略论秦汉律中的盗杀

李 芳 刘晓林

秦汉至明清，传世文献中“盗杀”的记载非常普遍，竹简秦汉律中亦见有“盗杀”及相关内容。作为立法语言，秦汉时期出现于法律规范中的“盗杀”表达了一类固定的犯罪行为，但限于材料，其含义、处罚与沿革尚有不清晰之处。目前，学界关于秦汉律中盗罪、杀人罪以及刑罚相关问题的研究中多见涉及“盗杀”的间接探讨，但专门针对“盗杀”的研究成果尚不多见，详究其含义、处罚及其沿革的成果更是阙如。基于此，本文拟从“盗”与“盗罪”的含义入手，将竹简秦汉律中的“盗杀”置于刑律中“盗”与“杀人”的双重视角之下，结合传世文献的相关内容，探讨其含义与具体处罚；并结合后世刑律尤其是唐律中的相关条文，对秦汉律中的“盗杀”在后世的发展稍作梳理。

一、秦汉时期的盗与盗罪

“盗”的概念是随着所有与私有观念的产生及其制度化而逐渐形成的，违反财产所有与私有的限制，便是最初的盗。但最初的盗与相关危害行为并未有清晰的界限，对之处罚也未有明确的区别。从破坏秩序应受处罚，进一步发展为破坏某种特定秩序应受某种固定处罚，这是“盗”以及相关犯罪行为的概念不断成熟的发展路径，也是具体犯罪行为类型化的发展方向。“盗”和“贼”的分别表述应当是“盗”的概念的第一次发展，因为“盗”与“贼”最初的含义是极为相近的，并未做详细区分。《说文》载：“贼，败也。”王筠句读：“《左传》，毁则为贼，依左氏则兼意，昨则切。戴侗力辨盗贼之不同，亦殊不必。寇贼奸宄，《尚书》已连言之矣。左文十年传杜注，陈楚名司寇为司败，贼即训败，即与盗同，但当分孰为正义，孰为借义耳。”[1]秦汉魏晋时期，“盗”的内涵不断丰富，其外延也逐渐清晰。从现有材料中我们看到，手段与对象不断丰富，是作为犯罪行为的“盗”的概念的第二次发展。手段方面，首先表现为“窃”与“盗”有了比较明确的区别，两者均是取获非属其有的财物。但窃之为窃在于不用威势，即并非以暴力或暴力胁迫为手段，而“加威势下手取财谓之强盗”。随后，加威势而取财的行为根据犯罪情节、犯罪对象、行为人的主观方面等内容，也有了进一步的区分，我们在竹简秦汉律及传世文献中，能够看到与强盗在外观上比较相近的缚守、恐猲、呵人、受赇、持质等行为，这些行为“事状相似而罪名相涉”，共同特征在于“以威势得财”，而差异仅仅是“名殊”，即“皆为以威势得财而罪相似者也”[2]929。对象方面，原始社会中氏族成员能够所有、私有的物品无非食物与食器之类，随着所有与私有范围的扩大，“盗”的对象也不断丰富。同时，有些物品具有了比较特殊的意义，盗取这些物品，自然应当与盗取通常的物品区别对待，如“……汉诸陵皆属太常，又有盗柏者弃市”[3]4235“有人盗高庙坐前玉环……释之案律盗宗庙服御物为奏，奏当弃市”[4]2755。同样的犯罪对象，在不同地点行盗，处罚也可能不一致，如“今边郡盗谷五十斛，罪至于死……”[5]69。

作为立法语言出现于法律规范中，特指具体的犯罪行为的“盗”即“盗罪”。作为立法语言的“盗”所表达的核心含义，即成立盗罪的核心要素仍是取得非属自己所有的财物。如张斐《晋律注》谓“取其非有谓之盗”[2]928，《春秋谷梁传·哀四年》谓“非所取而取之谓之盗”[6]340-341，不论手段是强取还是窃取，也不论取得的对象，都不影响盗罪的成立，只要“非其所有而取之”即为盗罪，但根据不同手段、不同对象、不同主体，法律会规定不同的处罚。换句话说，盗的手段、对象、主体等内容直接决定着具体的处罚，具有明显的量刑意义；但盗的手段、对象、主体等内容并非评价是否构成盗罪的决定性因素，不具有直接的定罪意义，是否构成盗罪的核心仍是“取其非有”。

“盗”作为一类犯罪行为的概括性称谓，包含了若干具体的犯罪行为，“盗则盗窃劫略之类”[7]14。“盗窃”连用与现代汉语中的表述形式比较相似，所表达的含义自然是私下获取，“劫略”则是公开夺取并且夺取过程中可能包含了暴力伤害的因素，盗窃劫略“之类”是说除了明确列举的盗窃劫略之外，秦汉律中的盗罪还包含有其他具体类型。这些具体的盗罪在法典中的独立性逐渐强化，甚至有脱离作为类罪名的盗而独立存在的趋势。

量刑方面，针对一般物品的窃盗是盗罪的基础，关于这类行为的记载较多。《左传·僖公二十四年》载：“窃人之财犹谓之盗。”[8]316此处将盗的手段明确限定为暗中窃取，并不包括公开、暴力或以暴力相胁迫等手段。盗的对象一般为财、贿、货等具体财物或财产性利益，法律对其处罚一般根据盗窃对象的数量计赃而论。若行盗过程中在对象、手段、结果、行为主体等方面具有特殊情节，则根据所具有的特殊情节另行处罚，盗赃的数量不再对量刑起决定性作用，如行盗过程中造成他人伤亡的，则是否盗得财物或所盗财物的多少便不再成为定罪量刑主要考虑的因素。

二、秦汉律中盗杀的含义

关于秦汉律中“盗杀”的含义，有学者认为是窃盗过程中的过失杀人[9]144，有学者认为是强盗杀人[10]333，还有学者认为既包括强盗杀人又包括窃盗杀人[11]141。竹简秦汉律中，关于“盗杀”的直接记载并不多见，仅可见到睡虎地秦简《法律答问》与张家山汉简《二年律令·盗律》中各一例。

甲谋遣乙盗杀人，受分十钱。问乙高未盈六尺，甲可（何）论。当磔。（六七）[12]109

根据睡虎地秦简《法律答问》“甲谋遣乙盗杀人”的记载来看，既然存在“谋遣”的情节，那么从行为人对于犯罪行为与犯罪结果的认识因素与意志因素来分析，自然不宜将秦简中所记载的“盗杀”定义为过失杀人。当然，“谋遣盗杀”只是秦简中针对具体犯罪行为的描述，不能据此对秦律中的“盗杀”做全面概括。因此，“谋遣盗杀”是故意犯罪，只能说明故意的心态是秦律中所见“盗杀”的一种具体情况。自然，过失的心态也可能是秦律中“盗杀”的一种具体情况。

从张家山汉简《二年律令·盗律》的记载来看，群盗或者逃亡后加入群盗集团的人，若犯有殴人致重伤、残疾或者强盗、恐猲求财、盗杀伤人、盗发塚、略人略卖人等行为，皆科以磔刑。其中，强盗与盗杀伤人是群盗集团所犯的若干犯罪行为当中的两种具体类型，两者明显是并列关系。因此，将“盗杀”定义为“强盗杀人”也有值得商榷之处。

由于材料有限，不能对秦汉时期关于盗杀立法的整体状况有清晰的认识，但通过前文对“盗”的含义及其所包含的具体内容作大致分析，我们可以初步得出结论：如果说“盗”是秦汉律中所规制的一类犯罪行为，“盗杀”则是包含其中的比较具体的犯罪行为；另一方面，就“盗杀”所包含的致人死亡的结果来看，其也应当是秦汉律中“杀人罪”的基本类型。“盗杀”作为“盗罪”具体类型的直接原因是所见汉简中关于“盗杀”的记载出自《盗律》。另外，根据前述对盗罪概念发展过程的梳理，盗杀与强盗、恐猲、劫质、略人等具体犯罪行为一样，是“盗”在具体手段方面的进一步发展而在法律条文当中的表现。因此，“盗罪”与“杀人罪”这两个“类罪名”及其法律规范体系在“盗杀”这一概念的形成、发展过程中都产生了极大的影响。原因在于：两者皆是极为典型又特别被立法者关注的犯罪行为，“王者之政，莫急于盗贼”[2]922，程树德谓：“盗法贼法，李悝本为二事，汉律因之。盗则盗窃劫略之类，贼则叛逆杀伤之类。”[7]14但盗贼二事极易交叉，强贼劫掠极易演变为叛逆之事，乱世尤甚，这一过程中造成杀伤结果又是题中之义。这种交叉可能给当时的立法者处理“类罪名”与“具体罪名”之间的关系包括法典篇章结构的关系时带来了比较大的困惑。《魏律序略》中“（汉律）《盗律》有劫略、恐猲、和卖买人，科有持质，皆非盗事，故分以为《劫略律》”即是表现。劫略、恐吓等以威势手段求财的行为一度被认为“非盗事”，但就后世法典的发展来看，这些具体的犯罪行为仅在魏、梁、陈律中归于《劫略律》《盗劫律》。这种变化在整个法律发展史中并非主流，我们所见的晋、北魏律中，劫略、强盗等犯罪行为及其处罚仍规定在《盗律》之中，至唐律中合为《贼盗律》一篇。

基于“盗杀”的特殊性，对于其含义的理解应当立足于“盗罪”相关法律规范，同时必须充分注意“杀人罪”立法的影响，尽量做广义的解释，将“盗罪”与“杀人罪”的因素都吸收进来。因此，认为“盗杀”既包括“强盗杀人”又包括“窃盗杀人”的观点相对来说是比较适当的，或者进一步说，只要是行盗的过程中有杀伤行为并产生了致人死亡的结果，都应当认为是“盗杀”。至于犯罪主体的多寡（是否群盗）、主观方面的内容（故意还是过失）以及犯罪手段（使用何种工具）等具体情节皆非“盗杀”构成的必要条件。可以将盗杀定义为：具有特殊行为或特殊结果的“盗罪”，以杀人为手段的取财或行盗过程中致人死亡（既包括故意也包括过失）的，皆为“盗杀”。

三、秦汉律中盗杀的处罚

根据睡虎地秦简《法律答问》的记载，甲谋划并指使无刑事责任能力的乙盗杀人，甲被处以磔刑。甲的行为近似于现代刑法理论中的“间接正犯”，即利用他人实现犯罪的情况，现代刑法理论中，“间接正犯”依据犯罪实行行为定罪量刑，那么秦律中的“盗杀”很有可能是被处以磔刑。当然，这只是依据现有材料的推测。岳麓秦简中的记载证实了“盗杀”被处以磔刑，“譊、妘刑杀人等案”载：“……九月丙辰，隶臣哀诣隶臣喜，告盗杀人。问，喜辞（辞）如告。·鞫，审。己卯，丞相、史如论磔【……】”“同、显盗杀人案”载：“巳（已）论磔同、显。”晋人，材犺（伉）。端买城旦赤衣，以盗杀人。”[14]176、180、190

另外，我们可以见到汉律中对参与谋划、教唆他人实施盗罪者，以所教唆之罪处罚的记载。张家山汉简《二年律令·盗律》：“谋遣人盗，若教人何盗所，人即以其言□□□□□，及知人盗，与分，皆与盗同法。”[13]16谋遣人盗，与盗同法；谋遣人盗杀，也应当与盗杀同法。

根据张家山汉简《二年律令·盗律》的记载，汉代确有群盗犯有盗杀伤的行为而被处以磔刑的情况。但并不能由此说明秦汉时期的“盗杀”一律科以磔刑。原因在于：睡虎地秦简记载的是甲与无刑事责任能力的乙共同犯有盗杀行为而甲应当被处以磔刑的情况；岳麓秦简记载的是一或二人实施盗杀人的情况，这些明显不属于“群盗”的范畴；张家山汉简明确记载的是“群盗”犯有盗杀伤行为而应当被处以磔刑的情况，但群盗作案即使未有杀伤他人的行为，仍处以极重的刑罚。因此，普通人犯盗杀与群盗团伙犯盗杀的差别是很明显的，单纯比较这两条文献的记载并不能说明秦汉时期“盗杀”一概处以磔刑。仅能据此得出秦汉律中关于盗杀处罚的大致结论：秦律中“盗杀”曾被处以磔刑；汉律中“群盗”犯有盗杀伤行为，也被处以磔刑。

张家山汉简中规定了群盗以及逃亡后加入群盗集团而实施殴人致伤或致残、强盗、恐猲人以求钱财、盗杀伤人、盗发塚、略人略卖人等犯罪行为而被处以磔刑。从表述来看，这些犯罪行为之间是并列关系；从行为性质来看，除殴以外，其他皆为加威势下手取财。如张斐所言：“律有事状相似而罪名相涉者，若加威势下手取财为强盗，不自知亡为缚守，将中有恶言为恐猲，不以罪名呵为呵人，以罪名呵为受赇，劫召其财为持质。此六者，以威势得财而名殊者也……诸如此类，皆为以威势得财而罪相似者也。”[2]929除此之外，竹简秦汉律与传世文献中还可见到较多与盗杀相似的行为，这些具体的犯罪行为在实施的过程中都以暴力为手段或以暴力相威胁，极有可能产生杀伤结果。根据竹简秦汉律与传世文献的记载，我们可以发现汉初以威势取财的行为一般都被处以磔刑。

四、秦汉律中的盗杀在后世刑律中的发展

竹简秦汉律中关于“盗杀”的记载非常少，结合传世文献中的相关内容，使我们对之有大致认识。“盗杀”处于“盗”和“杀人”行为的交叉领域，由于这两类犯罪行为在刑事法律规范体系中的重要地位，若以现行刑法理论中的“类罪名”来概括秦汉律中的“盗杀”，很难清晰判断其属于“杀人罪”或是“盗罪”。特别值得我们注意的是后世刑律中“盗杀”的用法，唐律中出现的“盗杀”已不再表示杀人犯罪行为的具体类型，而是有具体的指向。《唐律疏议·贼盗》“盗官私马牛而杀”条（279）：“诸盗官私马牛而杀者，徒二年半。”《疏》议曰：“马牛军国所用，故与余畜不同。若盗而杀者，徒二年半。若准赃重于徒二年半者，以凡盗论加一等。其有盗杀牦牛之类，乡俗不用耕驾者，计赃以凡盗论。”其中的“盗而杀”以及“盗杀”仅指马牛等牲畜。唐律中“盗杀”共出现五次，皆做此种用法。从唐律中“盗杀”的含义来看，“盗杀”行为的属性已明显侧重于“盗罪”，原因在于：首先，就行为人主观方面来看，盗杀马牛等行为动机为得财，因此处罚方式包含“计赃以盗论”的内容；其次，杀伤马牛亦是对于官私财物的侵害。明清律中沿袭了“盗杀”的此种含义与用法，《大清律例·刑律·贼盗中》“盗马牛畜产”条（270.06）：“凡盗牛一只，枷号一个月，杖八十……盗杀者，枷号一个月发附近充军，俱照窃盗例刺字。”[15]677此处“盗杀”的行为对象亦为马牛牲畜，除此之外，我们自清律中见到了“以盗杀论”的表述形式。《大清律例·兵律·厩牧》“宰杀马牛”条（233.01）：“凡屠户将堪用牲畜买去宰杀者，虽经上税，仍照故杀他人驼骡律，杖一百。若将窃盗所偷堪用牲畜不上税买去宰杀者，与窃盗一体治罪；如窃盗罪名轻于宰杀者，仍从重依宰杀本例问拟，免刺，不得以盗杀论。”[15]531这说明“盗杀马牛”是清律量刑中“定型化了的典型”。

秦汉律中作为杀人犯罪行为具体类型的“盗杀”，在后世刑律中更加具体地表述为“强盗杀人”或“强盗杀伤”，且此类表述在法典中出现较少。但并不是说秦汉时期的“盗杀”及相关犯罪行为在后世刑律中没有相关规制，从“盗杀”的含义即强取他人财物过程中的杀伤行为来看，我们应当注意到谋叛、强盗、略人略卖人、恐猲取人财物及劫囚中的相关规定，而这些规定又恰好与前述秦汉律中的盗杀及相关犯罪对应。就表述形式来看，秦汉律中的“盗杀”即“威力强取”致人死亡的处罚散见于唐律中对于谋叛、强盗、劫囚等律文，这些内容在唐代之后的注释律学著作中被概括为“劫杀”。唐代之后，“盗杀”与“劫杀”开始在刑律中同时存在，并在表述、含义以及具体处罚等方面有所交叉。