“网约工权益保障研讨会”综述①

2017 年4 月6 日，由上海工会管理职业学院和劳动报社共同主办的“网约工权益保障研讨会”在劳动报社召开。来自学界、平台企业、司法界与工会界的十余名专家学者围绕会议主题踊跃发言，进行了较为深入的探讨，提出了一些有益的建议。

与会者讨论的核心问题是：“网约工”这一新型用工形式是否可以认定为劳动关系？ 如果不能认定为劳动关系，那么网约工的社会保障等基本权益如何得到维护？ 工会在维护网约工权益过程中应该有哪些作为？ 以下，笔者就各界对这些问题的立场和观点作一简要的概述，最后提出一些自己的看法。

一、平台企业与劳动保障监察部门的观点

“滴滴出行”公关总监崔衍超明确指出，平台与司机之间是一种合作关系，不存在劳动关系。2016 年7 月交通部联合六部委正式发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18 条规定，网约车平台公司应当……与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。他据此认为，这一规定无疑为平台企业与网约工之间架起了更多的合作桥梁，不再是公司与员工的（劳动）关系，而是平台与个人的（合作）关系。目前在全国范围内，加盟滴滴的司机达200 多万人，他们或以私家车加盟（驾驶员以兼职的居多），或以通过租赁公司的方式加盟（驾驶员以全职的居多）。在上海，加盟滴滴的司机以兼职为主，每天完成订单量50 万次左右；约1／4 的网约车驾驶员的月收入超过4000元；63.1%的驾驶员兼职月收入超过2000 元，且大多为闲暇或者周末接单，体现了共享经济的特性。他还引用一份第三方的研究报告，并指出，到2020 年，在共享经济领域内提供服务的人数将超过1 亿人，其中全职就业的劳动者达2000 万人，越来越多的人会从劳动合同关系走向劳务合同关系，从雇佣式就业走向创业式就业，从全职工作走向兼职分时工作；共享经济将重塑社会组织，现在的“公司＋员工”的方式也会逐渐被“平台＋个人”的方式所替代。

市劳动保障监察总队支队长严波似乎呼应了崔衍超的观点。他根据市劳动保障学会的一项调查指出，互联网平台企业与劳务提供者之间既有建立劳动关系的，也有通过外包、劳务派遣等方式形成“非标准”劳动关系的，但是更多的还是签订合作、承揽等协议来建立民事合作关系的。就此不难发现一种新趋势：在新型经济业态下，传统劳动关系正在向民事合作关系转变。这是因为民事关系对劳动者而言具有就业更具灵活性、工作更具自主性、劳动更具独立性、收获更具经营性等特征，而互联网平台企业也倾向于通过签订合作协议、遵循合作流程、不干预具体服务过程等方式来规避标准劳动关系的相关属性。但是，通过互联网平台获取信息、提供服务的劳动者可能没有缴纳任何社会保险，一些平台企业也没有为劳务提供者购买意外伤害等相关保险，这不利于劳务提供者抵御服务过程中的职业伤害风险。

二、司法界的观点

上海市第一中级人民法院王剑平认为，上述《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18 条的规定为界定平台企业与劳动者之间的关系提供了一个范例，即企业用工允许非劳动合同制的存在，这是用工形式和管理上的一个创新，值得肯定。劳动关系认定的核心问题是有无从属性。从我国现行的劳动法的角度来看，判定网约工与平台企业之间是否存在劳动关系有很大的难度，对于具体个案，需要具体情况具体分析。但是在我国，如果网约工与平台之间不构成劳动关系，那么就意味着他们没有社会保障，随着共享经济的发展，未来将有很大一个劳动者群体游离于社会保障体系之外。这是一个大问题，须未雨绸缪。他提出两种解决思路：1.认定为“非标准劳动关系”，这样可以提供工伤、医疗等基本保障。2.不认定为劳动关系，但是要为网约工购买强制保险，在上海，建筑行业就采取了类似的办法。总之，既要保障网约工的基本权益，又要保证共享经济的健康发展。

上海市第二中级人民法院乔蓓华认为，新业态下的用工形态很复杂，因此简单地对某一业态的用工性质做出单一的判断是不科学的。她提出四点建议：1.慎重认定劳动关系，给共享经济的发展留有空间。在我国目前的劳动法框架下，“灵活就业”仅指非全日制、劳务派遣等用工模式，但并不包含网约工，因此要考虑非标准劳动关系制度规范的重构。2.强化平台企业的相应责任，保障劳动者的合法权益。虽然网约用工向非劳动关系转化的趋势在逐步加大，但是网约工与平台之间也不是完全平等意义上的民事合作关系，如果将经营中的风险全部转加给劳务提供一方，显然不符合权利义务相一致的原则；而如果将其定性为一种非标准的劳动关系，要求平台承担一定的企业责任，那么在目前法律无明确规定的情况下，需要一定的政策支持。3.加强政府部门的监督指导，做好事前防范。政府相关部门有责任加强对网络平台营运资质的审查，以及对其费用结算、用工管理等方面的监督与指导。4.为劳动者提供相应的社会保障。随着共享经济的发展，许多矛盾会显现出来，需要未雨绸缪。其中，最容易突出的矛盾是意外事故后的保障以及医疗、养老等问题。如不属于劳动关系，一旦发生工伤等情形，靠劳动者自身的力量根本无法解决问题。从近几年司法实践来看，社会保障已不再是与劳动关系密不可分了，可以开通一定的社会保险途径，集平台、社会和个人之力给予劳动者一定的社会保障。当然，这些都需要相应的制度设计才能解决。

就网约工的社会保障问题，蓝白律师事务所陆胤也提出了两点建议：1.目前的社保制度存在很多漏洞，将一个已存在很多问题的制度随意扩大化是不明智的，因此要对现有制度进行改革、优化，要建立起统一、全覆盖的社会保障体系，破除劳动关系的壁垒。2.网约工和平台间究竟建立劳动关系还是合作关系，应当让当事人自由选择。毕竟，讨论网约工的权益保障的目的，不是把人员困在一个单位里，而是要让他们充分发挥自己的才能，有更多的自由选择权。

上海市劳动人事争议仲裁院邱宝华在提交的书面发言中认为，对于网约工这类就业形态可以在“依法认定性质、依法保障权益”的原则下调整。1.属于劳动关系的按现有法律法规执行，例如，根据《劳动合同法》、劳社部发［2005］12号文等相关规定，可以确立为劳动关系的，要按照劳动关系予以认定并保障劳资双方合法权益。2.属于其他民事关系的，纳入民事范畴调整。根据民事法律规定，平等民事主体之间根据意思自治原则协商确定各自的权利义务，属于民事关系的（例如劳务关系、居间关系等等），按照民事法律有关规定予以处理。3.对于尚不能清晰地划入劳动关系或民事关系的情形，要深入分析研究。总之，要遵守法律的基本精神和原则，也要尊重市场规律，对新生事物，要允许市场主体根据客观实际，探索适合新型就业的行为规则，为上海科创中心建设积累实践经验。在这个过程中，要避免两种情形，一种是侵害从业人员基本权益（包括当期权益和长期权益），另一种是将劳动关系泛化，限制当事人的自主权。在此基础上，也要采取措施预防争议的产生。

三、学术界的观点

华东政法大学李凌云认为，在共享经济中，各种就业形态五花八门，不能一概而论网约用工是否算作劳动关系，需要结合具体的案情做出具体的判断。如果要认定双方的关系，应该基于国际劳工组织2006 年发布的《雇佣关系建议书》（第198 号）确立的“事实第一原则”，根据劳务提供者提供的证据再做认定。就从属性而言，她指出当前网约用工的人格从属性和组织从属性正在弱化，而经济从属性正在凸显。她主张要防止劳动关系的泛化，将劳动关系与社保关系相分离。为此，她建议对于网约工权益，应停留在非劳动关系进行保障（例如，日本将只存在经济从属性的用工方式确定为“契约劳动”，并对其有一定的保护），并进一步完善非劳动关系从业人员的社会保险制度。

上海社科院杨鹏飞认为，作为一种新的用工形式，网约工是和互联网经济所催生的新业态紧密联系的。他指出，很多行业都可以通过与互联网结合从而进行流程再造，这个趋势是完全可以预见的，如果不及时对相关的平台及用工形式加以规范，网约用工势必无序泛滥蔓延，进而损害劳动者的合法权益。他认为，目前我国学界及司法界大多不倾向于将网约用工认定为劳动关系主要有三个原因：第一，互联网带来的业态创新、就业创新非常复杂，全社会在一时之间尚难以把控。第二，由于社保和劳动关系绑定，导致当前企业的负担比较重，如果将网约用工认定为劳动关系，会给企业和劳动者都带来较大压力。企业和劳动者是社会财富的创造者，因此给他们适当“松绑”，降低劳动关系用工带来的不合理的成本负担，也是重要原因。第三，在具体的司法实践中，如果将网约工认定为传统意义上的劳动关系，将会自缚手脚，对各方都显得不够公平。在当前制度建设、法制建设没有跟上社会创新脚步的时候，盲目套用过去的规矩来处理现在已经发生变化的情况，必然造成不良的结果。

上海人力资源社会保障杂志周斌认为：1.企业用工允许非劳动合同关系，但不能长期允许无社会保障。“网约工”是一种新的就业形态，如果暂时不能确定法律关系，在现行的社会保障体系下，对于没有参保的“网约工”，不宜轻易否认劳动关系，否则所谓“网约工”难免成为规避法律法规、侵害职工合法权益的避风港。2.立法上做到人人有保，不能留下空白。把农民工包括“网约工”纳入职工保险体系，可以扩大社保征缴的覆盖面。现在全国还是一亿多农民工没有参保，其中有很多是“网约工”。对于没有保障的“网约工”，不能只解决医疗保险、工伤保险待遇等即时性的问题，而对于他们的养老保险等参保问题视而不见。3.“人人参保”应循序渐进，不能操之过急，这取决于基础养老金全国统筹的进展。他提出，能否把“网约工”中的外地户籍的灵活就业人员先纳入全国统筹，实行统一的全国缴费标准，先行试点，然后总结经验，以点带面，最后走活基础养老金全国统筹这盘棋。

上海财经大学王全兴指出，共享经济的前景非常可观，但未来是否可成为我国的支柱产业以及劳动力就业的大方向，仍是一个未知数。基于此，他认为应该坚持两个原则：一是网约工权益保护与新经济发展并重，保证就业质量，推动大众创业、万众创新。二是现行的政策法律工具与创新政策法律工具相结合。他认为，劳动法的传统原理并未过时，在网约工与平台间的劳动关系认定上，要看四个标准：1.有无部分组织从属性；2.有无部分经济从属性；3.劳动有无继续性；4.平台有无得利、得利多少。他指出，劳动关系认定问题有两条解决路径。一条是立法，另一条是司法。德国、意大利都是通过立法解决的，德国称网约工为“类似劳动者”；而日本是司法解决，把介于劳动关系和劳务关系之间的用工称为“契约劳动”，具体由法官判断，认为立法解决是方向。中国虽然目前没有明确立法，但也不能急于立法，因为社会关系还没有定型，将来业态形势如何变化难以预测。最好的解决路径是：立法和司法相结合，让司法先行探索，等社会关系定型后再来立法解决，同时保持立法的弹性。对于如何立法，他认为，1.社会保障优先。目前，劳动关系认定和社会保险是捆绑在一起的，应该适当脱钩。2.劳动基准和劳动关系也要脱钩。新型劳动关系即使不纳入《劳动法》，也应该纳入民法，作为特别法，给予倾斜保护。在立法上，应该先让平台出台规则，然后行业确定规则，再上升到国家立法层面。要推动这些问题解决，离不开政府、平台和行业协会三方协同。比如，政府可以设置门槛，要求平台缴纳社保，不缴纳不让进。平台也可以有优胜劣汰的机制，只有保护网约工，才能有稳固、优秀的人力资源。另外，行业协会也应该发挥管理作用。工会正面临职能转变，以前对应的是劳动关系和劳动者，现在是非劳动关系和劳务者，这将使工会工作出现革命性转变。

四、工会界的观点

就网约工的权益保障，上海市总工会黄琦认为，工会理应维护劳动者享受平等就业和自主择业的权利。当下，工会一是要积极呼吁立法立规来完善灵活就业劳动者的保障制度。美国的一些工会活动家签署了一个“独立工作者共同基准宣言”，号召建立一个“可转移的分享经济社保账户”，来保护共享经济中灵活就业的劳动者的基本社会保障。我国也应当借鉴市场经济国家劳动立法的经验，为网络就业等灵活就业群体设计一个基本社会保障平台。同时对快递、配送、物流的网络工群体，在劳动过程中交通安全事故易发多发之现状，应完善制定类似工伤保险的工作保险制度。二是加快调研了解新业态劳动者的维权需求，基层工会的组织形式架构亟待根据新业态的发展趋势去构划创新，突破企业工会组织模式，建立健全基层群团工作服务站，探索创新一些实事项目，让新业态就业的劳动者感受到工会组织的关心和关爱。三是工会的法律援助工作要拓展援助外延，创新援助内涵，要进一步为新业态就业的劳动者获得体面劳动而提供好法律援助服务。特别是当群体性纠纷发生时，工会应当义不容辞的出手给予帮助。

上海工会管理职业学院王仁富认为，由于“网约工”大多为兼职工作，且看重短期获利，目前对于其基本权益保障的需求尚未充分释放。可以预见，随着共享经济的发展，网约工权益保障与现行制度设置的矛盾将愈发突出。鉴于网约工权益保障方面的现实困境，工会组织可从以下方面加以考虑：一是创新工会组织形式。随着网络用工规模的不断扩大，工会要不断扩大工作覆盖面，将网约工这种新型的灵活就业者也纳入工会体系中，借助工会力量维护其合法权益。二是发挥行业工会的作用。行业工会是由同一行业从事相同或相近工作的人所组成的，更适应于对分散的、易流动的网约工个体，通过扁平化的管理机制将其组织起来，推动行业性集体协商、完善行业工时及行业劳动保护标准等。三是创新工会组织管理手段，借助互联网技术的应用，给网约工提供多样化的服务形式和服务内容如法律援助、继续教育培训和咨询等，把分散的网约工吸引过来、组织起来、凝聚起来。四是将网约工社保问题纳入工会视野。面临越来越多的网约工社保权益保护问题，工会应进一步推进工会在社保方面的立法参与和维权监督工作。总之，在互联网背景下，工会必须主动适应网络用工模式的要求，切实维护网约工的合法权益。

上海市总工会谈育明认为，网约用工肯定不是标准的劳动关系，但也不是完全的民事关系，而是一种新型的、非标准的劳动关系。因此，应将“专职网约工”视为一种“特别劳动关系”，并且给予基本的保障，例如工伤、医疗、生育保险以及最高工作时间限制等。闵行区人大常委会副主任俞莉红认为，网约工也是劳动者，劳动法律需要修法，以扩大调整对象；目前对非正规就业者的保障力度太低，应当为网约工的每一次劳动提供应有的保障（例如，平台、个人都出一点）；工会要有所作为，要为网约工权益鼓与呼，加强行业工会／协会的作用，切实维护网约工权益。

上海工会职业管理学院王厚富代表会议主办方呼吁，要善待网约工群体。他说：“作为平台企业，善待网约工群体是一笔划算的买卖；作为立法、司法、执法等部门，善待网约工是应当承担的社会责任；作为学界、高校、科研机构，善待网约工是知识分子应具备的道德情怀；对工会组织，及时了解、反映网约工的诉求，是工会组织的基本职责。”

五、结语

网约工是经济社会发展特别是互联网经济发展到一定阶段的产物，也是劳动与资本在博弈平衡过程中产生的一种新型群体。到底什么是网约工？ 笔者尝试做出一个定义：网约工是以网络平台为中介、以合作契约为连接、以自我管理为主体的一个新兴职工群体。在市场经济条件下，劳动与资本博弈是永恒的主题，资本倾向于劳动力市场的灵活性，而劳动则强调劳动力市场的安全性。网约工群体的出现正是在资本运作中产生的，资本运作使得非典型劳动关系替代了典型劳动关系。可以预见，随着共享经济的快速发展，网约工群体会越来越多。一些学者认为，目前中国已经形成了典型劳动关系与非典型劳动关系并立的二元新格局。在未来，网约工将会继续扩大占领典型劳动关系的领地。

劳动力市场要健康发展，必须达成灵活性和安全性的平衡。网约用工充分体现了劳动力市场的灵活性，不仅提升了就业率，还给社会带来了很大便利。但是，正如一些学者提到，劳动力市场的灵活性与安全性如同一枚硬币的两面，灵活性增加必然导致就业稳定性下降，就业数量提升必然质量下降。灵活性过大、安全性不足正是网约用工存在的最大问题。

经济合作与发展组织认为，劳动力市场的安全性包括工作安全性、就业或就业能力安全性、收入或社会安全性、组合安全性四个维度。按照这四个维度，笔者就网约工的实际情况做一些分析。以送餐员为例，这个网约工群体绝大部分已经将送餐作为“职业”。他们一是工作安全性不足，随时就业随时失业，完全依赖于网络平台提供“就业岗位”，失业后也没有任何社会救济，为了赚钱，他们通宵达旦地“抢单”，如没有单可抢，就会失去生活来源。二是就业能力安全性不足，网约工群体主要以外来务工人员为主，而且以农民工为主体，他们的就业能力较弱。三是社会安全性不足，这个群体处于社会管理的边缘，从笔者对网约工了解的情况看，这个群体对劳动合同、社会保障等问题或一知半解，或一无所知，或表示无所谓。四是组合安全性不足，网约工群体很多租住在城市破旧低廉的房屋中，很多网约工的配偶子女仍在农村老家，家庭与工作平衡性差。

以上这些问题，如不加以重点关注，必然会引起一系列社会问题。比如，网约车司机群体曾经让政府手忙脚乱，而现在不光网约车司机，各个行业都已经出现了网约工，只不过一些传统行业还在抵制网约用工。比如，网约护工与传统护工就处在博弈中，医院管理部门尚不允许网约护工进入医院。因此，网约工群体处于社会边缘，他们从某种程度上说是“无组织”“无纪律”，政府部门很难弄清这个群体的具体情况。从目前看，随着问题的积累，一旦发生网约工群体性权益保障纠纷等问题，政府作为宏观调控者直接介入纠纷处理，一是没有回旋余地，二是无从下手；从长远看，随着这个群体逐渐变老，没有养老保障等问题又是社会治理中的一颗定时炸弹。

从传统意义上说，工会是劳动关系矛盾的产物。但是，网约用工不是典型的劳动关系，它是否需要工会介入呢？ 笔者认为，非典型劳动也是劳动的一种，工会介入是毋庸置疑的。但是，中国工会与西方工会不同：中国工会是党联系职工群众的桥梁和纽带，这是政治性；是国家政权的重要社会支柱，这是社会性；是全体职工合法权益的代表者与维护者，这是群众性。这“三性”决定了中国工会必须在网约工群体问题上有所作为。然而，从现实情况看，在网约工等非典型劳动关系群体中开展工作仍面临不少瓶颈与挑战。

一方面，网约工对工会的团结和联合提出挑战。在劳工三权中，团结权排在第一位。从西方工会来看，职业稳定性与工会组织率成正比。也就是说，职业稳定，工会组织率就高；职业不稳定，工会组织率就低。中国工会也存在类似问题，我们擅长在有单位就业的职工群体中开展工作，而对于网约工等分散、流动的就业群体，则难以入手。特别是中国工会的经费主要来源于单位，对于无单位的网约工，工会经费也面临新的困难。另一方面，网约工对工会的维权方式也提出挑战。中国工会的传统维权方式多是通过职代会、集体协商、法律援助等方式进行维权，而对于无单位的网约工，职代会怎么开、缺乏集体协商对象、提供什么样的法律援助等都是新的难题。

对于网约工问题，工会不去解决，总会有替代的力量去解决，工会不去组织，总会有替代的势力去组织。这是中国工会作为一个政治组织必须直面的问题。正是基于以上情况，上海市总工会已经密切关注到非标准劳动关系的问题，并已经争取市财政支持，努力解决包括网约工在内的非标准劳动关系职工的入会问题。

笔者认为，可以从三方面入手：一是从建立行业联合工会入手，利用财政资金和工会经费，首先解决网约工的入会问题，做到摸清这个群体底数，将他们组织起来，让他们一有问题就会想到找工会组织。二是从建立行业标准入手，将网约工群体中矛盾较为集中的问题，比如行业最低工资、行业劳动保护等标准固化下来，让社会对这个行业群体有一个清晰的认知。三是从三方协商机制入手，工会要代表网约工群体从源头上直接反映存在的权益保障问题，比如这个群体的失业救济问题、社会保障问题等，推动出台弹性化的保障政策，真正让他们的诉求有解决的渠道。总之，只有社会各方共同关注研究网约工问题，才能保障劳动力市场健康发展，才能确保经济社会的可持续发展。