准进行认定的理由是，枪支管理法并未提供具体可操作的标准，因此援引有权机关的解释。由于枪支管理法中将枪支管理工作授权给国务院公安部门，因此推出案件所引用的两部规定合法有效，属于有权引用[15]113。此案却引起广泛争议，绝大多数人认为不应该构成犯罪，认定枪支的标准过低，将玩具枪认定为非法持有枪支罪的对象，持有也就“顺理成章”地符合犯罪构成。人民法院对于行政法规、规章等相关文件规定的标准倾向于“无条件认同”，因而行政化倾向也就不易避免了。基于此，为了使判决更有信服力，应该在具体适用时，只是将认定的标准作为参考而不是简单地等同于非法持有枪支的认定标准。

由于一些行政规定具有的专业性或者行业标准等特点，使得法院青睐于行政法规等制定的标准。换言之，涉及需要对专业知识进行判断的领域，法院往往直接以行政法规等文件制定的标准得出有罪或者无罪的判决，这样就使得行政违法与刑事犯罪丧失了各自的独立性，刑事审判倾向于行政标准，甚至成为行政的执行工具[15]114。相关出入罪的标准依赖于行政法规与规章，即法定犯的二次违法性特征，法定犯涉及的法律往往与行政法规、规章等规范性文件相联系。在成文法国家，法官并没有权力造法，法官的职责在于在查明法律事实的前提下，正确地适用法律。有学者指出，我国案件审理过程中，司法机关的认定标准就是法律，如何正确地适用法律是工作人员的准则。如果出现形式的法律标准与实质性价值判断产生抵触的情形，一般情况下，只能将其放在量刑阶段来考虑。在查明事实的基础上，如何准确地适用法律则成为司法裁量的关键。但是在法律条文适用的情况下，“法律就是法律”的判断，可能需要纳入实质因素的考量，毕竟法律条文的抽象性与社会生活的复杂性存在差距。比如，对于“故意毁坏财物”中的“毁坏”行为，是否只能评价为物理上的损坏。显然，将他人戒指扔进大海，导致价值灭失的行为并不是物理上对物的损坏，但在刑法适用角度上，也能评价为“毁坏”。由此而言，在不违反罪刑法定原则的基础上对法律条文予以解释和适用，也是司法人员的法定义务。司法人员的法定义务并不能限制于量刑阶段，在法条解释与适用的定罪阶段，也应当有所作为[15]115。

赵春华案的发生及其裁判，是当前法定犯时代司法裁判趋向的缩影。在涉及专业知识判断的法定犯领域，刑事审判往往以行政管理法规确定的标准就当然得出成立犯罪的结论，刑事裁判置身于行政法身后“亦步亦趋”，裁判结论机械、僵化，甚至遭遇社会公众反对、质疑也就不难理解。在学理讨论上，刑法以及刑事司法裁判呈现出明显的“行政化倾向”现象，虽然与法定犯领域二元治理存在因果关系，但刑法及其裁判呈现“行政化倾向”的深层原因仍值得反思。

(二)行政机关参与刑法解释

在涉及法定犯认定领域，关于刑法适用及其解释，行政机关往往与“两高”一道成为刑法解释的联合发布主体，公安部、海关总署等行政机关成为刑法解释的“常客”。例如，“两高”与公安部等联合发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》对未成年人权益的刑法保护做了规定；“两高”与国家烟草专卖局联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》，对涉烟案件的处理做了规定。根据国务院办公厅颁布的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释。因此，行政机关对行政法规做出的规定及其解释，往往就会转化为刑法解释的内容。比如，刑法第415条规定的“办理偷越国(边)境人员出入境证件罪”，其认定就需要依赖相关行政机关对“出入境证件”范围的解释。可见，在某些法定犯的司法认定中，行政机关成为刑法解释的潜在影响者，行政机关通过行政规范和管理法规最终实现对刑法的解释[16]。

四、行政犯违法性判断的独立性

行政违法与刑事违法均表现为侵害法益，但是其各自又具有独立性，如两者的调整对象与范围并不相同，但是刑法与行政法不能丧失各自的独立性。应当在尊重国家管理职能的前提下考虑社会效果。换言之，裁判结果符合社会公众朴素的法感情与正义观。

(一)“国家规定”的准确定位

以法定犯为例，其违法性的判断不仅包括前置性违法，也包括了违反刑法。简而言之，对于法定犯的认定而言，刑法作为底线原则予以适用，具有二次评价特点，只有当行政前置法无法规制的情况下，才予以适用刑法处罚[17]。从位阶关系出发，法定犯的认定，该行为进行了两次违法，即首先违反前置法(相关的国家规定)，继而违反刑法规范[18]。

从逻辑出发，在进行法律评价时，依照“国家规定”。根据最高院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号)规定，对于“国家规定”的位阶进行了明确定位，只能是最高立法机关制定的法律与决定，最高行政机关制定的行政法规或相关文件才有权发布规定。其他层级的机构均无权发布相关规定及其解释。换言之，以法定犯为例，对于刑法分则所涉及的“国家规定”范围应当严格进行限制。当然，对于非常具有专业特点的，技术领域的相关内容，规章、规范性文件等做出的标准虽不具有直接援引性，但也具有参考价值。

我国立法法第9条对“国家规定”进行限定，关于犯罪与刑罚的相关规定只能由刑法加以规定，当刑法并未明文规定的条件下，即使有相关“国家规定”也只具有教导警示作用，并不能成为刑法意义上的出入罪标准。简言之，即便行为人违反了前置法也并不是当然地成为刑法处罚的对象，刑法应该保持自身的独立性，不能直接等同于“国家规定”。

(二)法益实质性侵害的判断

实践中，行为符合犯罪的构成要件，不仅要满足“违反国家规定”的前置性规范，更为重要的是进行实质性的判断，即法官做出裁判时，不仅要惩罚犯罪达到预防犯罪的目的，还应考虑公众朴素的法感情，不仅合法还应合理[19]。在“赵春华案”中，虽然按照规定可以认定为“枪支”，但并不意味着构成非法持有枪支罪中的“持有枪支”。因为两者的保护法益并不相同，后者是为了保护公共安全。但结合案件事实，作为以地摊谋生的底层大众赵春华，客观上并不具有侵害公共安全的可能性，即不会侵犯非法持有枪支罪保护的法益。2018年3月，“两高”发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中对于枪支的认定更加科学化，不仅考虑涉案物品的数量，还充分结合涉案枪支的外观、发射物、购买渠道、价格、用途、杀伤力等，以及行为人的主观认知、目的动机、是否配合调查等综合进行法律评价，最终得出是否具有社会危害性，有没有进行刑法评价的必要性，确保主客观相统一原则的实现，最终体现罪刑相适应的刑法原则。

因此，可以从侵害法益的视角讨论，公安部发布的枪支认定标准，在实际认定中，应该进行实质性判断之后，即结合法益侵害的可能性与实质性认定之后，方可进行适用。换言之，枪支的认定，不在于其外观如何，核心的判断应该是其是否具有杀伤力，如果行为人持有的枪支达到了侵害社会公共安全，则可以认定非法持有枪支；而赵春华案件中，涉案“枪支”只是作为摆摊经营手段，谋生的形式而已，并不能对社会法益造成实质性侵害。

(三)法益的位阶保护

刑法中有些犯罪所保护的对象不止一个，即一旦触犯该罪，则会导致双重法益受损，比如：抢劫案件所造成的侵害，不仅是对财产秩序的侵害，更是对于人身安全的侵害。但是就保护的法益而言，一般都存在主次之分，换言之，存在着首要法益与次要法益之分，法官做出裁判时，应当充分进行考量。与赵春华案件同样具有典型意义的案件，陆勇案。陆勇为他人代购抗癌药物，不仅物美价廉，缓解国内市场紧缺的问题，为身患重病的患者带来福音，更为重要的是，其代购的抗癌药物与原产品几乎没有任何差别，但最终被指控“销售假药罪”。

对此，有观点认为代购抗癌药虽合乎情理，但是道德并不等同于法律，司法机关的首要责任就是依法办事，法律意义上的“假药”是为了维护医药市场安全与秩序，有没有履行法定程序，而不是考虑是否有药效[20]。但在笔者看来，上述观点忽视了法益保护的多重性和位阶性要求。事实上，“销售假药罪”所保护的法益为双重法益：一方面，维护国家的药品生产、销售秩序；另一方面，则是为了保护国民的生命财产安全。维护药品生产与销售秩序属于基础法益、次要法益，保护公民生命安全才是最为重要的法益。换言之，保护前者的法益只是手段，目的还是为了保护最终法益，保护国民的生命安全。因而，对于“假药”的判断，应该适用区分原则，通过实质的法益衡量原则进行理性的评价。对此，有学者指出，既然陆勇并未对他人权益造成侵害，并未欺骗他人，因此，应该出罪……这时，刑法需要进行实质性的考量，而不是仅仅从技术角度进行检验涉案药品是否属于假药[21]。

五、结语

综上所述，法律依据并不局限于刑法，有时会涉及“行刑”交叉问题，尤其是对于行政犯的认定，很多热议案件的关键在于刑事违法的判断标准是否具有独立性，是否坚持了法秩序的统一性。前置法只是认定行政犯的条件之一，无论是出于刑法的谦抑性，还是为了坚持法秩序统一，刑法与行政法的法益保护以及范围并不相同。因此，在司法认定时，虽然违反了行政前置法，也并不是一定认定犯罪，还需要结合有无实质性法益侵害的危险性等因素做综合考虑。简言之，对于行政法规等文件中提出的标准，应当采取谨慎态度，经由刑法规范保护目的解释之后，才能成为出入罪的标准。