论主权对网络空间国际争端解决的影响

牛学利

(外交学院 外交学系，北京 100037)

主权作为国家的最高属性，主要从对内最高和对外独立两个层面对国际法和国际社会地位进行概括。争端作为一种国际现象，先于主权产生，同时，主权的诞生及发展也给国际争端的解决带来了变化。网络空间作为新兴领域，相关的法律法规并不健全。关于主权的争论尤其是“主权否定论”在网络空间以“主权义务否定论”的方式呈现出来，形成了当今网络空间“主权大辩论”的局面。传统领域中主权对争端解决的影响，也将伴随着主权进入网络空间。在网络空间国际争端解决过程中，主权国要获得的权利是存在等级的，不同梯队的权利获取次序并不一样，“首先是为了本国的独立和安全, 其次是谋求和保护本国的经济利益”[1]125。可见，网络空间国际争端解决中维护本国主权安全成为主权国网络行动的出发点和立足点，重视主权对网络空间国际争端解决带来的影响也理应受到各国政府的重视。

一、传统主权发展在争端解决中的作用

(一)“绝对主权”理念加剧了争端爆发

欧洲中世纪末期，神圣罗马帝国众星拱月之势已徒有虚名，各国君主权力渐增已势不可挡，由神圣罗马帝国皇帝和教皇解决争端的“圣心独裁”局面也摇摇欲坠。在15—16世纪之交出现的新兴资产阶级要求对内废除封建制、统一国内市场，对外开展自由贸易，各国君主也力图对内削弱封建领主，对外摆脱圣神罗马帝国和罗马教皇的控制。于是，新兴资产阶级与各国君主相互借势与合作，最终对内实现了中央集权，对外打破了圣神罗马帝国的羁绊，建立了英国、法国等独立的民族国家，为近代国际法的产生和新的争端解决方式的到来提供了土壤。16世纪中叶，让·博丹在《论共和国》一书中将“主权”作为其政治哲学中最重要的一部分，认为国家主权是永久不可抛弃且不受法律限制的，君主权力仅受限于自然法、神法和万国公法。该书扩大了法国国王的权利，其绝对主权学说的影响也已经超越法国疆界，对近代国际法烙下了印记。但绝对主权学说的问世并没有减少民族国家之间的摩擦，相反，各国均认为自己的主权神圣不可侵犯，将维护自身主权作为对外宣战的借口与托词，在某种程度上增加了以战争解决争端的频率与残酷性。在该阶段，绝对主权理念是国际争端产生的重要理由，是争端加剧的原因之一。

(二)主权原则的诞生加速了争端的和平解决

要减轻争端对民族国家的伤害，亟需一部各国共同遵守的国际法，于是，格老秀斯的《战争与和平法》应运而生。格老秀斯认为，国际法是主权国家之间的法律，并将对外主权与判断战争是否正义相结合[2]10，这是主权在国际争端解决中真正扮演角色的开始。

1648年，欧洲“30年战争”结束，《威斯特伐利亚和约》成功启动了近代国际关系。该合约对主权的“对内最高”和“对外独立”给予了合法且正当的法律地位，并以条约的形式规定各国应以平等的身份参加国际会议、解决国际争端。威斯特伐利亚和会之后，主权原则便在主权国家的相互碰撞中产生了。主权原则与主权并非同步出现，主权原则是随着主权国家的出现以及国际关系的不断发展而来的。主权原则的出现促进了近代国际法的开端与发展，降低了争端爆发的频率，增加了和平解决国际争端的可能性。经历了18世纪末法国大革命的欧洲，在19世纪实现了民族一统。同时，资产阶级民主制加速了国际法的民主化进程，主权平等越发受到国际社会的认可，争端解决中的和平性因素也越来越多。例如，法国在1790年宣告不使用武力反对任何民族的自由，成为禁止使用武力和威胁解决争端的萌芽；1793年，法国国民会议确立了“人民主权”原则及“不干涉内政”原则，成为预防国际争端的良好开始；1899 年缔结的《国际纷争和平解决公约》要求国家利用和平手段解决争端，成为国际法史上首次对战争解决争端加以限制的条约。

自由资本主义经过19世纪的发展，势头已是如日中天。各国在经济利益的刺激下与其他独立民族国家签订的包括但不限于经济方面的条约日益增多，国际法体系越发完善，并逐步摆脱了自然法的束缚。以条约和习惯为国际法主要渊源的实在法学派取代自然法学派而成为了中流砥柱。从此，在争端解决中，主权的权利义务双属性逐渐被现代国际法和国际关系所接纳。

经历了20世纪的两次世界大战之后，各国对于在国际上普遍确立主权原则表现出极大的渴望，《联合国宪章》规定的“各会员国主权平等之原则”顺应了时代潮流，《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》中规定：“各国应以和平方法解决其国际争端，避免危及国际和平、安全及正义之原则。”1954年，我国倡导的和平共处五项原则将国家主权、不干涉内政、和平共处共同囊括其中，成为主权原则从形式上的平等转向实质上的平等的开始。

(三) 主权否定论促进了“灰色”争端增加

20世纪后，以狄骥和凯尔逊为代表的国际法学者极力鼓吹“主权否定论”，认为国家主权已经过时，成为国际法和国际关系发展的障碍。该学说萌生于自由资本主义时期而成型于垄断资本主义时代，是为帝国争霸服务的学说。“主权否定论”者力图说服各国削弱甚至放弃国家主权，但这种削弱和弃权是不平等的，他们要求发展中国家放弃主权而保留资本主义大国的主权，使自身的帝国主义霸权得以实现。该理念成为帝国争霸的支撑，加剧了两大阵营斗争的残酷性。

时至今日，主权否定论并未销声匿迹，但也从未成为主权发展的主流。主权是相对的，其在国际法逐渐完善的过程中受到限制也在情理之中。伴随着全球化的普及，出现了将主权权利折中的国际组织，具有特殊身份的个人以及企业等非国家行为体也具备了国际法主体资格，但哪些可以作为争端主体在国际上并没有一致意见。一般国际法认为，国际争端是指两个或两个以上公认的国际法主体间并且只要是国家之间由于法律权益或政治利益的冲突所产生的争执和对立。[3]438但不少学者认为，国际组织、具有特殊身份的个人等非国家行为体在不断发展的争端国际法实践中越发重要，理应被一视同仁。关于争端主体的争论导致了很多不能被称为争端的“争端”。比如，国际组织或是主权国家以“人道主义”为名干涉其他主权国之间发生的争端是否可以称为当事国与干涉国之间的争端；“禁止武力”和“禁止干涉”等伴随着主权而产生的传统原则，因为适用主体的限制而自动筛选掉一批程度超过“使用武力”或“非法干涉”的国际行为，导致其惨烈程度已达到“实质”上的争端却不能构成“名义”上的“争端”等等。

二、主权适用于网络空间的必然性

在理论层面，主权从传统领域走向网络空间有其历史必然性。从主权的发展规律来看，主权的内涵与外延随着人类活动的不断延伸而拓展，作为互联网技术迅速发展的自然成果，网络空间在信息全球化的今天也可以成为适用主权的新领域。但是网络空间不同于传统物理界域，它作为人造空间的虚拟性和无边界性颠覆了人们对疆域的传统认知，对以往国际法理念和常识带来了挑战。在联合国框架下，《日内瓦原则宣言》《突尼斯承诺》《突尼斯议程》《信息安全国际行为准则》一致认为，与互联网有关的公共政策问题的决策权是各国的主权。可见，网络主权与传统领域主权有着无法分割的联系，是传统主权在网络领域的新发展，涉及到一国如何在内外两方面处理本国网络事务的问题。从行使主权的目的来看，网络空间是国家利益的重要延伸，各国不可能放弃在网络空间中的权益，而主权作为维护国家利益最重要和最基本的工具，将会促使主权国寻找和本国主权有关的恰当方式去宣示自身的网络利益。

在实践层面，主权国官方与权威国际组织也对主权适用于网络空间出台了文件。2013年6月，第六次联合国代表大会发布了共识报告，承认国家主权适用于通信技术领域。于是，一些国家逐渐采纳了“网络主权”概念，这可以称为传统领域主权观念适用于网络空间的重大进步。2016年，上海合作组织呼吁国际社会根据合作和尊重国家主权原则，建立一个和平、安全、公平和开放的网络空间。2017年，北约网络合作防御卓越中心在迈克尔·施密特的带领下，聚合了网络发达与发展中国家的一些国际法专家，编写了较为完整的网络空间国际软法——《网络行动国际法塔林手册2.0版》(以下简称《塔林手册2.0》)，认为“国家主权原则适用于网络空间……网络空间的各个方面以及一国的网络行动没有超越主权原则的范围”[4]57。

无论是在理论层面还是实践领域，主权迈向网络空间的步伐已经无法阻挡，其必然性不应再受到任何质疑。

三、主权义务否定论在网络争端解决中的弊端

(一)网络主权义务否定论延续了主权否定论

《塔林手册2.0》中关于网络主权的承认引发了西方学界对网络主权性质的论述。2017年，美国网络司令部军法检察官加里·科恩和国防部前副总统法律顾问罗伯特·泰勒发表了《网络时代下的主权》，公然否定主权原则作为独立的习惯国际法规则和第一性义务。之后，英国、法国、荷兰、伊朗等国纷纷发表官方声明，否定主权的规则性质和义务来源。目前，国际社会已形成网络空间“主权大辩论”的局面。

原则与规则的重要区别之一在于，原则是宏观指导，而规则附带义务，违反原则不会直接产生法律后果，而违反规则的法律后果比较明确。要解决主权究竟仅是原则、还是兼具原则与规则双重属性的问题，最重要的一点是探清国家在网络空间领域是否承担禁止侵犯他国主权的第一性义务。在一般国际法的理论和实践层面，主权既是原则也是规则，它与从其本身衍生出来的禁止使用武力原则与不干涉原则一样具有直接的法律约束力。因此，各国负有尊重他国领土主权的义务、不得在他国领土内行使主权权威，实施损害主权和领土完整、干涉他国内政的行为是没有任何辩解之余地的。纵观联合国框架下出台的与网络主权有关的国际文件，也是从国际规范约束力的视角出发，对国际主体应承担的国际义务加以规定，声明主权国在网络领域也要坚持尊重别国主权的义务，而非简单指导性原则的阐释。

如今，否定网络空间国家主权的义务属性，实质就是“虚化”网络主权的内涵，变相否定网络主权的基石性地位[5]95，是传统领域主权否定论在网络空间的延伸和发展。在国际交往中，国家其实是权利义务的综合体，但这些权利义务的来源是什么？权利义务之间的互动依据是什么？权利能力以及承担义务的界限是什么？离开主权，这些问题都是无法解释的。[6]在网络空间，国际法还处于起步阶段，同样需要主权撑起网络国际法的框架，其基石性作用仍不可动摇。

(二)主权义务否定论导致了争端解决无序化

在网络空间国际争端中，少数争端可以达到“使用武力”和“非法干涉”等高烈度，除此之外，更多的是构成“侵犯主权”但不足以达到高烈度的低烈度行为。从主权本体来看，如果网络主权义务否定论真的得逞，将产生两个方面的影响。第一，否定论意味着主权国在网络交往中不承担尊重和维护他国主权的第一性义务。换句话说，就是网络主权可以被侵犯而不被追责。在“使用武力”和“禁止干涉”的适用标准模糊的情况下，造成争端易起但不易解决的窘境，而网络“无序”反过来又会促进争端的爆发并加剧争端的残酷性。第二，战火蔓延与敌意外溢。网络空间来自于现实世界，“网络空间的问题绝不是单纯的网络空间自身的问题，他们都是现实空间的问题，只是通过网络空间表现出来，并提示我们现在就必须解决或重新审视这些问题”[7]337。同样，网络世界中发生的事情将会对现实国际关系的处理产生影响。作为非自然存在的人造空间，网络空间的波动涉及的不仅仅是自身领域的国际和平与安全，它们仅是现实世界中主权国存在问题的网络反应而已，类似甚至更甚的对抗意图将会在现实中通过实体类争端表现出来。

网络空间中要正确区分主权和主权权利，网络主权是国家的固有和根本属性，而网络主权权利则是根据国际法产生的权利总和，包括直接来源于国家主权的基本权利，如平等权、独立权、管辖权等，也包括根据各国国情而出现的不同的具体权利。在主权与主权权利的关系中，主权是本体，而主权权利是内容，内容来源于本体，本体依靠内容而不断丰富。从主权权利的角度来看，否定论对主权的“虚化”将导致主权权利被“掏空”。例如，主权平等作为主权权利的一种，是国际法理论和实践共同倡导的基本原则，但部分国家不能充分、平等地行使主权的现实也不容忽视。和平解决国际争端可以理解为对部分国家主权的限制，但限制的最终效果却不仅仅取决于当事国的主观愿望，更来源于当事国的实力。就像传统国际法领域中当事国签订和平解决国际争端条约时所谓的“条约必须遵守”一样，它不单单是因为条约反映了争端解决的内容，更是因为条约反映了当事国在争端解决方面的利益诉求。因此，那些打着维护国际安全与正义幌子的国家在涉及本国主权利益时却对自己的主权呵护备至。可见，在争端解决过程中，完全摒弃网络实力解决争端的现象是不存在的，完全实质的主权平等也只是追求的目标。网络空间国际争端甚至比传统领域争端解决更加注重国家实力或网络能力，导致争端解决不平等的现象也在所难免。因此，在争端解决领域放弃主权作为规则的属性只会加剧争端的“兴起”和解决的“无序”。

四、主权是解决网络空间国际争端的利器

(一)维护国家主权是解决网络空间国际争端的基础

主权国家在争端的整个过程中是拥有完全权利能力和行为能力的独立个体，而它们恰恰也是争端解决条款的主要调整对象。争端处理结果是主权国相互妥协的产物，是主权国在碰撞与摩擦中不断以条约、协议等形式对彼此间共同利益的法律确认，也是对各主权国在国际关系中原本存在权利的事实认可。可见，主权国在争端解决过程中采取适合自己和大局的解决方式、甚至让渡部分主权权利，这是主权国行使主权的表现。网络空间尚未有国际硬法的出现，在国际法还没有充分发展的领域，国家主权是维护本国权益的利器，也是实现本国内政外交目标的工具。因此，在网络空间为国家主权留下充足的活动空间，将尊重和维护他国主权设立为网络行动的出发点，将是网络空间国际争端解决“正本清源”的开始。

(二)倡导网络主权平等是摆脱“丛林法则”的关键

网络空间国际立法的进程前景光明但道路曲折。在网络空间国际争端解决理念上，主权国大都希望本国的内政外交原则被反映和固定。在选择网络争端解决手段时，各国都有各自的争端解决模式，但很难保证各国选择的初衷是为了各当事国的整体利益，它们往往会从本国权益出发，维护自身在网络空间的主权利益。因此，网络空间国际争端解决的过程与传统领域的国际争端解决类似，都是国际政治博弈的过程，是主权相互碰撞的过程，也是各方相互妥协的过程。争端处理在一定程度上反映的是当事国实力的变化，实力越强，维护主权的程度越大，行使主权权利的空间越宽广。可见，积极推动主权平等进入网络空间是摆脱网络空间弱肉强食的重要途径。

(三)坚持网络主权是抢占争端解决规则话语权的基石

在网络空间国际立法正式出台之前，坚定维护“网络主权”的存在，令“网络主权”遍布网络空间国际法的每一个角落，是减少西方主权否定论调、增强网络规则话语权的重要一步。同时，以国际立法的方式减少西方国家的违约概率，也会降低自身在缺乏主权的网络空间国际法中受到的不公正待遇。假设网络空间国际硬法问世，争端当事国一旦接受争端解决条款的制约，便不会轻易违约，因为按国际法传统，争端解决不可否认是以违反者的利益丧失为代价和特征的。《联合国宪章》第四十一条规定，“安全理事会得决定所应采武力以外之办法，以实施其决议，并得促请联合国会员国执行此项办法。此项办法得包括经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交关系之断绝。”如果不奏效，第四十二条继续补充说，“安全理事会如认第四十一条所规定之办法为不足或已经证明为不足时，得采取必要之空海陆军行动，以维持或恢复国际和平及安全。此项行动得包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁及其他军事举动。”可见，在争端无法和平解决时，这种集体安全机制是以牺牲主权平等为代价的，是对宪章原则“各会员国主权平等”的突破。无论主权国在网络空间国际硬法成立前是否努力增加了足够多的本国因素，一旦其作为缔约国成为网络空间国际硬法的约束对象，将不会轻易地冒险违约。这就是为何西方网络强国在网络空间国际法起步阶段便如此强烈地以“主权否定论”为支点带动其他具体规则来抢占话语权的重要原因之一。

五、结语

纵观传统领域与网络空间中主权发展与争论的全过程可见，主权辩论已经超过了对主权概念本身的认识而上升到政治或法律理念的冲突，甚至是国家利益的对抗。国家对主权的态度和行使主权的方式是以国家利益为基础并以国家实力为支撑的。由此，不同发展程度的国家对主权的态度不同甚至截然相反。网络空间国际争端最终如何解决受限于各国的网络技术，网络发达国家和发展中国家之间的信息通讯技术和数字鸿沟相对较大，网络发达国家实现主权维护的程度也较大。争端解决的众多原则与规则(比如禁止干涉和禁止武力等)在某种程度上是对国家主权的一种法律确认和限制，但其本身也存在着诸多模糊与不确定性。因此，网络发达国家运用它们处理争端时，相对来说也将会更具有弹性。网络空间的特殊性要求各国的主权观不仅要关注本国利益，也要兼顾全球需求；不仅要“保护”本国的网络安全，也要努力实现多国网络“合作”，为“网络空间命运共同体”的构建而不断努力。