家庭暴力中受虐妇女伤夫案件的出罪化研究

李 飞

(1.中国社会科学院大学 马克思主义学院,北京 102488;2.山西省大同市平城区检察院，山西 大同 037006)

一、研究背景

受传统男尊女卑封建思想的影响及“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”家庭观念的束缚，家庭暴力在中国家庭中普遍存在。从悄无声息的冷暴力至大打出手的血腥场面，女性“以暴制暴”的行为也伴随着家庭暴力的升级而强化。在中国式的婚姻中，女性一直处于弱势地位，偶有河东狮吼的情况也是在夫家宠爱有加的情况之下出现的。对于大多数嫁为人妇的女性而言，本着从一而终的家庭观念，面对家庭暴力多数情况下都选择了默默忍受。随着21世纪女权运动的再度兴起以及职业女性的增多，家庭暴力这一话题持续进入人们视野。特别是对于那些多年被虐待的妇女，在忍无可忍情况下伤害自己丈夫的案件中，虽然案情相同，但由于地区民俗差异而处理结果大相径庭。社会大众对于本是家暴受害人的受虐妇女，因被逼无奈出手还击却成为罪犯的判决表示了极大的愤慨。

在受虐妇女“以暴制暴”伤夫行为出罪化研究中，“受虐妇女综合症”多被提及。“受虐妇女综合症”最早由美国心理学家沃尔克博士提出，就其起源而言，本来是一个心理学概念，但在美国常常作为因家暴长期受虐妇女伤夫案件中法律抗辩的一个基础理由。关于“受虐妇女综合症”这一理论的本土适用，赵秉志、原佳丽认为：“尽管‘受虐妇女综合症’具有适用上的创新性，然而从该理论不可避免的局限性和现实情况看，由于我国目前对专家证词的法律地位还未完全肯定，而且即便被采纳，相关的程序问题尚需进一步完善，因此，在我国完全移植该理论尚并不具有现实的可行性”[1]。对于作为出罪化理由的“受虐妇女综合症”这一问题，陈飞、杨冬却认为:“借用‘受虐妇女综合症’可以灵活地把正当防卫各要素融合到妇女‘以暴制暴’行为中，对涉案妇女在定罪量刑上具有重要作用。家庭暴力中妇女‘以暴制暴’行为是在孤立无援的情况下被迫采取的一种解脱手段，结合被害人有故意虐待、伤害的过错行为，法律在惩罚行为人犯罪行为的同时，也应该给予宽容”[2]。同时，从“受虐妇女综合症”行为实质合理性角度出发，李梅教授认为：“受虐妇女‘以暴制暴’犯罪的‘合理性’，是指这种犯罪形式虽然不合法，但却具有某种合理的成分，应当得到同情和宽大处理”[3]。

笔者以出罪化为落脚点，通过阐释家庭暴力的特征和原因，分析被害人重大过错引发的伤夫行为。通过借鉴期待可能性和“受虐妇女综合症”理论的正当防卫思想，发挥情节显著轻微、危害不大、不以犯罪论处“但书”的法律作用，进而达到修复家庭和稳定社会的作用。

二、家庭暴力的概念和行为类型

(一)家庭暴力的概念

2016年3月1日起施行的《中华人民共和国反家庭暴力法》(以下简称《反家暴法》)第二条规定：“家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”[4]从这条规定可以看出，家庭暴力的定义应当有三个构成要素。一是主体范围的特定性，应当限定为家庭成员之间。此处家庭成员的范围当依照2021年1月1日实施的《中华人民共和国民法典》第一千零四十五条的规定:“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员”，而近亲属范围当依据该条规定，“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属”[5]149。二是行为方式的暴力性，即采取直接动手殴打等暴力行为，或者是采取精神威吓等暴力手段。三是损害结果非实体性，家庭暴力不再以造成受虐妇女的外在轻微伤等身体实害为唯一标准，对于造成精神伤害后果的施暴者同等严惩。

(二)家庭暴力行为类型

由于家庭暴力行为的经常性、周期性、隐蔽性，常常导致受虐妇女精神恍惚、反应迟钝，严重的可造成神经衰弱综合征等精神创伤。按照实践中丈夫对妻子家庭暴力案例反映的情况，按家暴的具体行为方式，其类型可分为以下4种。

1.举动暴力

此种暴力形式占据了实践案例中的六成左右，如：在酒后回家对受虐妇女拳打脚踢，或使用木棍、绳子等器械殴打受虐妇女，更有甚者将受虐妇女捆绑手脚，直接吊在房梁上吊打等等。此种暴力的特点在于给受虐妇女的身体造成直接可视的损害，且在实施者对受虐妇女实施举动暴力时，往往伴有受虐妇女的反抗，但反抗的直接后果是会遭受更加严重的殴打，而且不乏造成被虐待妇女身体重伤、残疾、甚至死亡的结果。

2.经济暴力

此种暴力形式多发生于有赌博、吸毒等劣迹的施暴者，因为需要大量的金钱满足其无底洞般的赌博、吸毒等恶习，施暴者会在输钱或没钱购买毒品时，回家向受虐妇女讨要，受虐妇女稍有不从，就会遭遇施暴者将其和孩子的生活费抢走用于赌博或换购毒品，或被逼外出或回娘家借款供其享乐，甚或将家中房产等有价物抢走并挥霍。此类施暴者对妻子、孩子或老人等的生活置之不理，不闻不问。

3.强奸暴力

我国对于婚内强迫性行为的司法处理一般是根据情节恶劣程度按照虐待罪或故意伤害罪处理，而未按照婚内强奸罪定罪处罚。在实践案例中，由于丈夫有特殊的性癖好，常常要求受虐妇女做种种违背一般正常夫妻性生活的行为方式，在遭遇女方反对后，施暴者便会采取捆绑等强制方式，强行与受虐妇女发生性关系。此种暴力在丈夫有外遇的情况下，表现得尤为突出。究其心理，不乏是因为有了外遇的经历，对于夫妻性生活的新方式和新刺激有了更高的要求，或是有意羞辱妻子而达到早日离婚等目的。

4.恐吓暴力

此种暴力大致分为两种：一种是冷暴力，即通过对受虐妇女的不予理睬而给其施以无声的精神压力，此种情形大多发生于文化层次较高的施暴者身上，其利用这种无声手段使受虐妇女内心崩溃；另一种是用侮辱、谩骂等精神摧残方式，如扬言受虐妇女敢离婚就杀她娘家全家、受虐妇女敢报警就砍断其手等，不一而足。此种家暴行为方式常常与举动暴力相伴发生，而且二者呈正相关关系，即丈夫——施暴者殴打被虐妇女越严重，其所伴随的恐吓暴力程度也就越深；反之，施暴者恐吓暴力扬言越多，下手殴打被虐妇女的出手也越重。分析其原因，大抵在于施暴者的强势心理——“老子说打你就打你，说到做到”。

通过上述分析不难看出，在家庭这个私密、隐蔽的空间，各种各样类型的家暴手段不同程度地存在，无孔不入地摧残着受虐妇女的身体和心灵。也恰是“家丑不可外扬”的传统观念束缚，使得大多数受虐妇女选择沉默，但是人类的忍耐是有限度的，在忍无可忍的情况下，忍字头上那把“刀”就会落下来，这种“以暴制暴”的行为，不仅伤害了施暴者，更伤害了受虐妇女。

三、“以暴制暴”伤夫案件裁判结果质疑

在司法实践中，伤夫案件的情形大致可分为两类。第一类是偶尔遭受家暴在互打的过程激情伤夫，此类案件多按照正当防卫情况处理，即便偶而有认定为故意伤害罪的情况，但法院最终也是以判处缓刑或是免于刑事处罚结案。第二类是因不堪忍受经常性家暴而伤夫，基本案情大都为：由于妻子长期被虐并伤痕累累，在又一次被丈夫毒打之后，丈夫扬言“我现在打累了，等我睡醒后杀了你，并晃了晃自己手中的刀”，在此情况下受虐妇女想及自己多次求告无门，为了自己能活下去，在丈夫熟睡中拿刀砍了丈夫，并主动投案自首。笔者主要探讨的是第二类情形，因为此类情形在实践中裁判不一，大部分案件按照故意伤害罪论处，并根据伤害后果对受虐妇女判处了刑期不一的徒刑，只有少数妇女免于刑事处罚。而分析其中从轻的裁判理由，大都引用了被害人有明显过错，却鲜有提及正当防卫。综合未采纳正当防卫的裁判理由，核心要点在于从当下法律规定的“正当防卫”强调的适时、适度出发，分析认定此时被虐妻子在丈夫沉睡后的伤害行为，明显不适时；其在施暴丈夫停止这次毒打后，没有选择逃跑而是对施暴者进行了伤害，明显属于不适当。

上述的裁判理由，貌似符合当下“正当防卫”的认知，但笔者认为，这种抛开犯罪动机和实际背景、机械适用正当防卫条款的裁判，有违实质法治精神。分析受虐妻子最后选择“以暴制暴”的方式伤害其丈夫，大都经历了这样一个过程。最初遭受家庭暴力时，也曾选择向周围邻居、双方好友以及双方父母求助，但或是劝阻无效、施暴丈夫将前来劝和的人员打跑，或是即便当时施暴丈夫点头认错、待劝和人员刚出家门便依然如故，甚或换来更严重的殴打。特别是在受虐妻子无法从身边人获得帮助后，转而求助妇联、施暴丈夫单位、抑或直接报警以后，这样的求助方式往往因伤及了施暴丈夫的脸面，大多数情况下不仅没有起到有效劝阻的作用，反而会遭遇施暴丈夫变本加厉的家暴行为，且伴有进一步的精神威胁——“你再敢报警，小心打断你腿”。2015年3月2日开始实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称“两高两部”)印发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(以下简称《意见》)第二十三条规定：“人民法院为了保护被害人的人身安全，避免其再次受到家庭暴力的侵害，可以根据申请，依照民事诉讼法等法律的相关规定，作出禁止施暴人再次实施家庭暴力、禁止接近被害人、迁出被害人的住所等内容的裁定。”[6]《反家暴法》第四章的“人身安全保护令”中要求对于家暴行为中的侵害，要充分利用人身安全保护令对受虐妇女进行保护。但囿于司法者对于家暴行为仍属于“家务事”范畴的观念，导致“人身安全保护令”更多的是停留于纸面，在现实家庭生活这个隐蔽角落，收效甚微。正是由于受虐妇女在一次次地向亲朋好友、相关单位、警察机关满怀希望的求救，结果往往是非但没有获得希冀的结果，而是在求助以后换来的却是丈夫更严重的毒打和恐吓。一次次满怀希望的报警，一次次伤痕累累的结果，希望——绝望——希望——再次绝望……仿佛这就是一个死循环一样。无论怎样，结果都是再次绝望。经历了几个这样的折磨周期，受虐妇女已心力交瘁，无力更无心去继续求助，当再次遭受家庭暴力之后，被逼无奈选择了“以暴制暴”的伤夫行为。

近年来，正当防卫条款作为沉睡条款的质疑屡屡见诸报端，特别是最高人民检察院、最高人民法院一系列关于正当防卫的指导性案例的发布，明确阐释了正当防卫是一种“正对不正”“法不能向不法让步”的理念后，正当防卫制度有了更大范围的适用空间。当我们遭受莫名的人身侵害时，正当防卫不再是逃无可逃、避无可避情况下的无奈反击，而是一种权利，一种维护自身合法利益、昭彰社会正义秩序的权利。回到家暴中受虐妻子伤夫案的认定中来，想来长期被虐待的妻子，如果不是在丈夫沉睡中伤夫，她哪有机会和体力与屡屡施暴的丈夫对抗？当下刑法中规定的“正当防卫”是在两相平等主体下的法益衡量，而因家暴伤夫案件中的妻子明显属于多次被施暴后的弱势群体，如果此时还要对其适时、适度不加区分地简单套用，明显有机械执法之嫌。要解决此问题，笔者认为应当借鉴“受虐妇女综合症”这一理论，来延展“正当防卫”的适用。

四、“以暴制暴”伤夫妇女的出罪化路径

通过上节对于“以暴制暴”受虐妇女的心理和行为分析，可以得出其之所以会伤害自己的丈夫，没有一个主观动机是纯正的故意伤害故意，都是在极度恐惧、害怕丈夫醒来再次遭受更严重的殴打，甚或面对伤害自己、孩子或家人生命的威胁，在多次无效求救后迫不得已做出了伤夫的行为。德国刑法学家李斯特曾说过，“刑法，既是善良公民的大宪章，又是犯罪人的大宪章”。所以，我们在打击犯罪行为的同时，也要注重对犯罪人权利的保护。对犯罪人的刑罚，我们既要体现程序上的公正，更要符合实体上的正义。

(一)正当防卫

“两高两部”《意见》第十九条规定：“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”[6]上述规定对于把握家暴中正当防卫的情形给出了一般性的意见,其中特别强调对“防卫人所处的环境、面临的危险程度”的实践考量，并在《意见》第二十条规定：“对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚”[6]。此条再次强调防卫因素的现实考量。结合2020年9月3日公布实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)第六条规定：“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行……对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理，对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的，应当根据主客观相统一原则，依法作出妥当处理。”[7]此处对于正当防卫的时间予以宽泛化处理，充分体现了把自己摆进去的执法理念。《指导意见》第十二条规定：“防卫是否‘明显超过必要限度’……在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。”[7]《指导意见》此处增加了对“造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性”的司法实践性考量，对正当防卫要求的适时、适度进一步松绑。

“受虐妇女综合症”，在20世纪80年代逐渐成为一个法律概念并被用于遭遇家暴妇女“以暴制暴”伤害丈夫案件中正当防卫的抗辩理由。“受虐妇女综合症”一般会经历“暴力循环”和“习得无助”两个过程，即：被家暴两个周期以上，多方求助未得到有效救助。回顾我国司法实践判例中受虐妻子伤夫的经历，均遭受了被丈夫长期家暴、多方求告无效、被变本加厉的再次毒打、被逼无奈的出手伤夫的历程。这与“受虐妇女综合症”的要件高度契合，结合《指导意见》对防卫时间的宽松和防卫限度的松绑，我国司法实践完全可以借鉴“受虐妇女综合症”作为家暴案件中正当防卫的出罪理由，因为家暴案件中被虐待妻子的防卫属于弱势防卫，与一般案件中均势防卫的正当防卫情形应有所区别，当给予被虐待妻子更大的宽容。恰如台湾学者韩忠谟所言，“正当防卫乃排除权利之被侵害，而对侵害者加以反击，故必有积极之防卫行为，而有违法之外观，始有防卫之可言，若无此积极行为，仅对权利为消极之保护，则外观上之违法性亦不存在，更无所谓阻却违法”[8]147。

因为家暴伤夫案件涉及家庭问题，所以相较于一般案件，其认定正当防卫时当采用相对有弹性的判断。首先，因为“受虐妇女综合症”中家暴的周期性循环，使得被虐待妻子在丈夫对其再次施暴时有明确的预见性和紧迫性，因此对其人身安全自然有侵害的紧迫性和现实危险性，这是其采取正当防卫的前提。其次，由于“受虐妇女综合症”中家暴的“习得无助”，使得被虐待妻子除了自己拯救自己，别无他途，此时，她自己的伤夫行为就是自己对自己消除危害的唯一选择，且伴随着施暴丈夫对妻子常年的折磨，使丈夫的家暴行为对妻子而言，具有严重的人身危险性。在此情况下，被虐妻子在丈夫熟睡中伤害丈夫也就顺理成章了，因为她别无选择，为了能够继续活下去，这是唯一选择。据此，对因家庭暴力长期受虐妻子伤夫案件中，通过“受虐妇女综合症”理论作为此类特殊案件的正当防卫的抗辩理由，不仅可以体现刑法罚当其罪的原则，更有利于受虐女性这一弱势群体权利的根本维护。

(二)但书条款

《中华人民共和国刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”[9]此款因为裁量权过宽，在实践中司法者基于种种现实考量，甚少使用。但就其立法本意上讲，此款恰是为了体现法律的简洁性和克服法条的僵硬性而设立的核心出罪条款，不应当成为一个僵尸法条。就受虐妻子“以暴制暴”伤夫案件中，通过全面考量期待可能性、社会危险性等情节，完全符合情节显著轻微危害不大可以不认为是犯罪条款的适用。

一是期待可能性。受虐妇女长时期被家庭暴力，在求告无路、面临再次被毒打或是危及人身安全的侵害威胁时，从期待可能性的角度完全可以解释其行为的显著轻微性。张明楷认为：“所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。”[10]220期待可能性的核心是法律不强人所难，恰如黎宏所说的一般，“期待可能性和谴责可能性处于互为表里、成为一体的关系。反过来说，在对行为人没有期待可能性的时候，即便行为人具有故意、过失，也不能对行为人进行谴责”[11]225。此时，受虐妇女伤夫的行为也应在情理之中，因为其别无选择。

二是社会危险性。社会危险性的衡量标准一般有二。第一是实施犯罪的主观恶性。凡事皆有因果，几乎每个伤夫的女性背后均有一个长期被虐待的故事和一个劣迹斑斑的丈夫，所以其犯罪的主观恶性起因是被害人的过错，恰是施暴丈夫对于妻子的一次次家暴行为，才直接导致妻子实施故意伤害犯罪行为。第二是人身危险性，即再犯可能性。试想如果是一个想继续犯罪的人，怎么可能在施暴丈夫如此长时间的家暴过程中，默默无闻。如果不是丈夫变本加厉的毒打和危及生命的恐吓，柔弱的受虐妻子是断然不会拿起菜刀的。所以，在这种被逼无奈以弱抗强的案件中，再犯的可能性极低。通过考察因家暴而伤夫案件中妻子的主观恶性及社会危险性，作为司法者，应当倾注刑法的同情之泪，因为在人性的彰显面前，我们亦别无选择。

五、结论

千百年来，“清官难断家务事”一直是中国传统司法处理家庭纠纷案件的一句基本格言，但恰恰是家庭暴力被定义为家务事，导致受虐妇女在被家暴初期尚未产生“以暴制暴”的冲动和想法时，多次报警求助的结果却是出警人员以“清官难断家务事”而匆匆了结。从而使受虐妇女经历了数次无效求助后，转而只能拿起自己手中本用于为家庭做饭的菜刀去保护自己。而此时，司法者却又以防卫不适时、危险紧迫性不强、可以选择报警等多种求助方式等种种理由去苛求早已身心俱疲的受虐妇女，似乎此刻的家务事又变得清晰了起来。这样同是所谓的家务事，却因为一个多次家暴的丈夫尚未造成受虐妇女轻伤以上后果而“难断”，而一个多次受虐的妻子却因为被逼无奈而保护自身时造成了施暴者一定程度的伤害，反而要负故意伤害罪的刑罚，此时家务事又变得不再“难断”。这样的裁判结果显然是难以符合大众预期和朴素的法感情的。所以，以“受虐妇女综合症”理论作为受虐妇女正当防卫法理出罪依据，通过期待可能性和社会危险性考量来积极适用“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书条款作为受虐妇女法条出罪路径，可以使家暴行为不再是纠缠不清的家务事，也让所谓的“家务事”不再“难断”。