从差别保护到平等保护——新时期民营企业家犯罪治理的价值转向

赵容宇 周博华

一、问题提出

民营企业家的犯罪风险集中在侵犯市场管理秩序的犯罪当中，该类犯罪往往是由于民营企业家试图在不利的外部营商环境中谋求生存空间甚至是为了争取平等竞争机会而发生的，因此，外部营商环境的整治对于民营企业家犯罪治理而言具有至关重要的意义。党的十八大以来，我国高度重视优化营商环境：中央全面依法治国委员会第二次会议指出，“法治是最好的营商环境，要把平等保护贯彻到立法、执法、司法、守法等各个环节，依法平等保护各类市场主体产权和合法权益”；2019 年10 月8 日，国务院正式颁布《优化营商环境条例》，其中一项关键举措在于加强对各类市场主体的平等保护，依法保护市场主体的财产权和其他合法权益，保护企业经营者人身和财产安全。2018年，顾雏军案、张文中案重审，最高人民法院同年改判张文中无罪，次年撤销顾雏军的部分罪名的定罪量刑部分，通过典型个案发出了加强民营企业家平等保护的政策信号。

但是即便如此，在政策落地到具体司法实践的过程中，治理民营企业家犯罪时违法、违规侵犯民营企业家人身财产安全的问题仍然较为突出，这在根源上是因为政策取向上的转变并未带动民营企业家犯罪治理的价值追求协同转变，旧的刑事政策仍根深蒂固，使得平等保护的制度设计难以真正落地。

因此，探索民营企业家犯罪治理的价值追求之转变，这既是防控和化解民营企业家刑事风险不可或缺的外部支撑，又是司法者积极营造良好营商环境、服务经济社会平稳发展大局应有的责任担当。但综观当前理论界与实务界对民营企业家犯罪治理问题的探讨中，缺乏对其价值追求转向的深入剖析；同时，更缺乏程序法上平等保护民营企业家的体系化构建，忽视了正当程序在平等保护民营企业家方面的重要意义。因此，本文将着重探讨在优化营商环境的政策要求下民营企业家犯罪治理的价值追求应发生何种转向，并从刑事诉讼法以及企业刑事合规的角度提出该转向下民营企业家犯罪治理的相关制度建议，并尝试为其划定制度边界。

二、“差异保护观”下的民营企业家犯罪治理实践

党的十八大之前，主导我国民营企业家犯罪治理的价值观念为“差异保护观”，即在企业家犯罪的治理过程中，国家在刑事制度设计和司法实践处理中对于国有企业表现出明显的倾斜性保护的价值取向，在同样的情况下，民营企业家会仅仅因为私有的产权属性而被人为有意地进行区别对待，进而可能遭受不公平待遇，在市场竞争中处于不利地位。

1.“差异保护观”下的民营企业家犯罪治理的实践表征

长期以来，在“差异保护观”的控制下，我国民营企业所处的外部营商环境较差，民营企业生存困难，导致有些民营企业家为了开展正常经营活动给付“好处费”“回扣”，或者选择民间融资这种高违法犯罪风险的方式。在这一过程中，民营企业管理方面出现乱象，形成了民营企业家“不择手段逐利”的错误社会印象，加之“重公轻私”错误观点的根深蒂固，国家为了整治乱象，往往会选择“重拳出击”，采取严厉刑事政策。其主要表现为：重刑化以及刑罚化。前者指立法上刑种多、司法上强制措施重；后者则是民刑界限模糊，倾向将刑罚（尤其是自由刑）视为惩治民营企业家犯罪行为的主要手段。

第一，在重刑化方面

一是以民营企业家为犯罪主体的罪名多。我国当前刑事立法中，民营企业家在市场经济活动中可能触犯的罪名有73个，其中近三分之一为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪，直接涵盖了民营企业生产经营的大小环节。

二是刑事司法中逮捕、扣押等强制措施的滥用极大增加了民营企业家程序负担，例如：较轻的案件仍会采取逮捕措施，不少会用尽包括退回补充侦查和延长拘留期限等程序；亦存在超范围扣押、占有、处置民营企业涉案财物的不公正现象。对于民营企业家而言，刑事强制措施的滥用、重用甚至比最终得到有罪判决带来的负面影响更大，这些不公正不但会给民营企业造成直接经济损失，其所产生人身财产安全的不稳定性还会恶化甚至摧毁民营企业的经营环境和经营能力，导致“办了一个案子，垮掉一个企业”的现象时有发生。

第二，在刑罚化方面

一是刑法的扩张性介入，入罪门槛低，不能准确把握罪与非罪的界限。一方面，刑法或者相关司法解释中针对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪三大罪名以“列举+兜底性条款”的方式予以规定，拥有更大的延展性与扩张性，使得民营企业家的行为更容易被法律所追究，甚至连正常生产经营行为都面临很高的刑事犯罪风险。另一方面，经济纠纷与经济犯罪的界限模糊、行政违法与刑事犯罪的区分不明，例如：合同纠纷与合同诈骗难以区分；司法机关也不能及时根据行政法规的变化及时调整，甚至会将某些违反部门规章、地方性法规的经营活动或者某些未明确性质的经营活动，都一并纳入刑法非法经营罪的范围之中。

二是偏重事后自由刑，忽视民营企业家犯罪的预防措施。仅2017年，涉民营企业家犯罪案件中就有87%被判处有期徒刑，明显偏向适用自由刑。目前虽然我国已经陆续颁布了针对中央企业合规管理制度建设的文件，而民营企业领域仅有《企业海外经营合规管理指引》作出了成体系的规定，但对于有更大需求的境内经营方面，民营企业刑事合规制度的建立尚处于空白阶段，这十分不利于对民营企业家和私有产权的预防性保护。

2.“差异保护观”之不利影响

第一，束缚民营企业家发展与创新。在“差别保护观”下，大量民间金融行为、创新行为被视为“灰色经济”而被纳入刑法规制范围。这种价值追求实质上是在宣扬一种“限制市场自由公平竞争”的导向，使得企业家对于进入市场竞争持怀疑与观望的态度，亦束缚了企业家创新精神的发挥。

第二，更容易滋生贪污腐败等犯罪。“差异保护观”导致民营企业家对于法律的信任较低，企业很多情况下会倾向踏入“灰色地带”，借助“红帽子”“黑手段”等谋求发展。因此，身处“制度洼地”的民营企业为了生存，犯罪率遥遥领先，行贿、涉黑等犯罪更是日益严重。

第三，不利于优化营商环境。由于产权关系的变化实质上是生产关系适应生产力性质和发展要求做的及时性调整，而法律的制定与修改则是相对较长的过程，于是便产生了法律滞后于产权关系变化的状况。在“差异保护观”下，法律的相对滞后极为容易衍变成立法过于严苛、司法裁量权滥用等现象，对于优化营商环境、加强我国民营企业的保护产生了很大的牵制作用。

三、优化营商环境背景下的“平等保护观”追求

党的十八大之后，我国愈发注重非公有制经济在国民经济中的重要地位，我国对于民营企业家犯罪治理的价值追求开始由“差异保护观”逐渐转向了“平等保护观”。

1.“平等保护观”之概念及其制度表现

所谓“平等保护观”，即国家在对国有企业和民营企业、国有企业家和民营企业家保护的刑事制度设计和司法实践处理中采取平等宽和、一视同仁的价值取向。需要特别强调的是，平等保护不等于对等保护，在处理民营企业家涉嫌犯罪的案件时，不是单向地把民营企业、民营企业家按照国有企业、国有企业家的标准与力度进行保护，而应区分民营企业家的独有特点，有针对性地采取举措。因此，“平等保护观”下对民营企业家犯罪治理实质上是“有区分、有针对的平等保护”。

“平等保护观”目前已经在多个方面均有所展现。2016年，中共中央、国务院印发了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，释放出平等保护公私产权的信号。党的十九大更是进一步强调需要贯彻新发展理念，要激发和保护企业家精神，鼓励更多社会主体投身创新创业当中。在中央有关文件精神的指导下，最高人民法院、最高人民检察院先后发布了一系列文件，要求全国检察机关、法院应充分发挥各自职能作用，在涉民企案件中切实加强产权保护。

2.价值转向之成因

第一，民营企业家犯罪率高居不下，犯罪结构出现新变化。根据《中国企业家刑事风险报告》所提供的数据，我们不难看出2013—2017年五年间，民营企业家犯罪案例数远高于国有企业家并且每年都呈现出上升的态势，在2016 年、2017 年更是出现了大幅上涨的趋势，呈现出异军突起的局面。与此同时，在罪种与罪名结构方面，2017年民营企业家触犯最多的罪名是“破坏市场经济秩序罪”，占该年度民营企业家犯罪频次总数的62.3%，相比2016 年有较为明显的上升；其次较多的是“侵犯财产罪”和“贪污贿赂罪”。这表明“差异保护观”自身的弊病导致由其所指引的刑事政策不仅出现了功能失灵，甚至起到了犯罪催化作用，价值观念之转变迫在眉睫。

第二，民营企业家犯罪案件具有时新性、疑难性和复杂性，更加需要及时更新刑事政策的价值追求。“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”近年来，民营企业家触犯频率较高的罪名往往与民营企业的生产经营活动息息相关，其背后有无法忽视的经济社会变化和发展规律。以互联网金融为例：互联网金融之产生具有时新性，企业创新领先于市场监管、法律修改，为民营企业融资提供了非常便利、高效的融资方式。但与此同时，互联网金融之发展缺乏配套制度与法律支持，导致民营企业家在运用过程中容易触碰红线，以至于在正常生产经营活动与违法犯罪行为的界分中存在难度。因此，对待民营企业发展呈现出的新元素、新现象，国家不能一味地进行“零容忍”的严酷打击，而应该秉持“平等、宽和”的价值追求，给予民营企业家创新发展的空间，实现社会创新发展与风险防控治理的双向提升。

3.“平等保护观”之引申

涉民营企业家犯罪案件及其犯罪治理亦有其独特之处：

第一，民营企业家与民营企业“同生共死”。民营企业家一般都是民营企业的“顶梁柱”，二者往往是“一荣俱荣，一损俱损”的，具体而言：一方面，若民营企业家遭受到刑事追诉，无论是民营企业家被采取强制措施，还是其财产被查封、扣押、冻结，对于民营企业而言往往是灭顶之灾，不仅会导致企业面临危机，亦会产生工人下岗等负面社会影响；另一方面，张文中、顾雏军案表明，民营企业家一旦被错判即便是得到了纠正，其产生的重大影响也是难以挽回的。

第二，涉民营企业家犯罪案件的发生与外部营商环境息息相关。具体表现为两种类型：一种是在当前营商环境下为谋求生存、发展或取得平等的竞争机会而产生的犯罪，这类犯罪与外部营商环境具有十分密切的关联性，营商环境的不断优化能够发挥比加大犯罪打击力度更有效的作用。另一种则是由创新行为所导致。创新固然是市场经济发展的重要动力，但“创新行为”往往具有超法规性，与“违规”甚至“违法”的边界模棱两可、如影随形，在鼓励民营企业家创新的同时，也可能使其承担更高的法律风险。

因此，在呼吁“平等保护观”的基础上，应将其进一步引申为“有区别、有针对”的平等保护，应当根据上述独特地位与显著特点，“谦抑、审慎”地构建民营企业家犯罪治理对策。

四、“平等保护观”下民营企业家犯罪治理对策的重构

在涉民营企业家犯罪案件犯罪治理的价值追求向“平等保护观”转向的大背景下，中央和各地方政府与司法部门都积极响应，但仍表现出部分局限：首先，当前学界多从刑法与犯罪治理入手寻求解决思路，忽视了刑事诉讼角度的探讨。其次，当前对于平等保护中“有区分、有针对”的具体要求仍然缺少政策反馈。借鉴域外经验，结合我国现实情况，应通过以下举措，来探寻在民营企业家犯罪治理中践行“平等保护观”的全新进路。

1.刑事诉讼法视角下的平等保护

刑事诉讼法的指导精神是保障人权，即对正当程序以及合乎程序的诉讼的追求。然而长久以来，民营企业家犯罪治理的讨论中一直忽视刑事诉讼法的重要意义，导致实践中对于其人身自由的不当限制、涉案财产的胡乱查封、扣押等不规范行为一直未能够得到有效讨论与解决。事实上，即便是民营企业家最终得到了无罪判决，上述不规范行为已经足够对其产生较大影响，甚至会产生毁灭性打击。因此，民营企业家犯罪治理问题既关乎罪与非罪、此罪与彼罪的实体正义，也不能忽视追诉犯罪与保障人权的程序价值平衡，不能顾此失彼。

（1）进一步明确立案管辖制度

刑事立案环节是民营企业家刑事风险之发端，因此，应把好刑事立案关，进一步明确刑事立案标准。第一，应根据“实害联系原则”对犯罪地进行限定，当同时出现有数个犯罪地时，应将取证更为便利的地区作为主要犯罪地，限制自由裁量权的行使。第二，加强完善立案前调查核实，严格排除以不正当竞争为目的的非法立案。第三，完善管辖异议制度，应当以明文对有权提出管辖异议的主体、对象、申请理由、申请期限、审查程序等进行规定，以保障民营企业家能够及时有效地获得管辖救济的权利。第四，应当完善刑民交叉案件的处理机制，以“先刑后民”为原则，但不宜适用于所有案件，对于民事部分审理对刑事部分审理有先决关系的案件，应采取“先民后刑”的审理模式，以保证民营企业家犯罪案件能够得到高效、专业的审理。

（2）严格对民营企业家强制措施的适用

在民营企业家犯罪案件中，当前尽管已经在采取“少捕慎捕”的原则，但是仍存在构罪即捕、以侦代捕、以捕代罚、以捕促和的现象，应准确适用强制措施，最大限度避免对生产经营的不利影响。第一，要构建以社会危险性为核心的逮捕条件，树立比例原则，要反复衡量、比对以确认适用逮捕对犯罪人的侵害小于羁押所保护的社会利益。第二，对于是否逮捕采取双层证明标准：一方面，对于逮捕犯罪事实应证明到“有证据证明有犯罪事实”，达到基础犯罪构成事实证据齐备；另一方面，通过“证明（基础事实）+推论（待证事实）”的结构，并采取优势证据的证明标准完成社会危险性之证明。第三，继续推进逮捕诉讼化转型，完善羁押必要性审查与犯罪嫌疑人申诉权等制度。第四，增加取保候审的适用，对于可能判无罪或十年以下有期徒刑，且认罪认罚的企业家可以依照合法程序取保候审。

（3）完善民营企业家犯罪涉案财物的处置

由于民营企业家犯罪多为经济犯罪，在此类案件中对涉案财物采取不当强制措施，更易对民营企业的生产经营造成毁灭性打击，因此，有必要着力规范民营企业家犯罪涉案财物的处理。第一，对物的强制措施应加强审查：一方面，应加强检察机关对其的监督，重大的财物处置措施应事先经过检察机关批准；另一方面，严格界定“与案件有关”的财物，并严格区分民营企业家个人财产与企业法人财产。第二，应始终坚持比例原则，例如有多份财产可供保全时，应优先保全影响较小的财产，同时允许其进行合理的保全财产置换。第三，应大力纠正将民营企业家涉案财物一扣到底的现象，一旦经查明确实与案件无关，则应在三日内解除并予以退还；赋予财物所有人或其他权利人申请撤销的权利，并有必要改革案款提留制度。

2.建立企业刑事合规制度

要为民营企业营造良好的法治环境，还要促进民营企业自身守法合规经营。企业刑事合规制度最早作为一种固定化制度起源于19世纪末期的美国，其对于贯彻“平等保护观”并落实“有区分、有针对”的治理举措有着重要意义：第一，企业刑事合规制度能增强民营企业家预防犯罪、避免风险的能力，实现防患于未然。第二，企业刑事合规制度能做到对症下药，其作为抗辩事由和缓刑事由，能有效在经营活动中保护民营企业家的创新行为。第三，企业刑事合规制度能弥补我国在单位责任理论上的不足，更加清晰地划分单位、内部员工、单位代理人的行为与责任，避免民营企业家被“连坐”。

（1）构建企业刑事风险前期预防机制

第一，全面调查企业法律风险与隐患。民营企业家只有全面了解经营活动中的刑事风险点，民营企业家在决策和组织过程中才能主动远离法律上的灰色地带，保护好自己和企业。

第二，应建立企业内部控制制度。一是详细地规定企业内部从计划的制定、实施、监督、修改以及应对突发事件的预案等各方面的制度安排和行为守则。二是建立企业刑事合规风险的固定培训制度。三是建立公司制度和流程的审查制度，做好内部人员自查和外部人员审查。四是建立监督制度，引入内部员工的民主监督方式，让监事会或者职工代表董事承担起监督企业高管或者企业家行为的职责；行政管理机关也可以要求民营企业家定期披露自身合规计划的实施情况，让外部投资人和社会群体也参与到监督工作中。

（2）构建后期抗辩与归责机制

第一，单位犯罪的抗辩。我国普遍认为单位犯罪必须体现“单位意志”，而在判断什么行为属于个人意志上升到单位意志的时候，主流观点认为企业的负责人和相关领导者要负担起更多的监督管理责任和组织责任。因此，在单位犯罪归责原则思路变化的当下，企业刑事合规制度的建立与否就能较为直接证明民营企业家是否合理履行了他的监管责任和组织责任，从而避免由于员工的个人犯罪行为进一步上升至单位犯罪，连累企业和企业家。

第二，责任范围的合理确定。企业的合规计划中会明确不同员工和负责人的职权范围，进而能迅速确定犯罪行为的发生是由于哪个环节出现问题所导致的，将责任能准确落实到具体人员，减少司法审理中查明的成本，也能避免其他恪尽职守的民营企业家被无辜地波及。

余论：民营企业家平等保护之边界

如前所论，民营企业家犯罪治理的价值追求正逐渐由“差别保护观”向“平等保护观”转变，但同时必须要警醒“矫枉过正”的过度转向倾向，清晰界定平等保护的价值边界。例如，当下大力号召的针对民营企业家实行“少捕慎诉”就引发了质疑之声，认为这为民营企业家大开方便之门，对其他所有制经济反而不公。也有学者提出“应当在法律允许的范围内和司法裁量权的范围内给予特殊或者优惠保护”这样一种容易引发误解的表述：平等保护并非对等保护，针对民营企业家就应该仔细分析其与国有企业家的区别，采取“有区分、有针对的平等保护”，但切不可表述成为“特殊”与“优惠”，因为这种不当表述会释放出一种“纵容”的信号，难以形成良好的社会导向性，亦很难促进形成“企业家带头守法”的规则意识，反而会使得营商环境产生乱象。

因此，优化营商环境、平等保护民营企业家的价值转向边界应当进行如下划定：一是“平等”，对于民营企业家的平等保护既不能过度演变成“法外开恩”，否则会直接打破市场竞争的公平性，亦不能单向简单地说“国家对国有经济怎样，对民营经济也怎样”，而是要在观念上形成保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利的价值认定。二是“区分、针对”，应当在“宽严相济”中找到折衷之处，绝不能让民营经济成为“法外之地”：“严”其目的在于增强对于民营企业财产的保护、提高民营企业家的犯罪成本，因此，严格区分罪与非罪、重罪与轻罪、个人犯罪与企业犯罪的界限，不能因为追求保护民营企业家便把犯罪当成无罪，把重罪当成轻罪，要捕的不捕，该查扣的不予查扣；“宽”则是为了营造相对宽松、包容的市场环境，给民营经济家提供一个休养生息的法治环境。因此，应当秉持谦抑的原则，尤其是程序操作层面，在法定范围和自由裁量范围内，不应捕的坚决不捕，不应诉的绝不乱诉，不该刑法介入的刑法坚决不介入。但对于“可捕可不捕、可查扣可不查扣、可诉可不诉”的情况，不能一味追求“不捕、不查扣、不诉”的机械式处理，更不能将其认定为一项处理原则，而是对于情节轻微、认罪认罚、真诚悔过的，法律允许范围内给予适当的“司法关护”，对其进行教育、挽救，而非径行给予民营企业家人身财产安全以特殊、优惠保护。■