《民法典》第420条(最高额抵押权的一般规则)评注

武亦文

(武汉大学 法学院， 武汉 430070)

一、规范定位

(一)规范意旨

[1]担保制度是保障债权实现、促进交易的重要法律手段。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第420条规定了抵押人为将来一定期间内连续发生的不特定债权提供担保的效力，并明确了有关最高额抵押权的一般规则。(1)本文对于案例的遴选参照以下顺位：一是最高人民法院发布的指导性案例；二是《最高人法院公报》刊登的案例、裁判文书；三是最高人民法院及其相关业务部门发布的典型案例、作出的生效裁判；四是相同案型中较高级别法院所作的生效裁判。本文案例来源：中国裁判文书网；北大法宝案例库；无讼案例库。经济交往中对商业信用的需求是担保制度建立和发展的前提，而信用需求又伴随市场经济发展而产生，如果缺乏信用需求，则担保制度无须建立。(2)参见郭明瑞：《担保法律制度发展三十年》，《私法》2010年第1期。最高额抵押权是为担保长期连续性交易活动所产生的一系列债权而设计的抵押制度，着眼于商事交易的长期性和连续性，为当事人之间相互加强了解、增强信任创造了条件。(3)参见高圣平：《担保法论》，北京：法律出版社，2009年，第428页。最高额抵押权具备一般抵押权的一般性质，但与一般抵押权相比，在法律构造方面存在以下特征：需预定最高额，所担保的债权具有不特定性、连续性和组合性。(4)参见王利明：《物权法研究》下卷，北京：中国人民大学出版社，2016年，第1284-1287页；崔建远：《中国民法典释评(物权编)》下卷，北京：中国人民大学出版社，2020年，第422-428页。相比于一般抵押权，最高额抵押权具有手续简便、交易成本较低的优点，符合继续性、长期性融资或交易的需求，从而有助于提高交易效率，加快资金融通，在金融实务中得到广泛采用。(5)参见《最高人民法院(2018)最高法民终787号民事判决书》。

[2]《中华人民共和国民法典》第420条位于《民法典》第二编第四分编第十七章第二节“最高额抵押权”，确立了最高额抵押权的概念与构成要件。从第1款的逻辑构成来看，该条文具备了基本的法律构成要件与法律效果，属于完全性法条(6)参见王利明：《法学方法论》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第124页。，但该款不能作为请求权基础，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内主张实现抵押权，其法律效果是抵押权支配权能的体现。(7)需注意的是，抵押权人所享有的对抵押物交换价值的支配权能，不同于学理上的物务，物务仍属债务，但抵押权人基于抵押权对抵押财产的交换价值进行支配，则并不属于债务范畴。有关物务的介绍，参见常鹏翱：《物上之债的构造、价值和借鉴》，《环球法律评论》2016年第1期。其第2款从逻辑构成上看，是对第1款中“将来债权”的范围扩张，辅助解释“将来债权”的核心是不特定性，而非“将来”。(8)参见吴香香：《民法典请求权基础检索手册》，北京：中国法制出版社，2021年，第62页。

[3]本条第1款规定了最高额抵押权的概念与一般规则。最高额抵押权是指债务人或第三人与抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押财产对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。一方面，第1款指明最高额抵押权担保的债权范围是一定期间内将要连续发生的债权，该连续债权产生于设立最高额抵押权之后、决算期届满之前；另一方面，强调了抵押权人仅有权在最高债权额范围内就该担保财产优先受偿，超过最高债权额的债权数额不受抵押权保护。

[4]本条第2款“最高额抵押权设立前已经存在的债权经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的财产”之规定延续了2007年颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第203条第2款的规定，允许当事人通过协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权纳入担保的债权范围，是尊重当事人意思自治的结果。

(二)规范史略

[5]《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第59条、第60条规定了最高额抵押权的定义和担保的债权类型，《物权法》承继《担保法》，继续将最高额抵押权作为一种特殊的抵押制度，置于“抵押权”一章，并且进行了部分修改。相比于《担保法》，《物权法》扩大了最高额抵押权适用的债权范围，不再限制为借款合同、债权人和债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，扩张至“一定期间内将要连续发生的债权”，解决了《担保法》所涉债权类型不足以应对实践需求的问题。

[6]《民法典》起草过程中，对于是否有必要进一步扩张最高额抵押权适用的债权范围产生较大争议。具言之，利息、违约金是否能成为最高额抵押所担保的债权范围。有学者建议在该条第1款后增加“债权利息、迟延利息、违约金，与前项债权合计不超过最高额范围的，亦属抵押权的担保范围”的规定。(9)参见《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，北京：法律出版社，2020年，第162页。有建议指出：最高额抵押权担保范围必须登记且优先受偿范围以登记为准，因此第420条需增加：“依登记设立或取得对抗效力的担保物权，应当登记主债权及其利息的利率或者违约金、损害赔偿金计算方式，未经登记的不得对抗第三人”的规定。(10)参见《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，第156页。最终，《民法典》关于最高额抵押权担保范围的规定与《民法典(征求意见稿)》和《民法典(草案)》一致，延续了原《物权法》第203条的规定，未做修改，条文结构保持不变。

[7]最高人民法院在2021年正式施行的《〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)回应了以上问题，其中第15条第1款明确规定最高额担保中的最高债权额是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。该条呼应了《民法典》第389条规定的担保物权的担保范围。关于最高额抵押权担保范围登记的效力问题，《民法典担保制度解释》第15条第2款认为登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

(三)体系关联：与担保物权、一般抵押权相关规定的关联

[8]在规范供给层面，最高额抵押权可以适用担保物权与抵押权的一般规定。从体系上而言，《民法典》第386条至393条系担保物权编的一般规定，第394条至第419条作为“抵押权”章的第一节，系一般抵押权的相关规定，第420条系“抵押权”章第二节“最高额抵押权”之下的条文。据《民法典》第424条的参引性规定，当“最高额抵押权”节没有特别规定时，可以适用抵押权的一般规定。最高额抵押与一般抵押具有相似之处，包括：抵押物不移转占有；担保债权人的债权；在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权就该担保财产优先受偿。最高额抵押权担保的债权确定后，若已办理确定最高额抵押权的登记，最高额抵押权转变为一般抵押权(11)参见崔建远：《最高额抵押权的争议问题及其解决》，《国家检察官学院学报》2017年第4期。，其实现方式与一般抵押权并无实质性差异。不过，相较于一般抵押权规则而言，最高额抵押权相关规范为特别法，应优先适用。

[9]在抵押权的从属性问题上，最高额抵押权突破了抵押权从属性的一般规则。联系《民法典》第420条第1款与第2款的用语可知，最高额抵押权担保的债权范围不是未来债权，而是不特定债权，不特定债权不仅是指债权数额不确定，更是强调担保的债权本身是变动的，那么在其设定最高额抵押权后，其并不需从属于某一特定债权。作为抵押权项下的特殊抵押权，最高额抵押权是担保物权从属性原则缓和的特例，其从属于基础法律关系，而非从属于某一具体债权。(12)参见程啸：《担保物权研究》，北京：中国人民大学出版社，2019年，第564页。在决算期届至前，最高额抵押权担保的某一具体债权产生、消灭以及移转的，已经设立的最高额抵押权并不随之移转或消灭。(13)参见《最高人民法院(2017)最高法民终210号民事判决书》。最高额抵押权的从属性主要体现在成立上的从属性、移转的从属性以及消灭的从属性三个方面。而《民法典》第421条正是对最高额抵押权在转让上的从属性的特别规定，除当事人另有约定外，在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权不随部分债权转让而发生移转。部分债权转让的，只代表转让的部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对最高额抵押权担保的债权范围不产生影响，依旧对未转让的债权以及将来可能发生的债权提供担保。需要注意的是，最高额抵押权对从属性的突破，实际上仅仅是一项任意性规范，当事人可通过特约排除最高额抵押权对从属性的突破。(14)参见《最高人民法院(2019)最高法民终266号民事判决书》。

二、最高额抵押权的法律构成

(一)一定期间内将要连续发生的债权

[10]《民法典》第420条承继《物权法》第203条的规定，将最高额抵押担保的债权界定为“一定期间内将要连续发生的债权”，该定义不甚清晰，未能反映最高额抵押所担保债权范围的特殊之处，在解释上仍有待进一步明确。

[11]首先，就“一定期间”而言，是指最高额抵押权所担保的债权发生、抵销、清偿等增减变动，直至最高额抵押权所担保的债权得以确定的期间。该期间一般是由当事人在合同中约定，合同中没有约定的，则根据《民法典》第423条加以确定。对于最高额抵押权而言，被担保的债权一般应在此期间内成立并生效，即便该债权的履行期晚于决算期，该债权仍属于最高额抵押权担保范围(15)参见《最高人民法院(2021)最高法民申3450号民事裁定书》。，只是最高额抵押权人应在最高额抵押权所担保债务履行期届至后，才可行使最高额抵押权。在该期间内，最高额抵押权所担保的债权并不特定，故最高额抵押权并不从属于在期间内发生的某个特定的债权，而是从属于该期间内不断引发债权的法律关系。这一特性导致以下三项法律效果：第一，除当事人另有约定外，在期间外产生的债权，抵押人有权拒绝承担担保责任。第二，在最高额抵押权决算期到来之前，即便在此期间发生的债权因清偿、抵销等原因而消灭，实际的债权额为零，最高额抵押权也依旧有效存在。(16)参见高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，《法学》2020年第7期。第三，除双方当事人另有约定外，在债权确定之日前将最高额抵押权所担保的部分债权转让的，最高额抵押权并不随同转让。(17)参见鈴木淳人：《貸出債権譲渡における根抵当権の移転について》，《金融研究》第12号(1999年)。

[12]其次，就“将要发生的债权”而言，将来债权可以是最高额抵押权设立前已成立但未生效的附期限或附条件的债权(18)参见《浙江省高级人民法院(2019)浙民终1812号民事判决书》《最高人民法院(2021)最高法民申3450号民事裁定书》。，亦可以是最高额抵押权设立后至决算期止这一期间内成立的债权。(19)参见《最高人民法院(2021)最高法民申3450号民事裁定书》。需要注意的是，将要发生的不特定债权并不以具备发生可能性为必要。(20)参见谢在全：《民法物权论》下册，台北：新学林出版股份有限公司，2020 年，第329-330页。但当事人明知该不特定债权不具有发生的可能性却设定最高额抵押权的，因在将来不存在可以被确定的担保债权，亦不存在在一定期间内产生债权的基础关系，最高额抵押合同并不成立。尽管根据《民法典》第420条第1款，最高额抵押权担保的债权原则上是“将来”发生的债权，但最高额抵押权的本质特征不在于其所担保的债权是将来的债权，而是其担保的债权是一定期间内连续发生的不特定且存在最高额的债权(21)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》上，北京：法律出版社，2020年，第815页。，该债权并非必定是将来债权，而是指明该债权发生的不特定性，“不特定”是指最高额抵押权设定时起至确定时止，担保的债权数额是不特定的，且担保的债权本身亦是变动的。(22)参见崔建远：《最高额抵押权的争议问题及其解决》，《国家检察官学院学报》2017年第4期。因此为了更好地满足交易主体的担保需求，只要当事人有所约定，法律应当允许将已存在的债权纳入最高额抵押权担保的债权范围之中(23)参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社，2007年，第443-444页。，《民法典》第420条第2款即为体现。 最高人民法院认为《民法典》第420条第2款隐含的前提是：(1)抵押人与抵押权人对此达成真正合意；(2)已存在债权的债权人和债务人与最高额抵押中的债权人和债务人相同；(3)转入的已存在债权的数额未超过最高额。(24)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》下，北京：人民法院出版社，2020年，第1150页；李永军、刘家安等：《中华人民共和国民法物权编(专家建议稿)》，《比较法研究》2017年第4期。这一隐含前提并非毫无疑问。第一，已存在债权的债权人和债务人与最高额抵押中的债权人与债务人一致的前提并无必要，最高额抵押权的设立前提是抵押人与抵押权人关于设立最高额抵押权的合意，与所担保的债权债务关系虽有所牵连，但并非是一对一的关系。抵押人以其自有的抵押财产为抵押权人设立最高额抵押权的，其所担保的债权范围是抵押权人与抵押人之间的合意结果，与债务人无关。第二，即便转入的已存在债权的数额超过最高额，只要在决算期届至时，转入债权的数额与其他被担保债权数额未超过最高额，仍可认定当事人将已超过最高额的债权数额转入最高额抵押权担保范围的约定的效力。事实上，在决算期届至前，当事人之间的债权数额呈现变动状态，所转入的债权可能因清偿、抵销、混同等原因而全部或部分消灭，进而使得所转入债权数额仍处于最高额范围内，将所转入的债权数额限制在最高额范围内并不合理。

[13]再次，“连续发生的债权”是指所发生的债权次数不确定，且接连发生。申言之，第一，连续发生的债权是一种变动的债权。最高额抵押权所担保的债权不断发生、消灭，属于一定范围内发生的、生生不息的债权。(25)参见王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，北京：法律出版社，2017年，第478页。第二，变动的债权并不意味着债权无法确定，也不以同一基础交易关系所生债权为限。(26)参见高圣平：《民法典担保从属性规则的适用及其限度》，《法学》2020年第7期。若当事人约定设立最高额抵押权，以担保一定期间内基础交易关系所产生的债权，在当事人对基础交易关系中的借款债务等用途作了限定时，并不意味着最高额抵押权人负有审查借款用途的义务。(27)参见《最高人民法院(2018)最高法民终787号民事判决书》《最高人民法院(2019)最高法民再314号民事判决书》。虽然在决算期到来之前，被担保的债权数额并未确定，但它们都受到最高额的限制。(28)参见Rohe, BeckOK BGB,59. Ed., München: C.K.Beck,2021,§1190 Rn. 4; Lieder,Münchener Kommentar zum BGB,8. Aufl., München:C.K.Beck,2020,§1190 Rn. 6.从最高额抵押权的发展历史及设立目的来看，其就是为了避免连续交易中每笔债权均单独设立抵押担保的烦琐所设。实践中，往往存在一种情形，抵押权人为防止抵押财产拍卖、变卖后所得价金不足以清偿不断增加的利息等从债权的，而在高交换价值的抵押财产上为某一具体债权设立最高额抵押权，并约定了远高于主债权数额的最高债权额，以确保其主债权与从债权能充分地实现(29)参见《最高人民法院(2020)最高法民终776号民事判决书》。，在该情形下，判断当事人之间设立的是一般抵押权还是最高额抵押权，仍应以抵押权所担保债权是否特定作为标准，不能仅以最高债权额远高于可能发生的债权数额，就径直认定当事人之间设立的是最高额抵押权。

[14]复次，在没有特别约定的情况下，抵押核实书签订与否不影响担保债权的确定，抵押核实书多数内容是关于抵押物相关问题的核实，其签订与否并不会影响当事人之间最高额抵押合同的法律效力，因主合同而发生的债权只要属于最高额抵押合同所约定的担保债权的范围，无论是否签订了抵押核实书，最高额抵押人都应当对之承担担保责任。(30)参见《浙江省金华市中级人民法院(2017)浙07民终2542号民事判决书》。但需要指出的是，如果最高额抵押合同的当事人在合同中明确约定了每一笔借款必须签订抵押核实书，才可将抵押核实书所涉及的债权转入最高额抵押权所担保的债权范围时，双方当事人应当受到合同的约束，当双方当事人未签订抵押核实书时，应当认定为该笔债权不属于最高额抵押权的担保范围。

[15]最后，实践中借新还旧较为普遍且复杂，尤其当其涉及最高额抵押就会使得情况显得更为复杂，主要争议点在于此时“借新”所产生的债权债务是否属于最高额抵押的担保范围。(31)参见《河南省高级人民法院(2018)豫民再976号民事判决书》《河南省高级人民法院(2020)豫民终58号民事判决书》《吉林省高级人民法院(2019)吉民终289号民事判决书》。在借新还旧的场合下，原借款合同关系与新借款合同关系中借款用途往往存在差异，由此可能导致抵押权人所面临的风险发生变化，因而实践中部分法院否定“新款”属于最高额抵押的担保范围，这是因为主债务双方在以日常生产经营周转为借款用途而设定担保后，又以借新还旧的真实用途发放并收回贷款，会改变担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，会导致对担保人不公平的结果。(32)参见《河南省高级人民法院(2018)豫民再976号民事判决书》(一审判决部分)。但采取肯定态度的观点则认为，虽然前三份主合同的借款用途为日常生产经营周转，第四份主合同的借款用途为用以偿还贷款合同项下所欠债务，但从借款用途的本质上来看，债务人借款用于偿还已到期借款也并未超出该公司经营周转的范围，并未因此加重了担保人的担保风险与责任。(33)参见《河南省高级人民法院(2018)豫民再976号民事判决书》。对此应认为，在借新还旧的场合下，在新借款合同成立而原借款合同完全履行后，若因新借款合同成立所发生的债权仍处于最高额抵押权所担保债权的期间内，且当事人在最高额抵押权担保合同中并未将这一新借款合同所发生的债权排除在担保范围之外时，此时新借款合同所发生的债权仍属于最高额抵押权所担保的债权范围，亦符合当事人设立最高额抵押权时的预期。但是，如果当事人在最高额抵押权所担保的债权已经确定后签订借新还旧合同，则最高额抵押债权的确定意味着被担保债权的确定和最高额抵押关系的结束，最高额抵押权转化为一般抵押权，尔后，债权人约定借新还旧，使得主债权全部或部分消灭的，不属于抵押担保的范围(34)参见《吉林省高级人民法院(2019)吉民终289号民事判决书》。，此时，借新还旧协议的签订仍需遵循合同订立的一般规则，债权人享有决定是否订立借新还旧协议的自由，若债权人在可实现最高额抵押权的背景下，仍与债务人订立借新还旧协议，则可推定债权人已经放弃通过实现最高额抵押权来使得自己所享有债权得以清偿的选择，对作为债权人的最高额抵押权人也无不合理之处。

(二)最高债权额限度

[16]关于对最高额抵押权中“最高额”的理解，存在两种立场：一是债权最高额，二是本金最高额。债权最高额，是指原债权、利息、迟延利息及违约金合并计算所得受偿的债权最高额，其累计超过最高额的部分，没有优先受偿权。(35)参见《最高人民法院(2017)最高法民终230号民事判决书》。需要注意的是，最高额并非是一定期间内债权的简单累加，而是数个债权结算后的债权余额，它不仅包含已经到期的主债权，还包括已经产生但履行期未届至的主债权以及决算期到来时尚未产生的从债权。(36)参见《安徽省高级人民法院(2015)皖民二终字第00327号民事判决书》。本金最高额，是指原债权作为得以受偿的最高额，原债权以外的利息、迟延利息、违约金，仍为抵押权效力所及，不受最高额的限制，其超过的部分，仍然可以优先受偿。(37)参见王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2010年，第497页；程啸：《担保物权研究》，第568页。两种解释的本质差异体现在约定的最高额不足以清偿全部债权的情况下，抵押人承担的担保责任范围。当最高额抵押权在最高债权额范围内不足以使得全部债权得以清偿时，依债权最高额说；超出限额的债权不属于担保责任范围，而依本金最高额说，本金对应的从债权也属于担保责任范围，且不受最高额的限制。学界主流观点认为，最高额抵押权中的最高额指的是债权最高额而非本金最高额，因为本金最高额的约定，将导致抵押担保债权的实际发生额难以估算，使担保的债权额在数量上没有限制，实际将成为无最高额，既加重抵押人负担，也侵害了与抵押物有利害关系的第三人的利益。(38)参见程啸：《担保物权研究)》，第568页；周江洪、陆青、章程主编：《民法判例百选》，北京：法律出版社，2020年，第233页。债权最高额也是比较法上常采的主张。(39)例如，《德国民法典》第1190条第2款及《日本民法典》第398条之三第1款。

[17]就我国司法实践而言，关于如何认定当事人约定本金最高额的效力问题，部分法院径直认定为按照债权最高额确定优先受偿范围，否认本金最高额。(40)参见《北京市朝阳区人民法院(2013)朝民初字17104号民事判决书》。将最高额理解为本金最高额的法院则主要是从意思自治出发，认为最高额抵押担保借款合同只约定了最高贷款额，从字面上只能理解为借款本金余额，显然不包括利息、实现债权的费用等，而双方又约定抵押担保的范围包括本金、利息及实现债权的费用，故根据双方约定可以认定担保人对本金、利息、实现债权的费用等债权总余额承担担保责任。(41)参见《山西省高级人民法院(2020)晋民终916号民事判决书》《山东省日照市中级人民法院(2019)鲁11民初267号民事判决书》《北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初3592号民事判决书》《天津市滨海新区人民法院(2016)津0116民初80164号民事判决书》等。而债权最高额的观点在我国司法实务中占主流(42)参见柯澄川：《最高额抵押债权优先受偿的范围》，《人民司法》2019年第29期。，司法实务所持理由主要为：其一，《物权法》第203条第1款(现本条第1款)将最高额抵押之最高额明确规定为最高债权额，因债权包括主债权及其利息等，故从文义上理解，利息等亦应受最高债权额之约束(43)参见《湖北省高级人民法院(2017)鄂民终54号民事判决书》。；其二，设定最高债权额的立法目的旨在避免抵押人承担无限责任，若利息等不计入最高额，则抵押人责任将无最高金额限制，有悖立法目的(44)参见魏星、丁晓雨：《最高额抵押担保中“最高额”的司法认定——基于136份案例的实证分析》，《天津法学》2018年第3期。；其三，最高债权额不同于担保范围，前者系通过约定最高金额确定抵押担保责任上限，后者系确定担保物权所担保的债权范围，两者不应混淆。(45)参见《福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民终957号民事判决书》《湖北省高级人民法院(2017)鄂民终54号民事判决书》。

[18]从我国现行法来看，关于利息、罚金和违约金等债权是否包括在最高额抵押权所担保的债权范围内，《民法典》并未明文规定，而是在《民法典担保制度解释》第15条第1款针对该问题作出了专门规定，明确了除当事人另有约定外，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。从文义解释上看，“最高债权额限度”原则上是“债权最高额”，但当事人可以约定为“本金最高额”。假设当事人明确约定最高债权额仅指本金最高额时，利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等数额不计入最高债权额之中，但未办理相应登记。有法院认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第58条的规定，合同约定为本金最高债权额的，具有物权效力，可以对抗第三人。(46)参见《福建省高级人民法院(2020)闽民终1176号民事判决书》《最高人民法院(2019)最高法民终117号民事判决书》。而根据《民法典担保制度解释》第15条第2款，登记与约定不一致时，以登记优先。因《民法典担保制度解释》为司法解释，且生效时间晚于《全国法院民商事审判工作会议纪要》，应当适用《民法典担保制度解释》的规定。并且，因不动产抵押采登记生效主义，故当事人在办理不动产最高额抵押权设立登记时，仅明确将最高债权额登记为本金最高额，才具有物权效力。(47)参见《最高人民法院(2020)最高法民终776号民事判决书》《最高人民法院(2019)最高法民终1636号民事判决书》。具言之，当抵押财产为不动产的，当事人约定了本金最高额，却未登记为本金最高额时，超出登记的债权数额的部分仅具有债权效力，具有约束抵押权人与抵押人的法律效力，可就抵押财产变卖、拍卖的价款受偿，但不具有优先其他担保物权人、一般债权人受偿的效力。(48)参见《江西省高级人民法院(2018)赣民初171号民事判决书》。当抵押财产为动产时，当事人在办理最高额抵押权登记时，未明确将最高债权额登记为本金最高额的，超出登记的债权数额的部分具有物权效力，抵押权人有权就抵押财产变卖、拍卖的价款优先受偿，但不得对抗善意第三人。此处的“善意第三人”应当认定为对最高额抵押登记具有信赖利益，并对抵押财产具有第三人利益的，不知且不应知最高额抵押权的最高债权额为本金最高额的其他担保物权人，而不包括其他一般债权人。所谓第三人利益，是指导致后顺位担保物权人实际优先受偿的数额可能减少。(49)参见武腾：《不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例95号》，《政治与法律》2020年第4期。这是由于动产抵押权的设立采登记对抗主义，即便当事人并未登记本金最高额，其抵押权已然设立，天然地具有优先于一般债权人受偿的权利。由于涉及登记公示，于善意第三人而言，以登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

三、最高额抵押权的设立、变更与消灭

[19]《民法典》没有直接规定最高额抵押权的设立规则，但作为抵押权的一种特殊类型，最高额抵押权的设立程序与一般抵押权的设立程序基本相同。依照《民法典》第424条的规定，应适用一般抵押权的设立规则，由抵押权人与抵押人订立书面抵押合同后，当事人应就最高额抵押权的内容办理登记手续。此外，依照《民法典》第402、403条的规定，需要区别动产和不动产来判断最高额抵押权的设立时间。

(一)最高额抵押合同条款之特殊性

[20]根据《民法典》第400条第2款的规定，抵押合同一般包括被担保债权的种类，债务人履行债务的期限，抵押财产的名称、数量，担保范围等条款。但是对于最高额抵押合同而言，由于其所担保的是不特定的债权，并且受到最高债权额的限制，故除了这些条款外，通常还包括两项特殊条款：最高债权额和债权确定的原因或期日。

[21]首先，最高债权额的约定系最高额抵押权合同的必备条款。从《民法典》第420条规定“抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”观察，可得出如下结论：最高债权额是设立最高额抵押权的构成要件之一，设定最高额抵押权的合同必须在抵押合同内约定最高债权额。最高债权额属于合同必备条款，缺少该条款，最高额抵押合同并未成立。(50)参见《江苏省高级人民法院(2015)苏商撤终字第00001号民事判决书》。

[22]其次，关于债权确定期间的约定，债权确定期间也被称之为“决算期”或“债权确定期日”，《民法典》将其表述为“债权确定期间”，指最高额抵押权所担保的不特定债权确定之日。当事人一般会在最高额抵押合同中对该期间进行约定，但是决算期并不是最高额抵押合同的必要条款，它可以由当事人在事后达成补充协议或者根据法律规定(如《民法典》第423条第2项)、交易习惯确定。(51)参见金鉉善：《根抵当制度における日韓比較——日本民法と韓国民法改正案の比較を中心に》，《広島法学》第35卷第3号(2012年)。

[23]最后，关于最高额抵押合同与基础合同之间的关系。最高额抵押权的设立以基础法律关系的有效为前提，当基础法律关系欠缺成立的必要事项或具备法定无效事由时，最高额抵押权并不成立。此外，最高额抵押合同的效力还应从合同目的与内容本身出发加以判断，但最高额抵押权未设立不应以此影响最高额抵押合同的效力(52)参见《湖北省高级人民法院(2018)鄂民终1292号民事判决书》。，这亦是《民法典》第215条区分原则的体现。(53)该条虽然是针对不动产物权登记与合同效力之间关系的规定，但亦可类推适用至动产物权。

(二)最高额抵押权设立登记之特殊性

1.最高额抵押权设立登记的一般规则

[24]如何登记最高额抵押中被担保债权的种类和数额？不同于一般抵押权，最高额抵押权所担保的是一定范围内的不特定连续债权，而不是具体、特定债权。当最高额抵押权设立后，确定期间届至之前，这些具体、特定的债权可能因抵销、清偿、混同等而消灭，故而不能像一般抵押权那样登记“被担保债权的种类和数额”，而应当登记产生债权的基础关系，如“因借款合同所生的债权”，或登记“当事人之间的现在及将来的一切债权”。因而，办理最高额抵押权设立登记的，抵押人与抵押权人可在“被担保债权的种类”登记栏目填写基础法律关系或概括最高额抵押权。

[25]如何登记最高额抵押中“债权确定期间”？债权确定期间并非是登记的必要事项。最高额抵押的债权确定期间仅具有确定最高额抵押权、使其转化为一般抵押权的作用，并未对第三人明确抵押财产上的权利义务边界产生影响，担保的债权范围与最高债权额已充分发挥警示和保护第三人的作用。(54)参见高圣平、申晨：《不动产抵押登记若干问题探讨——从不动产统一登记条例出发》，《社会科学》2014年第5期。但如果当事人在最高额抵押合同中明确约定了债权确定期间，登记机构则应将其记载于登记簿，保护后顺位抵押权人的信赖利益，为登记机构后面办理最高额抵押权确定登记提供了判断标准。(55)参见程啸：《对〈房屋登记办法〉中房屋最高额抵押权设立登记的理解》，《中国房地产》2008年第8期。另外，决算期不同于债务人履行债务的届满期(56)参见《最高人民法院(2019)最高法民终377号民事判决书》《最高人民法院(2019)最高法民终124号民事判决书》。，前者是抵押权人与抵押人约定的最高额抵押权担保的债权数额确定时点，该数额是清算、结算担保期间内所产生的数个具体债权的结果(57)在不动产抵押权登记申请表中，最高额抵押权“债权确定期间”与“债务履行期限”共用同一登记栏目，借鉴不动产抵押登记的规定，办理动产最高额抵押权设立登记的，抵押人与抵押权可参考不动产登记在“债务人履行债务的期限”登记栏目填写债权确定期间。，而后者是具体债权中债权人与债务人约定的债务人迟延履行的起算点。(58)参见我妻荣：《我妻荣民法讲义III 新订担保物权法》，北京：中国法制出版社，2008年，第423-424页、第427页。二者虽有牵连，但非一一对应的关系，最高额抵押权决算期届至，债务履行期未必届至。并且，最高额抵押合同的当事人可以在债权确定期间外另行约定债权清偿期。(59)参见曹士兵: 《中国担保诸问题的解决与展望》，北京：中国法制出版社，2001年，第266页。

[26]如何平衡当事人意思自治与公示公信原则之间的关系素来是物权法领域内争议最大的问题之一。(60)参见申卫星：《物权法定与意思自治——解读我国〈物权法〉的两把钥匙》，《法制与社会发展》2013年第5期。根据《民法典担保制度解释》第15条第2款的规定，登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。由此可知，就最高债权额登记与约定不一致的情况下，最高人民法院采取登记效力优先于当事人意思自治的态度。那么，如何衔接《民法典》及《民法典担保制度解释》与登记制度的相关规定，便成为立法与实务中应当重点解决的问题。

2.不动产最高额抵押权的设立登记

[27]不动产作为抵押物办理登记的手续与其他财产作为抵押物办理登记的手续有所差异。抵押物为不动产的，办理首次登记应当依照《民法典》第210条的规定，由当事人到不动产所在地的登记机构办理最高额抵押权的首次登记。同时，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第71条，当事人办理最高额抵押权的设立登记应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料。将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，还应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。因最高额抵押所担保的是不特定债权，为充分落实公示公信原则，保护善意第三人的信赖，不动产登记系统要求当事人提供一定期间内将要发生的债权的合同或其他登记原因的材料用以确认最高额抵押的担保范围。所谓“其他登记原因”应当理解为除基于法律行为而生的债权之外能产生债权债务的基础关系，如侵权之债、不当得利之债等，诚然，实践中因非法律行为所生之债甚少设立最高额抵押权。

[28]因不动产最高额抵押权的设立采登记生效主义，若当事人未对不动产最高额抵押权进行登记，则不发生设立不动产最高额抵押权的法律效力，而若当事人并未就最高债权额进行登记，自然也就无法判断最高额抵押权所担保债权限度，此时应认定最高额抵押权并未设立。有学者提出，办理最高额抵押权设立登记时不确定最高债权额的，应当认定办理的是一般抵押权登记，而非最高额抵押权登记。(61)参见高圣平、申晨：《不动产抵押登记若干问题探讨——从不动产统一登记条例出发》，《社会科学》2014年第5期。然而，由于此时所担保的债权并不具有确定性，不满足一般抵押权所要求的抵押权从属于主债权的要件，当事人也并未有设立一般抵押权的合意，不应认为当事人设立的是一般抵押权登记。(62)参见《最高人民法院(2019)最高法民终253号民事判决书》。

[29]此外，最高额抵押合同所记载的事项与登记的事项不一致时如何处理？根据《民法典》第209条第1款以及《民法典担保制度解释》第47条，似应认为在最高额抵押合同所约定的内容与抵押登记记载的债权数额不一致时，抵押权人不能就超出登记的部分享有抵押权。

[30]司法实践中的处理方式包括：第一种以合同约定为准。在《民法典》颁布实施前，有法院认为《担保法解释》第61条所称的“登记记载的内容”应被解释为关于抵押物的客观记载，而并非所担保债权数额，在实际登记的担保债权数额超出合同约定的最高额时，应以双方在合同中的合意内容为准。尤其是在纠纷并未涉及其他抵押权人或者普通债权人，而仅限于抵押人和抵押权人之间时，鉴于抵押合同本身就是抵押人和抵押权人之间的合意，两者自然应当受到彼此之间的契约的约束。(63)参见《最高人民法院(2019)最高法民申662号民事裁定书》《湖北省高级人民法院(2018)鄂民终904号民事判决书》。第二种采登记对抗主义，当涉及第三人时，出于对善意第三人的信赖保护，以及更好地维护交易秩序和交易安全，合同记载的债权数额显然也须经登记方可产生对抗效力。(64)参见柯澄川：《最高额抵押债权优先受偿的范围》，《人民司法》 2019年第29期。第三种采登记生效主义，不动产物权变动应以登记为准(65)参见《最高人民法院(2020)最高法民终118号民事判决书》(一审部分)。，最高额抵押合同中有所约定但未办理抵押登记的部分仍具有债权效力，在不涉及善意第三人的利益时，抵押权人有权按照合同约定的债权数额就抵押财产实现其债权。但此时债权人对未办理抵押登记的部分并不享有抵押权，仅能主张债权请求权。(66)参见《福建省高级人民法院(2017)闽民终879号民事判决书》。

[31]采第一种观点和第二种观点的法院均忽视了公示具有设立物权的积极效力，突破了我国法中不动产物权变动模式。由于不动产物权变动采登记生效主义，未登记的债权额并不具备物权效力，自然应以登记记载的债权额为准。对于《民法典担保制度解释》第15条第2款之规定，也应当按照上述逻辑进行解释和适用。

3.动产最高额抵押权的设立登记

[32]因我国并无统一的行政法规、部门规章用以解决实践中动产抵押登记问题，下文主要以动产抵押登记为基础，以不动产与动产登记的区别为辨析，结合动产抵押登记的特殊性质，浅析动产最高额抵押权设立登记的特殊问题。(67)《动产抵押登记办法》已于2021年1月1日失效(见2020年12月31日国家市场监督管理总局颁布的《国家市场监督管理总局关于修改和废止部分规章的决定》)。《动产抵押登记办法》中并未对动产最高额抵押权设立、变更登记作出特殊规定，考虑到现行有效行政法规、部门规章未对动产抵押登记问题进行规定，本文将参照《动产抵押登记办法》的相关规定。

[33]根据《市场监管总局办公厅关于开展全国市场监管动产抵押登记业务系统应用试点工作的通知》所附动产抵押登记书的内容，应当包括以下几项：抵押人及抵押权人名称(姓名)、住所地、证件号码；代理人名称(姓名)、证件号码以及授权信息；被担保债权的种类和数额、担保的范围、债务人履行债务的期限；抵押财产的名称、数量 、质量 、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；抵押人、抵押权人签字或者盖章等属于动产抵押登记的必填事项。根据《动产抵押登记办法》第10条，反担保及最高额抵押登记适用一般动产抵押登记的相关规定。然而，最高额抵押登记与一般动产抵押登记有较大区别，如此简单化的制度设计无法应对实践中有关动产最高额抵押登记的复杂问题，最大的问题便是如何在动产抵押登记簿登记最高额抵押事项。

[34]首先，如何登记动产最高额抵押中“最高债权额”？动产最高额抵押权因动产最高额抵押合同的成立生效而设立，故动产登记簿中未记载动产最高额抵押权、未记载动产最高额抵押权所担保的最高债权数额时，并不影响最高额抵押权的设立。动产抵押登记簿并不存在填写“最高债权额”专属位置。“最高债权额”是抵押权人基于最高额抵押权所得优先受偿的最高债权数额，它是抵押人对标的物交换价值支配范围的限定，是最高额抵押权区别于一般抵押权的重要特征之一。在动产登记簿上已进行最高额抵押权登记的情况下，若第三人并不满足《民法典》第404条所规定的正常经营买受人所应具备的条件，则即便第三人无法得知最高债权额，仍应知该抵押财产上存在抵押权，无法认定其为善意。当然，因实践登记程序愈发完善，当事人通常无法在不确定最高债权额的前提下成功办理最高额抵押权的设立登记。未登记的债权额虽具有物权效力，但不得对抗善意第三人。所谓“善意第三人”是指基于信赖登记的内容而受让该抵押财产的第三人或在该财产上设立用益物权、担保物权的第三人，不包括一般债权人。

[35]其次，动产最高额抵押权设立登记的效力如何？根据《民法典》第403、422条的规定，动产最高额抵押权采登记对抗主义，动产最高额抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。善意第三人是指对登记享有第三人利益，不知且不应知该抵押财产上具有动产最高额抵押权，同一动产抵押财产上的后顺位担保物权人。第三人利益是指可能会导致后顺位担保物权人实际优先受偿的数额可能减少，超出其判断抵押财产的剩余价值的预期，但这种数额的减少并非在其应当承担的风险范围内。(68)参见武腾：《不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例 95 号》，《政治与法律》2020年第4期。主债务人未依约履行债务的，属于后顺位担保物权人可预见的范围，而后不断产生的利息、补偿性违约金与损害赔偿金等仍属于后顺位抵押权人与其他债权人所能预见的风险。

(三)现存债权纳入最高额抵押担保的债权范围是否需要登记？

[36]根据《民法典》第420条第2款的规定，当事人可以合意将设立最高额抵押权之前已经存在的债权纳入最高额抵押权所担保的债权范围。按照《民法典》第422条，在最高额抵押所担保的债权确定之前，当事人可以协议变更债权确定期间、债权范围、最高债权额，第420条第2款所规范的对象是否为《民法典》第422条所涵摄？《民法典》第422条为最高额抵押权变更规则，最高额抵押权的变更包括不同类型，具体可分为担保债权范围的变更、担保债权的继受、担保债权对应的债务承担、最高额抵押权的让与、最高额抵押权的继承、共有最高额抵押权。(69)参见王泽鉴：《民法物权》，北京：北京大学出版社，2010年，第499-500页。而《民法典》第420条第2款分为以下三种情形：(1)最高额抵押权设立时将已经存在的债权纳入最高额抵押权担保范围；(2)最高额抵押权设立后将已经存在的债权纳入最高额抵押权担保范围；(3)最高额抵押决算期届至时将已经存在的债权纳入最高额抵押权担保范围。第三种情形可被解释为一般抵押权的设立，不属于《民法典》第420条第2款、第422条涵摄范围。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第73条，在最高额抵押权所担保债权的确定期间到来之后，最高额抵押权所担保的债权已经确定，最高额抵押权实质上已经转变为一般抵押权，当事人合意将在最高额抵押权设立之前的债权纳入最高额抵押担保范围的情况下，不动产登记机构应当办理的是一般抵押权的变更登记。第一种、第二种情形似属于《民法典》第420条第2款与第422条规制对象的交叉重叠部分。(70)参见程啸：《担保物权研究》，第576页。最高人民法院指导案例第95号认为，最高额抵押权设立时所担保的具体债权一般尚未确定，基于尊重当事人意思自治原则，《物权法》第203条第2款对前款作了但书规定，即允许经当事人同意，将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，但此并非重新设立最高额抵押权，也非《物权法》第205条的最高额抵押权变更的内容。其不属于债权范围的变更。(71)参见《安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00395号民事判决书》。反对观点则认为，指导案例第95号中涉及的既存债权的转入，属于最高额抵押权的变更。最高额抵押权设立时，若现存的某项特定债权产生时间先于最高额抵押权设立之时，当事人另行约定使该特定债权成为被担保债权的，就是将担保的债权范围进行变更和扩展，将其定性为债权范围的变更应无疑问。(72)参见武腾：《不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例95号》，《政治与法律》2020年第4期。事实上，最高额抵押权设立时、设立后，当事人合意将非原担保范围的债权纳入至最高额抵押担保范围，或最高额抵押权设立后、属担保的债权经当事人合意排除最高额抵押担保范围的，属于《民法典》第422条所言的“变更债权范围”。

[37]无论是第一种情形还是第二种情形，问题在于，将已经存在的债权纳入最高额抵押权担保的债权范围时，是否应当办理相应的登记才能发生物权效力？由于登记对动产最高额抵押权、不动产最高额抵押权的意义存在差异，以下对动产最高额抵押权、不动产最高额抵押权分别进行讨论。

[38]动产抵押采取登记对抗主义，即便未办理登记，最高额抵押权的设立不受影响，在动产作为抵押财产的场景下，探讨现存债权纳入最高额抵押担保的债权范围似乎并无太大意义，但实则不然，在动产最高额抵押权担保场合下，若将最高额抵押权设立前已产生的债权纳入最高额抵押权担保范围之内，在未办理登记的背景下，后顺位担保物权人基于对登记簿的信赖，将会认定抵押人仅对特定期间内所发生的债权为债权人提供担保，即便债权人主张应以抵押财产担保最高额抵押权设立前所产生的债权，但基于保护后顺位担保物权人的信赖，抵押财产所担保债权数额仍应以登记簿所记载的最高额抵押权所担保的债权期间为标准，否则，对于最高额抵押权设立前产生的债权，将可能因债务不履行时间的延长，而使得最高额抵押权所担保的债权数额过多，加重抵押财产及抵押人的负担，使得后顺位担保物权人可主张优先受偿范围减少。而只有在办理登记的场合下，才可按照最高额抵押权设立之前所产生债权的损害赔偿标准计算可得到最高额抵押权所担保的债权范围。或有论者提出，在动产最高额抵押权场合下，即便所纳入的最高额抵押权设立之前产生的债权未经登记，但只要债权人总的债权数额并未超过最高额，便不发生损害后顺位担保物权人利益的问题。这一主张欠缺合理性，对于后顺位担保物权人而言，其所享有的信赖并不仅仅止于对最高债权额的信赖，还包括对最高额抵押权担保一定期间内的债权的信赖，尤其是在承认概括最高额抵押权的背景下，通过最高额抵押权担保一定期间范围内的债权来减轻抵押财产所承受的债务负担，具有必要性。

[39]值得注意的是，由于动产最高额抵押权奉行登记对抗主义，即便尚未对动产最高额抵押权进行登记，动产最高额抵押权也会因最高额抵押权合同的生效而设立，问题就在于，在动产最高额抵押权尚未登记时，其他的担保物权人是否享有此种信赖？对此应区分三种情形：首先，在一般抵押权与动产最高额抵押权均未登记时，按照《民法典》第414条，此时所有的抵押权人均应按照债权比例受偿，并不存在一般抵押权人可值得保护的信赖利益。其次，若其他担保物权为质权，在动产最高额抵押权未登记时，按照《民法典》第415条规定，此时质权优先于动产最高额抵押权得到实现，既然质权优先受偿顺位先于动产最高额抵押权，此时质权人的信赖利益已经得到了完全保障。再次，对于动产之上的留置权而言，我国法中的留置权优先受偿顺位优先于意定担保物权，留置权人的信赖保护在此亦不成为问题。

[40]因此，在将最高额抵押权设立前已存在债权转入被担保债权但未办理登记时，对后顺位抵押权人的信赖保护问题主要存在于动产最高额抵押权已经登记，而一般抵押权尚未登记的场合，后顺位抵押权既可能未办理登记，也可能登记时间晚于动产最高额抵押权登记时间，无论是未办理登记还是在后办理登记，其共同特征均在于抵押权顺位劣后于动产最高额抵押权，若已存在债权转入被担保债权范围未经登记，便存在损害后顺位抵押权人利益的问题。故而，在将最高额抵押权设立前所产生的债权纳入最高额抵押权担保范围时，只有经过登记方才发生对抗善意第三人的效力，否则，就仅仅在动产最高额抵押权当事人之间发生效力。

[41]不动产最高额抵押场合下，现存债权纳入担保范围的，是否属于变更登记的必要事项。鉴于此前的《物权法》第14条和如今的《民法典》第214条均规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，现存债权纳入不动产最高额抵押权担保的债权范围作为对最高额抵押权的变更，似乎须经登记方可生效。与此同时，在不动产作为抵押财产的场合，依据《不动产登记条例实施细则》第71条第2款，当事人合意将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，属于最高抵押权设立登记的必要记载事项。

[42]对此，有学者持否定态度，认为当事人合意将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，不属于最高额抵押权设立登记的必要记载事项。主要理由在于，首先，从登记制度的目的进行考察，对最高额抵押权变更进行登记的主要目的就是为了保护不特定第三人的合理利益，但债权范围的变更、债权范围变更是否登记不会对不特定第三人的信赖产生影响。(73)参见武腾：《不动产最高额抵押权的变更——兼评指导案例95号》，《政治与法律》2020年第4期。其次，由于对最高债权额已办理了首次登记，最高额抵押权的设立已经公示并具有对世效力，故即便当事人合意将已经存在的债权纳入最高额抵押担保范围而未办理登记的，如果债权加入后的被担保债权总额未超过最高债权额，最高额抵押权人亦能在最高债权额内优先受偿，债权的纳入是否进行登记对利害关系人的利益不生影响。(74)参见程啸：《担保物权研究》，第576页。由此，债权范围的变更与是否登记无关。

[43]司法实践中，对现存债权转入最高额抵押担保的债权范围是否需要登记这一问题的认识，在最高人民法院指导案例第95号颁布前后存在着变化。该指导案例未颁布前，支持现存债权纳入属于担保债权范围变更并应进行变更登记系法院常采的主张。(75)参见《江苏省高级人民法院(2014)苏商终字第0332号民事判决书》《江苏省南京市中级人民法院(2013)宁商初字第123号民事判决书》《福建省高级人民法院(2017)闽民终939号民事判决书》。最高人民法院指导案例第95号则认为，当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押担保的债权范围，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的最高债权额限度内，即使未对该最高额抵押权办理变更登记手续，该最高额抵押权的效力仍然及于被转入的债权，但不得对第三人产生不利影响，基于尊重当事人意思自治原则，允许经当事人同意，将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，此并非重新设立最高额抵押权，也非《物权法》第205条规定的最高额抵押权变更的内容。同理，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，不是最高额抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项，故亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法定情形。(76)参见《安徽省高级人民法院(2014)皖民二终字第00395号民事判决书》。

[44]第95 号指导案例出台之后，司法实务中多数法院对此类案件也多改采否定说。但须强调的是，法院的观点仍强调应考虑第三人的利益。有法院认为，一般而言，对于债权转入应该在最高额抵押合同中予以约定，并且应进行对外具有公示效力的抵押物登记。(77)参见《浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终9214号民事判决书》。在司法实践中，法院虽然对当事人另行达成协议将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围，而未办理最高额抵押权变更登记手续，只要转入的债权数额仍在该最高额抵押担保的限度内也予认可，但往往会认为该笔债权纳入最高额抵押担保范围只在双方之间发生效力，不应对基于抵押登记公示信赖的第三人产生不利影响。(78)参见《浙江省台州市中级人民法院(2019)浙10民终1964号民事判决书》。

[45]从解释论上看，现存债权转入最高额抵押担保的债权范围，不需要经过登记亦发生物权效力，仅不能对抗善意第三人。第一，从《免费的》第420条的文义解释上来看，已经存在的债权可以转入最高额抵押担保的债权范围，并无基础关系的限制，仅需要满足的条件是：必须由当事人合意，即经过抵押权人与抵押人的同意，只有当事人双方同意债权转入，已经存在的债权才可转入最高额抵押担保的债权范围。(79)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》下，第1150页。第二，从体系上来看，我国立法也并不强制要求现存债权纳入最高额抵押担保的债权范围需要进行登记。(80)参见《最高人民法院(2021)最高法民申3450号民事裁定书》。按照《民法典》第209条的规定来看，不动产物权采登记生效主义，第402条确立的不动产抵押权自登记时设立，该规定适用于不动产抵押权和不动产最高额抵押权的设立阶段，但是对于最高额抵押权变更是否登记，我国《民法典》并没有特别规定。在立法者未对最高额抵押权变更的模式另作规定的情况下，从规范目的上解释可知，对最高额抵押所担保债权范围的变更施加严格限制，要求必须以登记为生效要件，将导致最高额抵押失去债权进出灵活简便的优势，同时还会导致当事人支出费用增加、不动产登记工作加重等弊端。第三，由于最高债权额已办理了登记，最高额抵押权的设立已经具备公示效力，即便当事人合意将已经存在的债权纳入最高额抵押担保范围而未办理登记，若债权加入后的被担保债权总额未超过最高债权额，最高额抵押权人亦能在最高债权额内优先受偿(81)参见《湖北省高级人民法院(2016)鄂民终1168号民事判决书》。，并且，根据《民法典》第422条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权范围，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。(82)参见程啸：《担保物权研究》，第576页。这是因为，最高额抵押权设立后，抵押权人仅在最高额范围内可主张实现抵押权，并未超出后顺位抵押权人对于自己抵押权实现的可预见性和可期待性。若债权加入后导致被担保之债权总额超过最高债权额，则逾越之债权并不属于最高额抵押权担保的范畴。(83)参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，北京：中国法制出版社，2020年，第731页。第四，如同上文探讨将既存债权转入动产最高额抵押权所担保债权范围时所言，若将既存债权转入不动产最高额抵押权所担保债权范围，在未经登记的情形下，便发生对抗善意第三人的效力，则将损害善意第三人的信赖利益。

(四)最高额抵押权涂销登记之特殊性

[46]对于一般抵押权而言，在抵押权人所享有的债权完全得到清偿后，抵押人便可请求涂销抵押权的登记，在债权人债权尚未完全得到清偿之前，无论是作为债务人的抵押人，还是作为第三人的抵押人，均无法请求涂销抵押权的登记。然而，最高额抵押权相较于一般抵押权的特殊性在于：最高额抵押权仅在最高债权额范围内担保债权人的债权得以实现。从这一点出发，所得到的结论似乎便是：只要债权人在最高债权额范围内实现了担保物权，抵押人便可请求涂销抵押登记。这种处理模式是否合理？

[47]在作为第三人的抵押人在最高债权额限度内清偿债务后，此时抵押人请求涂销最高额抵押权的登记有其正当性。作为第三人的抵押人通过为债权人提供最高额抵押，使得债权人债权无法实现的风险降低，但作为第三人的抵押人为债权人提供最高额抵押时，其真实意思是仅仅在最高债权额范围内担保债权人债权得以实现，在作为第三人的抵押人在最高债权额范围内清偿债务后，若否定抵押人请求涂销最高额抵押权登记的权利，将意味着作为第三人的抵押人承担超出最高债权额范围的担保责任，不符合作为第三人的抵押人在提供最高额抵押权担保时的真实意思，使得其承受过重债务负担，并不合理。因而，在作为第三人的抵押人在最高债权额范围内清偿债务后，便应赋予其请求涂销最高额抵押权登记的权利。

[48]当作为债务人的抵押人在最高债权额限度内清偿债务、但并未清偿一定期间内基于特定基础关系所产生的全部债务时，抵押人请求涂销最高额抵押权登记不具有正当性。若作为债务人的抵押人仅在最高债权额范围内清偿债务，而未清偿所负全部债务，此时仍赋予作为债务人的抵押人请求涂销最高额抵押权登记的权利，将会形成的局面是：即便是对于作为债务人的抵押人而言，其也仅可通过清偿部分债务而消灭高额抵押权，但债务清偿本就体现为债务人的义务，其正常履行债务的行为却使得抵押权人丧失最高额抵押权，并不具有正当性。(84)比较法上可参见韩国、日本类似的处理方式。参见金鉉善：《根抵当制度における日韓比較——日本民法と韓国民法改正案の比較を中心に》，《広島法学》第35卷第3号(2012年)。我国理论界也认为，基于抵押权的不可分性，只有当债务人清偿全部债务后，才可使得最高额抵押权归于消灭。(85)参见崔建远：《中国民法典释评(物权编)》下卷，第439-440页。

四、最高额抵押权的优先受偿范围与顺序

[49]早在《民法典》起草过程中，对于《民法典》是否有必要规定最高额抵押权人优先受偿范围产生较大争议。有学者建议在该条第1款后增加“债权利息、迟延利息、违约金，与前项债权合计不超过最高额范围的，亦属抵押权的担保范围”的规定。(86)参见《民法典立法背景与观点全集》编写组编：《民法典立法背景与观点全集》，第162页。《民法典》并未对此作出回应，而最高人民法院在其颁布的《民法典担保制度解释》第15条第1款指明，除当事人另有约定外，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。

(一)意思自治的优先适用

[50]《民法典担保制度解释》第15条第1款是意思自治原则的体现，担保范围属于当事人可以自行约定的任意性规范，当事人可以约定排除利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等一项或几项由主债权衍生的附随债权。

(二)主债权

[51]是否限制主债权，历来存在争议。其中，关于最高额抵押权所担保的主债权范围是否存在限制，涉及是否承认概括最高额抵押权的问题。概括最高额抵押权是指抵押权人与抵押人，不将担保债权的产生基础限制于某一基础法律关系，而是将其之间所发生的将来的所有债权，均在最高额内予以担保的最高额抵押权。(87)参见谢在全：《民法物权论》下，第348页。

[52]对于该问题目前存在三种立法模式(88)参见许明月：《抵押权制度研究》，北京：法律出版社，1998年，第431-432页；鳥谷部茂：《わが国における根抵当権の生成·比較·行方》，《広島法学》第39卷第3号(2016年)。：一是严格限制主义，即严格限制最高额抵押担保的债权范围。《物权法》颁布之前，我国《担保法》第60条即采此模式。(89)参见宋耀红、李国勇：《对完善我国最高额抵押制度的思考》，《政法学刊》2000年第2期。二是一般限制主义，即仅对最高额抵押权担保的债权范围进行较为宽泛的限制。《日本民法典》即采此模式。(90)参见金鉉善：《根抵当制度における日韓比較——日本民法と韓国民法改正案の比較を中心に》，《広島法学》第35卷第3号(2012年)；许明月：《抵押权制度研究》，第426-432页。三是无限制主义，德国和瑞士即采此模式，债权人与债务人在将来一定期间内所发生的任何债权均可以设定最高额抵押权，法律对其是否须产生于特定基础法律关系并无限制。(91)参见Lieder, Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., §1190 Rn. 5. 德国和瑞士关于最高额抵押权的规定，参见《德国民法典》第1190条、《瑞士民法典》第794条。此种立法模式显然是对概括最高额抵押权的承认。肯定概括最高额抵押权的观点认为，即便被担保的债权无法确定，但只要受到担保的最高债权额确定，就不至于对第三人造成损害。(92)参见鳥山泰志：《抵当本質論の再考序説(3)》，《千葉大学法学論集》第24卷第2号(2009年)。

[53]我国《担保法》采用严格限制主义多被批评适用范围太过于狭窄(93)参见任尔昕、周林彬：《担保物权制度若干问题的法律经济学考察》，《甘肃政法学院学报》1999年第3期。，既无法满足实践需求，也不符合鼓励交易原则，因而《物权法》立法之时未保留《担保法》第60条，而是将债权规定为“一定期间内将要连续发生的债权”。《民法典》第420条继承了《物权法》第203条的规定，没有保留《担保法》第60条中对最高额抵押权适用合同类型的严格限制也被认为是合理的。(94)参见崔建远：《最高额抵押权的争议问题及其解决》，《国家检察官学院学报》2017年第7期。《民法典》第420条并未像日本民法那样，将最高额抵押权担保的债权明确限定于基于某些基础法律关系产生的债权，而是定义为“一定期间内将要连续发生的债权”。《民法典》第420条并没有正面回应概括最高额抵押权的法律地位，是否承认概括最高额抵押权仍有争议。

[54]理论界认为我国不承认概括最高额抵押权的观点主要包括：首先，最高额抵押权虽然是为将来发生的债权设定担保，但仍然须符合抵押权的从属性要求，即对于基础法律关系的从属性。(95)参见程啸：《担保物权研究》，第565页。而概括最高额抵押权担保的则是抵押权人对债务人的所有债权，最高额抵押权不从属于一个明确的基础关系，违反最高额抵押的从属性。(96)参见自温世扬、廖焕国：《物权法通论》，北京：人民法院出版社，2005年，第666页。其次，概括最高额抵押权使得抵押物在最高额范围内不受限制，无法保护抵押权人或后顺位抵押权人等利害关系人的利益。否定概括最高额抵押权，能最大限度地避免抵押权人恶意收购债权的行为，能尽量地提高后顺位抵押权人和一般债权人对抵押物“剩余价值”的预测可能性。(97)参见孙鹏、王勤劳：《最高额抵押法律适用问题研究》，《甘肃政法学院学报》2009年第5期。如果承认概括最高额抵押权的效力，在第三人提供担保的情形下，由于第三人对其担保的债权范围难以预估，将会违背抵押物上担保人的本意。而且，不受限的债权将使抵押物上的债权过分膨胀，影响抵押人的融资，对抵押物上的其他抵押权人和债权人也同样不利。(98)参见谢在全：《最高额抵押权担保债权范围之研究》，《民法七十年之回顾与展望纪念论文集(三)》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第6页；谢在全：《民法物权论》下，第348页；周友军：《最高额抵押制度的若干疑难问题》，《南都学坛(人文社会科学学报)》2008年第6期。既然《民法典》第420条将最高额抵押担保的债权限定为“一定期间内将要连续发生的债权”，则债权必须是基于特定的法律关系而连续产生，而不是指债权人和债务人之间发生的任何债权债务关系。(99)参见程啸：《担保物权研究》，第563页；杨巍：《最髙额抵押权行使期间的确定与计算》，《私法研究》2020年第1期。

[55]但上述理由并非无懈可击：其一，即使当事人约定设立概括最高额抵押权并予以登记，此时最高额抵押权的从属性仍未被打破，最高额抵押权仍担保的是一定期间内连续发生的债权，脱离一定期间内连续发生的债权的存在，最高额抵押权自然无法设立，这与最高额抵押权担保基于尚未发生的特定交易关系所产生的债权并无实质差异。依反对概括最高额抵押权的观点，如果要恪守最高额抵押权的从属性，即便对于普通的最高额抵押权，也只能将其适用范围限定于已经产生的基础交易关系所发生的债权，但这将大大限制最高额抵押权功能的发挥。(100)参见杨宗平：《论最高额抵押的效力》，《比较法研究》2004年第2期。其二，如果第三人与债权人明确约定设立概括最高额抵押权，属于当事人意思自治范围，也不违反物权法定原则，在对概括最高额抵押权作登记的情况下，也不损害第三人的利益，并无禁止合理性。其三，《不动产登记暂行条例实施细则》第71条规定，当事人应当持不动产权属证书、最高额抵押合同与一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因材料等必要材料，申请最高额抵押权首次登记。在该条中，“其他登记原因材料”应当解释为除因法律行为所生之债，具体包括不当得利之债、侵权之债等。由此看来，在我国不动产抵押登记制度中，亦有概括最高额抵押权存在的登记制度基础。其四，最高额抵押权满足了经济活动中便捷的融资需求，节省交易成本，因而在实践中最高额抵押权主要适用于当事人之间基于连续的交易关系所产生的债权，若当事人认为概括最高额抵押权不当加重其负担，减损抵押财产的融资效率，可基于合同排除概括最高额抵押权的设定，但若法律事先否定概括最高额抵押权这一选项，在当事人之间存在真实的需求时，则无法为当事人意思自治的实现提供通道。至于第三人保护问题，最高额抵押权的特征就在于最高额抵押人在最高债权额范围内承担担保责任，由于存在最高债权额的限制及登记制度的配套，并不存在损害第三人利益的问题。

[56]综上，在当事人明确约定最高额抵押权所担保的债权为一定期间内所有交易发生的债权时，没有必要将最高额抵押权担保的债权限定于特定基础关系产生的债权，否则有悖于当事人的意思自治。是否承认概括最高额抵押权本质上是当事人意思表示的解释问题，与物权法定原则亦不相悖(101)参见陈文学、高圣平：《试论最高额动产抵押融资中的登记制度》，《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2010年第8期。，不宜直接否认当事人设立概括最高额抵押权的可能性。

(三)其他债权

[57]这里的利息，指的是主债权的从债权，包括约定利息与逾期利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条规定，双方约定的利率不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。对于逾期利息的性质，有学者认为逾期利息属于违约金，因本条同时规定了违约金，故《民法典担保制度解释》第15条第1款规定的利息并非指逾期利息，仅指约定利息。(102)参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》下册，北京：清华大学出版社，2011年，第747页。而最高人民法院认为，逾期利息是货币时间价值的体现，而违约金的本质是补偿或惩罚，两者并非一致，故本条担保范围及于逾期利息。(103)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》下，第1001-1002页。但在“南京友谊华联(集团)有限责任公司、南京华联商厦服饰有限责任公司金融借款合同纠纷案”中，最高人民法院以逾期利息计算违约金。(104)参见《最高人民法院(2020)最高法民终1299号民事判决书》。从逾期利息本质上看，其是债务人未履行或未完全履行主债权而承担的给付义务，是金钱债务的迟延履行而发生的损害赔偿，与本条规定的“违约金、损害赔偿金”的性质相同。(105)参见陈华彬：《民法物权论》，北京：中国法制出版社，2010年，第415页。另外，因最高额抵押权担保的是不特定债权，具体债权的利息的计算方法或者数额难以体现在登记簿上，故在办理最高额抵押权的设立登记时，未登记约定利息数额或计算方法的，不影响将其纳入优先受偿范围，除非抵押权人与抵押人约定利息不属于担保范围。(106)参见《最高人民法院(2019)最高法民终117号民事判决书》。

[58]违约金分为补偿性违约金与惩罚性违约金。(107)参见韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2018年，第823-824页。补偿性违约金与损害赔偿金除计算方法有所差异外，皆以填补债权人所受损害与所失利益为目的，以合同履行后可以获得的利益为标准，具有代替主债权给付以实现被担保债权的功能，与原债权所产生的给付义务具有同一性，若不将其列入担保物权的担保范围，有碍于抵押权人的债权实现。(108)参见杨与龄：《民法物权》，台北：五南图书出版公司，1981年，第170页。并且，补偿性违约金与损害赔偿金是后顺位抵押权人与其他债权人所能预见的风险，并未对其信赖产生任何不利影响。(109)参见《云南省高级人民法院(2019)云民终874号民事判决书》。另外，最高额抵押权担保的是不特定债权，若需要将每一具体债权的违约金或损害赔偿金的数额或者计算方式予以登记，方能产生物权效力，有悖于最高额抵押权制度的目的。因而，即便不规定补偿性违约金与损害赔偿金的数额或者计算方式也应当认为其属于担保范围，在未登记的情况下也具有对抗第三人的效力。(110)参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，北京：中国法制出版社，2017年，第249-250页。同理，因为债权人与债务人约定惩罚性违约金超出了不特定第三人可预见性与信赖范围，惩罚性违约金的数额或者计算方式在办理登记后方能产生对抗的效力。(111)参见《浙江省高级人民法院(2020)浙民再3号民事判决书》。事实上，私法的惩罚功能有限，如果当事人之间关于惩罚性违约金的约定已经超越了当事人最高额抵押合同中的基础关系时，此时将惩罚性赔偿违约金纳入所担保的债权范围，确会损害第三人的信赖利益。

[59]实现担保物权的费用，具体包括强制执行费用、参与分配的费用、取得执行名义的费用，是基于抵押关系而产生的。理论界认为，实现担保物权的费用，应列入抵押权所担保的债权范围之内，但是不应算入最高额，否则会导致抵押权人所能够获得抵押担保的债权范围缩小，从而有损抵押权人的利益(112)参见崔建远：《最高额抵押权的争议问题及其解决》，《国家检察官学院学报》2017年第4期；谢在全：《银行联贷与最高限额抵押权》，《法律适用》2018年第13期。，实现抵押权的费用应在抵押物的拍卖、变卖所得价金中扣除。(113)参见《最高人民法院(2020)最高法民终776号民事判决书》《天津市高级人民法院(2021)津执复31号执行裁定书》(一审民事判决书部分)。但《民法典担保制度解释》第15条第1款则规定，实现抵押权的费用也应算入最高额。

(四)最高额抵押权所担保债权的受偿顺序

[60]最高额抵押权决算期届至，数个债权清算后的总额超过了最高额债权额时，可以列入最高额限度内予以优先受偿的债权种类或顺序，参照《民法典》第560条债权清偿的抵充顺序加以确定，有约定从约定(114)参见《最高人民法院(2020)最高法民终776号民事判决书》。在该案中，当事人约定的是以债务人(即抵押人)决定清偿顺序。，若当事人之间并无约定，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第73条与《民法典担保制度解释》第15条第2款，当事人办理最高额抵押权确定登记时所登记的担保范围，以登记为准，此时类推《民法典》第560条第1款，由抵押人在办理最高额抵押权确定登记时指定最高额抵押权所担保的债权范围，若抵押人未作指定，应当优先将已经到期的债务列为担保范围；数项债务均到期的，优先对债权人担保最少的债务列为担保范围；均无其他担保或者担保相等的，优先将债务人负担较重的债务列为担保范围；负担相同的，按照债务到期的先后顺序确定担保范围。这是因为，确定最高额抵押权所担保的是确定时点存在的全部债权，而各债权之间相互独立，当决算期届至，最高额抵押权转换为一般抵押权后，此时必须确定列入最高额限度内担保的债权种类及数额，基于抵押权的不可分性，债务人必须清偿全部被担保债权之后，才能将最高额抵押权消灭。(115)参见《广东省高级人民法院(2019)粤执监102号执行裁定书》。另外，当最高额抵押权担保的某一具体债权因清偿原因而消灭时，后抵充顺位的被担保债权仍然可以填补所剩余的空额，从而成为优先受偿的债权。(116)参见崔建远：《最高额抵押权的争议问题及其解决》，《国家检察官学院学报》2017年第4期。

五、破产程序与实现担保物权程序中的最高额抵押权

(一)破产程序中的最高额抵押权

[61]由于破产法长期以单行法的形式独立存在，且在《民法典》施行后仍作为特别法优先适用，所以如何衔接《民法典》与破产法的关系构成一个紧迫的问题。以下将重点分析《民法典》最高额抵押权的规定与我国现行破产法相关规定的衔接与协调。

[62]首先，在人民法院受理债务人的破产申请前一年内，债务人以其自有财产为抵押权人设立最高额抵押权的，不属于《企业破产法》第31条可撤销的范围。这是因为，其借款行为也发生在破产宣告之前的临界期内即人民法院受理破产申请前一年内，而取得借款属于增加财产的行为，提供担保与增加财产之间具有对价利益，故在破产宣告之前的临界期内，并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，并未侵害其他债权人的利益。(117)参见《最高人民法院(2020)最高法民再296号民事判决书》《湖南省高级人民法院(2019)湘民申584号民事裁定书》。若抵押人设立最高额抵押权所担保的债务并非是其个人债务，应当认定抵押人的行为属于不当处分行为，有违破产撤销权设立的目的，损害其他债权人合法利益，管理人有权依法予以撤销。(118)参见《最高人民法院(2021)最高法民申1598号民事裁定书》。

[63]其次，在企业破产申请受理前一年内，当事人合意将最高额抵押权设立前已存在的债权纳入最高额抵押担保范围的，则会被撤销。根据《企业破产法》第 31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，对原没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。在人民法院受理破产申请前一年内，将最高额抵押权设立前已经存在的无担保债权转入最高额抵押担保的债权范围，属于对“原没有财产担保的债务提供财产担保”，管理人有权依法予以撤销。(119)参见任一民：《既存债务追加物保的破产撤销问题》，《法学》2015年第10期；《最高人民法院(2020)最高法民再296号民事判决书》。

[64]最后，关于最高额抵押权在破产程序中的确定时点问题。在决算期届满前，企业陷入主动或被动申请破产的，说明其已陷入资不抵债或欠缺债务清偿能力的局面，此时确定最高额抵押权的担保债权数额已然刻不容缓。根据《企业破产法》第45条的规定，债权人申报债权的时间为人民法院受理破产申请后，而申报与确认债权的基本要求之一就是债权数额必须确定。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第23条规定，管理人应当在债权审核确认和必要的审计、资产评估后，及时向人民法院提出宣告破产的申请。最高额抵押权人，理论上是有权在人民法院受理破产申请后申报债权，但因《民法典》第423条第5项规定，当债务人、抵押人被宣告破产或者解散的，最高额抵押权担保的债权才予以确定，破产案件受理时抵押权人的债权尚得不到确定，所以此时管理人当然无法及时进行全面地开展债权审核确认等工作。有学者认为，当人民法院受理破产申请时，最高额抵押权人可以以最高债权额申报债权。(120)参见王欣新：《〈民法典〉与破产法的衔接与协调》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1期。这一处理方式值得肯定。在破产申请受理后、破产宣告前，最高额抵押权担保的债权可能一直变动，最高额抵押债权的数额可能会低于也可能会高于抵押物价值。等到破产宣告作出时，当最高额抵押权担保的债权低于抵押财产价值的，最高额抵押权转换为一般抵押权，此时最高额抵押权与一般抵押权别无二致，适用于《企业破产法》有关别除权的规定，此处不再赘述。(121)参见《辽宁省高级人民法院(2021)辽民终686号民事判决书》。当最高额抵押担保的债权高于抵押财产价值的，其超过担保物价值部分的债权在破产案件受理后以普通债权人身份获得清偿。(122)参见《河南省高级人民法院(2021)豫民终364号民事裁定书》。

(二)担保物权实现程序中的最高额抵押权

[65]在当事人申请实现最高额抵押权时，此时应遵循《民法典》第410条关于一般抵押权实现的一般规定，但相较于一般抵押权而言，最高额抵押权的特殊性在于：最高额抵押人仅在最高债权额范围内承担担保责任，但最高债权额可能低于债权人所享有债权的数额，在最高额抵押权人向法院申请实现抵押权时，如果不存在债务人资不抵债等情形，法院若作出拍卖、变卖抵押财产的裁定，是仅在最高额抵押权所担保债权范围内就拍卖、变卖抵押财产所获得价款实现债权，还是可超出最高额所担保的债权范围，使得最高额抵押权人就拍卖、变卖抵押财产所得全部价款以实现债权？在债务人责任财产尚足以清偿全部债务时，若仅将债权人债权受偿范围限定于最高额抵押权所担保债权范围内，嗣后债权人似仍可就债务人抵押财产拍卖、变卖所获得的价款主张权利，允许债权人就抵押财产拍卖、变卖所得全部价款实现债权似可避免不必要的成本，提升当事人债权实现的效率。但这一考量并不可取。

[66]当作为最高额抵押权人的债权额超出最高额抵押中的最高债权额时，最高额抵押权人仅能在最高额抵押权所担保债权范围内得到优先受偿，而不得就抵押财产拍卖、变卖所获得的全部价款主张受偿。(123)参见《天津市高级人民法院(2021)津执复31号执行裁定书》。作为最高额抵押权人的债权人若要实现债权得到全部清偿的目标，只能再提起给付之诉，并在获得执行名义后，向法院申请对债务人的财产进行强制执行(124)参见谢在全：《民法物权论》下，第352页。，若法院在实现担保物权程序中，便直接裁定作为最高额抵押权人的债权人可就拍卖、变卖抵押财产所得用于清偿全部债务，将使得针对超出最高额抵押权所担保的债权范围部分，债权人亦可直接借助抵押权实现程序得到清偿，债权获得如同抵押权一般的支配力。因此，在最高额抵押权实现程序中，作为最高额抵押权人的债权人仅得在最高债权额范围内优先受偿，而不得就超出最高额抵押权所担保的债权范围的部分得到受偿。

六、证明责任

[67]根据《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。(125)参见刘小砚：《论证明责任分配视域下民法典的规范构造》，《华东政法大学学报》2019年第3期。证明责任分配具体如下：

(一)抵押权人的举证

[68]抵押权人应就最高额抵押权的设立、优先受偿的范围及顺序承担举证责任，如提供最高额抵押合同、抵押登记、不动产他项权利证明以及基础法律关系如借款合同及履行情况等证明。(126)参见《河南省高级人民法院(2018)豫民再976号民事判决书》。一般来说，法院的裁判主要贯彻“登记优先主义”的意旨——在当事人之间的约定与登记不一致的时候，以登记优先。(127)参见《福建省高级人民法院(2017)闽民终939号民事判决书》《四川省高级人民法院(2017)川民终922号民事判决书》。不动产最高额抵押权登记具有公示公信力，抵押权人无须再提出其他证明材料予以证明最高额抵押权的成立。对于动产最高额抵押权而言，抵押权人应当提供书面最高额抵押合同以证明动产最高额抵押权的设立。(128)参见《辽宁省高级人民法院(2021)辽民终686号民事判决书》。在最高额抵押权的优先受偿范围的证明上，抵押权人应当证明数个具体债权属于约定的担保范围以及每个债权的成立与生效、决算后最终确定的债权数额以及利息、损害赔偿金等债权。(129)参见《湖北省高级人民法院(2017)鄂民终54号民事判决书》《浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终9214号民事判决书》《浙江省台州市中级人民法院(2019)浙10民终1964号民事判决书》《湖北省高级人民法院(2018)鄂民终1292号民事判决书》《浙江省高级人民法院(2013)浙商外终字第110号民事判决书》《广东省高级人民法院(2018)粤民终2337号民事判决书》等。另外，对于最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，转入最高额抵押担保的债权范围的事实，亦由最高额抵押权人承担证明责任。(130)参见《江苏省高级人民法院(2014)苏商终字第0332号民事判决书》。

(二)抵押人、债务人的抗辩

[69]在最高额抵押权的设立被法院认定的情况下，抵押人及债务人可以提出最高额抵押权已变更、消灭或不成立的抗辩。(131)参见《最高人民法院(2020)最高法民申131号民事裁定书》《最高人民法院(2020)最高法民申6281号民事裁定书》等。对于最高额抵押权确定后，经结算认为属于担保范围的具体债权，抵押人及债务人可以对部分或全部具体债权的不成立、无效、消灭、转让以及具体数额提出抗辩。(132)参见《辽宁省高级人民法院(2021)辽民终686号民事判决书》《河南省高级人民法院(2018)豫民再976号民事判决书》。抵押人与债务人应当对其抗辩事由承担证明责任。