远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则之适用

房 旭

(浙江工商大学法学院〔知识产权学院〕，杭州 310018)

随着捕捞技术的快速发展以及捕捞业规模的急剧扩大，我国管辖海域的渔业资源已经快速衰退，公海和他国管辖海域的渔业资源成为我国海洋渔业可持续发展的重要基础。这种以公海或他国管辖海域渔业资源为基础的渔业活动被称为远洋渔业。(1)我国《远洋渔业管理规定》第二条将远洋渔业定义为：“本规定所称远洋渔业，是指中华人民共和国公民、法人和其他组织到公海和他国管辖海域从事海洋捕捞以及与之配套的加工、补给和产品运输等渔业活动，但不包括到黄海、东海和南海从事的渔业活动。”目前，远洋渔业已经成为我国海洋渔业不可或缺的重要组成部分，当下更是推动我国渔业供给侧结构性改革和转型升级的关键抓手。例如，《全国渔业发展第“十三个”五年规划(2016—2020年)》提出，将规范有序发展远洋渔业作为推动渔业供给侧改革、转变渔业发展方式的重要路径。目前，正如学者所言：“全球生态危机已经威胁到人类的生存和发展，解决自然被破坏的问题已经成为世界范围内的普遍焦虑。”(2)任帅军，肖巍.作为人权价值的“绿色”价值[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2018，26(4)： 31-38．在全球海洋渔业治理领域，打击IUU(非法、未报告和不受管制)捕捞已经成为重点议题，违法捕捞引起的全球渔业资源危机倒逼国际渔业管理呈现日渐严格的趋势，部分沿海国甚至将船旗国有效管理本国国民的远洋捕捞活动作为准许入渔的必要条件。作为远洋渔业大国，我国必须加大远洋渔业管理力度，有效管理我国国民的远洋捕捞活动，维护负责任渔业大国形象。

一、 问题的显现： 理论与实践的张力

在远洋渔业管理中，行政处罚无疑是一种重要手段，(3)詹姆斯·萨尔兹曼，巴顿·汤普森.美国环境法[M]．4版.徐卓然，胡慕云，译.北京： 北京大学出版社，2016： 70．但是，它也犹如一把“双刃剑”，在维护远洋渔业管理秩序的同时，也可能会侵犯行政相对人的合法权益。如何构建远洋渔业行政处罚规则，既实现远洋渔业管理目标，又兼顾行政相对人合法权益之保障，这是一项考验学者和立法者智慧的难题。

依据国际法上的属人管辖和属地管辖理论，在入渔国管辖海域(4)如无特别说明，本文所提及的“入渔国管辖海域”是指不存在海域划界争议的入渔国管辖海域。的远洋捕捞行为受入渔国和船旗国的双重管辖。(5)公海捕捞行为的管理以船旗国为主，发生在公海的远洋捕捞行为一般不会涉及管辖权重叠的问题，因而不会产生一事不再罚的问题，故本文对此不做讨论，仅论述发生在入渔国管辖海域的远洋捕捞行为。双重管辖权也意味着对发生在入渔国管辖海域的远洋违法捕捞行为的双重处罚权。我国现行《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)、《远洋渔业管理规定》等渔业法律规定，“到他国管辖海域从事捕捞作业的，应当经国务院渔业行政主管部门批准，不按农业农村部批准的作业类型、场所、时限生产，或使用禁用的渔具、渔法进行捕捞，或非法捕捞珍稀水生野生动物的，由省级以上人民政府渔业行政主管部门或其所属的渔政渔港监督管理机构根据《渔业法》和有关法律、法规予以处罚”。(6)参见《中华人民共和国渔业法》第二十三条，全国人大常委会办公厅供稿.中华人民共和国渔业法： 最新修正本[M].北京： 中国民主法制出版社： 7-20；参见《远洋渔业管理规定》第三十一条、第三十九条，远洋渔业管理规定[EB/OL].[2021-09-12] http：//www.gov.cn/gongbao/content/2020/content_5503553.htm.就上述内容来看，我国渔业法律对远洋违法捕捞行为的规制具有局限性，未将我国国民在入渔国管辖海域可能实施的所有远洋违法捕捞行为纳入其规制范围。(7)薛桂芳，房旭.我国《渔业法》域外效力的强化： 兼论负责任远洋渔业国家形象的维护[J].太平洋学报，2018，26(2)： 59-68．因此，我国《渔业法(修订草案)》曾试图扩大该法的效力范围(8)中华人民共和国农业农村部渔业渔政管理局2015年3月18日发布的《中华人民共和国渔业法(修订草案)》(征求意见稿)第二条增加了“中华人民共和国公民及在中华人民共和国注册的船舶在公海、双边、多边渔业协定规定的协定水域从事渔业生产活动，除遵守本法的有关规定外，还应当遵守中华人民共和国缔结或者参加的有关条约、协定，在他国管辖水域从事渔业生产活动，还要遵守有关国家的法律”。，将在协定水域的远洋捕捞活动视作在我国管辖水域的捕捞活动，而不仅只是遵守现行渔业法律明确载明的禁止性规定，还须遵守《渔业法》的所有相关规定。与此同时，享有属地管辖权的入渔国对发生在其管辖海域的远洋违法捕捞行为也具有处罚权，可以适用国际法不禁止的处罚措施。(9)需要强调的是，作为处罚远洋违法捕捞行为依据的入渔国国内法必须与其缔结的国际条约、习惯国际法、一般法律原则不相冲突。

在上述背景下，问题由此产生： 对于已经被入渔国处罚的我国国民实施的远洋违法捕捞行为，如果同时违反我国渔业法律，我国渔业行政主管部门依法再对其处罚是否违反一事不再罚原则？(10)这里是指违反我国渔业行政管理法律的远洋违法捕捞行为，即狭义的违法捕捞行为，不包括违反我国《刑法》规定、构成环境犯罪的远洋违法捕捞行为。因为对此类域外犯罪行为的处理，我国《刑法》第七条有明确的规定，故在此不进行讨论。一方面，从维护行政相对人合法权益的视角来看，对同一个远洋违法捕捞行为进行多次处罚颇有违背一事不再罚原则之嫌；另一方面，强调船旗国在全球海洋渔业资源养护和管理中的责任是当下全球海洋渔业治理的特征之一(11)黄硕琳，邵化斌.全球海洋渔业治理的发展趋势与特点[J].太平洋学报，2018，26(4)： 65-78．，若不处罚则有损我国渔业法律的权威性及负责任渔业大国形象，不利于维护我国远洋渔业管理秩序，甚至危及海洋渔业可持续发展。随着我国远洋渔业规模急剧扩大以及《渔业法》域外效力呈现的扩张趋势，妥善处理这类问题的紧迫性和重要性日益凸显。在实践中，当我国远洋渔船违反入渔国法律进行捕捞作业时，在被入渔国按照当地法律进行处罚后，入渔国有关部门及渔业国际组织、环保组织等还要求中国政府对非法渔船进行处罚。(12)韩立新，宣行，刘东铖.对我国远洋渔船行政处罚问题研究[J].中国海商法年刊，2006，17(1)： 59-70．近些年韩国海警频繁对我国渔船采用暴力执法措施，之后仍然通过外交途径对我国施加压力，希望我国加大对非法捕捞行为的规制力度。详情请见，韩海水部： 在与中方商讨严惩非法捕捞方案[EB/OL]．(2016-10-10)[2021-09-23]. https：//cn.yna.co.kr/view/ACK20161010004100881；韩政府再召见中国总领事传达涉非法捕捞立场[EB/OL]．(2016-11-07)[2021-09-23]. https：//cn.yna.co.kr/view/ACK20161107002800881.此外，在我国远洋渔业执法实践中，行政相对人也经常以一事不再罚为由，对抗渔业行政主管部门的执法活动。我国远洋渔业相关法律对此类问题的处理并未提供明确的指引。

当前，国内学界对上述问题缺乏应有的关切和重视，直接相关的研究较为匮乏。(13)截至2021年10月27日，在中国知网以“远洋渔业(渔船)行政处罚”为主题进行检索，仅能找到一篇文章，即本文提到的韩立新教授与宣行、刘东铖合作的文章；以“远洋渔业行政处罚一事不再罚”为主题进行检索，也只能检索到该篇论文。韩立新与宣行、刘东铖合作的文章直接研究过此问题。不过，他们的研究还存在进一步探讨的空间： 第一，未能阐明远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则的合理内涵；第二，一事不再罚原则适用规则的构建具有局限性，仅考虑了罚款问题的处理，未顾及其他类型的行政处罚，与一事不再罚原则的理论发展现状不符。(14)韩立新，宣行，刘东铖.对我国远洋渔船行政处罚问题研究[J].中国海商法年刊，2006，17(1)： 59-70．学界关于一事不再罚原则的研究文献较多，多集中在行政法学领域。学者们讨论的重点是“一事”的认定标准以及“不再罚”内涵的界定。但是，一方面，一事不再罚原则存在较大的理论争议；另一方面，已有的研究文献对一事不再罚原则的论述都局限于纯粹的国内行政执法话语体系内，未探讨全球化背景下跨国性违法行为的处罚问题。理论研究未能有效回应实践需求——判断对我国国民在入渔国管辖海域实施的远洋违法捕捞行为再次处罚是否违背一事不再罚原则。然而，在全球化背景下，一国涉外事务的增多导致国内行政行为呈现扩张性，行政行为跨越国家疆域成为全球化背景下重要的行政管制表现形态。(15)林泰，赵学清.全球化语境与行政法国际化[J].现代法学，2011，33(5)： 142-150．我国行政管理部门必须做好充分准备以应对全球化给行政行为带来的挑战。

国外的相关研究主要集中在一事不再理原则(the Ne Bis In Idem)或者禁止双重危险原则(prohibition of double jeopardy)方面，研究内容涉及这些原则的内在合理性(rationales)、法律地位、适用范围以及在国际法中的适用等，(16)See Gerard C． Ne Bis In Idem in International Law[J]． International Criminal Law Review， 2003， (3)： 217-244； Regula E． The Passive Personality Principle and the General Principle of Ne Bis In Idem[J]. Utrecht Law Review， 2013， 9(4)： 56-67； Vervaele J A E． Ne Bis In Idem： Towards a Transnational Constitutional Principle in the EU[J]. Utrecht Law Review， 2013， 9(4)： 211-219 et al.研究文献大多集中在刑事司法领域，也有学者认为它们不仅可以适用于刑事司法活动，也可以适用于行政处罚活动(17)Michiel L． Transnational Law Enforcement in the European Union and the Ne Bis In Idem Principle[J]． Review of European Administrative Law， 2011， 4(2)： 5-29.。大多数学者认为，一事不再理原则或者禁止双重危险原则是一种程序性保障，也存在例外情形。还有学者从主权维护与人权保障角度，探讨它们在跨国性犯罪审判中的适用。(18)See Sigler J A． A History of Double Jeopardy[J]. American Journal of Legal History, 1963， 7(4)： 283-309； Anthony J C． Double Jeopardy and Multiple Sovereigns： a Jurisdictional Theory[J]． Washington University Law Review， 2009， 86(4)： 769-857； Anne B P． Double Jeopardy and Multiple Punishment： Cutting the Gordian Knot[J]． University of Colorado Law Review， 2006， 77： 595-647； Lester B O． Double Jeopardy in Federal Criminal Cases[J]． California Western Law Review， 967， 3： 76-120．

国内外研究为探讨远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则的适用奠定了良好基础，在一事不再罚的基本理论方面积累了丰富的研究成果，但已有的相关研究较为宏观，微观性研究明显不足： 第一，专门性研究较为薄弱，缺乏对远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则适用的针对性、系统性研究；第二，忽视了远洋渔业特殊性对行政处罚制度设计的可能影响。现有研究成果不能为我国远洋渔业行政处罚实践提供有力的理论指导。通过分析国内外相关研究现状可知，一事不再理原则、禁止双重危险原则在国际层面的适用问题已经引起国内外理论界的广泛关注。“个性化”的一事不再罚原则在国际层面的适用规则可能是今后学术研究的焦点。(19)杨解君、蒋都都两位学者认为，随着时代的发展，朝向专业化方向发展乃我国行政处罚未来发展的走势。参见杨解君，蒋都都．《行政处罚法》面临的挑战与新发展： 特别行政领域行政处罚应用的分析[J].行政法学研究，2017，(3)： 16-32．有鉴于此，本文首先分析远洋渔业行政处罚适用一事不再罚原则的可行性，并界定远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则的合理内涵；在此基础上，试图构建一事不再罚原则在远洋渔业行政处罚中的适用规则，以期能够为我国远洋渔业执法实践提供理论指导。

二、 远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则的可适用性

对于既违反入渔国渔业法律又违反船旗国渔业法律的远洋违法捕捞行为，入渔国可采取登临、检查、逮捕和进行司法程序等必要的措施以及后续可依据其国内渔业法律和规章进行处罚(20)参见《联合国海洋法公约》第七十三条。联合国海洋法公约[EB/OL]. [2021-09-21]. https：//www.un.org/zh/documents/treaty/files/UNCLOS-1982.shtml.。在被入渔国处罚后，船旗国依据国内渔业法律对同一个远洋违法捕捞行为再次进行处罚是否违反一事不再罚原则？换言之，一事不再罚原则是否可以在不同主权国家之间进行适用？

(一) 相关的国家实践存在差异

尽管规定一事不再理原则的国际公约较多，但是只有《申根公约》(the Schengen Convention)承认该原则可在国际层面适用。(21)Gerard C． Ne Bis In Idem in International Law[J]． International Criminal Law Review， 2003， (3)： 217-244.关于一事不再理原则的适用范围，世界各国的做法不尽一致。美国对此问题的立场是明确的，即“禁止双重危险”原则的适用范围仅限于同一个主权国家，不同国家针对同一个犯罪行为所实施的起诉行为是被允许的。美国联邦最高法院由此提出了“双重主权”理论，并认为具有独立主权的主体提起的再次控告行为不受“禁止双重危险”原则的约束。美国宪法并没有采纳“禁止国际性双重危险”原则。相较而言，其他的普通法国家，例如加拿大、英国等，则提供更广泛的保护，在绝大多数国外法院已经做出判决的案件中，为被告提供免于国际性双重危险的保护。大陆法系国家的做法呈现两种极端态势： 提供完全的禁止国际性双重危险保护以及完全不提供这种保护。德国、意大利等国的做法与美国一致，荷兰等国则与英国、加拿大一致。值得一提的是，荷兰是所有大陆法系国家中唯一一个允许对发生在其领土内的犯罪行为主张“禁止双重危险”的国家。通过对欧洲国家实践的调查，欧洲法院得出结论：“禁止国际性双重危险”原则并未被接受为国际社会的一般法律原则，“禁止双重危险”仅仅是一个国内法术语，只能在国内法律体系进行适用。这与“具有独立属人管辖权的国家有权再次控告同一犯罪行为”的管辖权理论是一致的。(22)Anthony J C． Double Jeopardy and Multiple Sovereigns： a Jurisdictional Theory[J]. Washington University Law Review， 2009， 86(4)： 769-857.

(二) “属人最高权”不足以排除一事不再罚原则的适用

依据国际法理论可知，主权是国家的必要条件，并且是独立、平等的，在国内，主权是一种最高权力。作为不依附于世界上任何其他权威的最高权威，主权有不同的表现形式，作为国家对国内外本国人民行使最高权威的权力，主权就是属人最高权。(23)劳特派特.奥本海国际法： 上卷 争端法、战争法、中立法： 第一分册[M]．王铁崖，陈体强，译．北京： 商务印书馆，1989： 216．由于属人最高权的存在，原则上国家可以自由对待本国人民，甚至对迁徙出境而尚未丧失公民资格的人民保持它的权力，包括可以在他们回国时，对他们在国外所犯的罪行加以惩罚。(24)劳特派特.奥本海国际法： 上卷 争端法、战争法、中立法： 第一分册[M]．王铁崖，陈体强，译．北京： 商务印书馆，1989： 218．因此，是否可以基于国际法上的属人最高权，对我国国民实施的远洋违法捕捞行为依法再进行处罚，而不需要考虑入渔国已经给予的处罚？一言以蔽之，在此情形下，绝对的国家主权理论是否仍然可以适用？从国际实践来看，全球化进程的加快使国家主权遭受巨大的挑战，绝对主权理论不断遭受质疑，只有顺应全球化趋势，发展地、历史地看待国家主权问题才是明智的选择。(25)相关论述可参见，俞可平.全球化时代如何应对国家主权面临的挑战[J]．学习月刊，2004(12)： 14-15；杨泽伟.国际法上的国家主权与国际干涉[J]．法学研究，2001(4)： 144-153．随着人权保障理念被广泛接受，基于人权保障之需要对主权加以合理限制是国际社会之共识。主权国家并非可以基于属人最高权而对其国民为任何行为。(26)徐琳.国家主权的当代发展及理性选择[J]．广西社会科学，2006(9)： 11-14．在国际法上，属人最高权并不给予主权国家无限的行动自由，虽然一个国家在国外的公民仍然在该国的权力之下，但是，该国行使这种权力，就这些公民所在国依据其属地最高权而有权管理的一切事项而言，是受限制的。(27)劳特派特．奥本海国际法： 上卷 争端法、战争法、中立法： 第一分册[M]．王铁崖，陈体强，译．北京： 商务印书馆，1989： 222．作为《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权公约的签署国，对于我国渔业行政主管部门不考虑入渔国已经给予的处罚而再次严格依据国内法对同一个远洋违法捕捞行为进行处罚，属人最高权并不能提供充分的法理支撑。由此可见，国际法中的人权保障、相对主权理论和实践可以为一事不再罚原则在远洋渔业行政处罚中的适用提供一定的正当性证成。

(三) 过罚相当： 一事不再罚原则的可适用性证成

鉴于具有鲜明涉外性的远洋渔业行政处罚与一般行政处罚存在诸多“共性”，(28)例如，实施处罚的行政主体都是国内行政机关，处罚对象都是违反我国法律的公民、法人或其他组织，处罚依据都是我国国内法，等等。一事不再罚原则在远洋渔业行政处罚中仍具有一定的适用空间。首先，从法理视角来看，远洋渔业行政处罚属于我国行政处罚体系的组成部分，是一种特殊的行政处罚，依据法律适用的效力位阶原理，远洋渔业行政处罚仍然受行政处罚的基本原则约束，而具有行政处罚基本原则地位的一事不再罚原则(29)目前，我国现行《行政处罚法》尚未将一事不再罚原则规定为行政处罚的基本原则，仅在该法第二十九条中规定了“一事不再罚款”原则。即便如此，一事不再罚原则作为行政处罚一般原则的地位仍然得到许多学者的认可。参见金伟峰.一事不再罚原则新探： 兼谈行政处罚法有关规定的适用[J]．行政法学研究，1997(4)： 85-88；郑效桥.论行政处罚适用中的“一事不再罚”原则[J].电子科技大学学报(社科版)，2007(2)： 102-105；何乃忠.试论一事不再罚原则[J].现代法学，1993(1)： 71-72，76；朱新力.论一事不再罚原则[J].法学，2001(11)： 19-25；田勇军.交通行政处罚中“一事不再罚”之“一事”问题探析[J].交大法学，2016(1)： 67-86；练育强.行刑衔接视野下的一事不再罚原则反思[J]．政治与法律，2017(3)： 123-131．当然可以适用于远洋渔业行政处罚。其次，从一事不再罚原则的“过罚相当”初衷来看，其着眼点应当是行政相对人而不是行政机关，即对行政相对人是“一事一罚”而不是行政机关对“一事”只处罚一次，因为不同行政机关的“一事一罚”对行政相对人而言，可能是一事多罚。我国渔业行政主管部门面对的正是同一主体实施的已经受过处罚的同一个远洋违法捕捞行为。若是不考虑行政相对人已经受到处罚的事实，行政处罚决定难免有失公正。最后，一事不再罚原则本身就有兼顾行政目的之实现与行政相对人合法权益的保障功能，我国渔业行政主管部门既要维护远洋渔业管理秩序也要保障行政相对人的合法权益。船旗国对已经受到入渔国处罚的远洋违法捕捞行为再次处罚仍需遵守一事不再罚原则的规定，体现“过罚相当”之精神。因此，我国渔业行政主管部门对已经受到入渔国处罚的远洋违法捕捞行为进行处罚仍应当遵守一事不再罚原则之规定。

三、 远洋渔业行政处罚中的“一事”与“不再罚”

远洋渔业行政处罚是维护我国远洋渔业管理秩序及负责任渔业大国形象的重要手段，但是，若忽视入渔国已经给予的处罚，难免有违背“过罚相当”之嫌。对包括执法等法律运行环节进行制度设计时，必须遵循一定的客观规律，违背“过罚相当”精神的行政处罚结果并不必然产生预期效果。远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则的可适用性仅仅为执法预期效果的实现提供了初步可能性，关键在于能否准确把握一事不再罚原则的合理内涵以及据此设计可行的适用规则。我国现行的《中华人民共和国行政处罚法》(以下称为《行政处罚法》)仅在第二十九条中规定了“一事不再罚款”原则。(30)2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》在第二十九条规定了“一事不再罚款”原则，同时也规定了“想象竞合”情形下的罚款规则，即“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。实际上，在“一事”的认定和“不再罚”内涵的界定方面仍存在争议。(31)参见胡锦光．行政处罚研究[M]．北京： 法律出版社，1998： 131；李惠宗.行政罚法之理论与案例[M]．台北： 元照出版公司，2005： 99；关保英．一事不再罚理论的再认识： 试从哲学层面上分析[J]．法律科学(西北政法学院学报)，2002(1)： 32-41.

(一) “一事”： 同一个远洋违法捕捞事实

关于“一事”的认定标准，各国国内立法多采用“同一个违法行为”的说法。(32)我国《行政处罚法》使用的是“同一个违法行为”，奥地利《行政罚法》使用的是“一行为”，德国《违反秩序法》使用的是“同一行为”。理论界关于“一事”的认定标准存在违法行为说、违反法规范说以及构成要件说。目前，构成要件说在我国学界受到更多学者的青睐。但是，构成要件说作为认定“一事”之标准也存在一定的不足，例如，违法行为构成要件的数量在学理上存在争议，一个客观违法事实同时违反两个或两个以上行政法规范该如何处理，仍存在争议。对此，应当考虑案件的事实构成，若违法事实只有一个，就只能认定为一个，而不论该违法事实触犯了多少部法律。在布洛克伯格诉美国(Blockburger v. United States)案中，美国联邦最高法院认为，“当同一个行为同时违反两个不同的法律规定时，判断其为一个违法行为还是两个违法行为的标准是其中一个法律是否规定了另外一个法律没有涉及的事实证据”。(33)Blockburger v. United States， 284 U. S. 299， 304 (1932).也就是说，认同以违法事实作为区分“一事”与“多事”的标准。故应当以符合违法构成要件的客观违法事实作为判断“一事”与否的标准。(34)陈清秀.行政罚法[M].北京： 法律出版社，2016： 211-219．具体到远洋渔业行政处罚中，虽然该行为违反两个主权国家的法律规范，但是违法事实的单一性决定了其“一事”之属性，如此既符合我国渔业法律的立法目的，也符合公众(尤其是远洋违法捕捞相关主体)的普遍认知。(35)因为对于他们而言，国家主权、侵害法益的数量、行政立法目的不同等并非重点，同时违反入渔国和船旗国渔业法律的远洋违法捕捞行为本质上就是同一个客观违法事实。

(二) “不再罚”： 不得再给予与远洋违法捕捞行为危害性不相称的处罚

在我国远洋渔业行政处罚相关的国内立法中，只有《行政处罚法》涉及“不再罚”问题，即“一事不再罚款”规则。但相关法理和司法实践表明，一事不再罚原则的适用范围不应局限于立法所规定的罚款处罚，其适用范围应扩及罚款之外其他相同或者类似性质的行政处罚。(36)参见李洪雷．论我国行政处罚制度的完善： 兼评《中华人民共和国行政处罚法(修订草案)》[J]．法商研究，2020，37(6)： 3-18．该观点具有一定的合理性，一方面，当年确立一事不再罚款规则的背景已不复存在，行政处罚不规范现象普遍存在，除罚款之外的行政处罚亦需要受到一事不再罚原则的约束；另一方面，相同类型行政处罚适用一事不再罚原则符合比例原则的要求，能充分体现过罚相当原则之精神。据此可知，在处罚类型相同的情况下，若两国应给予的处罚无“量”的轻重之分，则可以免除处罚；反之，基于国家主权之考虑以及保护法益的不同，可采用重罚吸收轻罚的规则。在处罚类型不同的情况下，可实施补充性处罚。为了便于分析，假定我国应给予的行政处罚为A，入渔国已经给予的行政处罚为B。A和B的数学逻辑关系有五种，即A等于B(相等关系意味着两者的类型和数量完全相同)、A包含B、A和B存在交集、A包含于B、A与B没有交集。具体关系如下图所示：

因此，若两者关系如图1、图4所示，我国不再给予处罚；若两者关系如图2、图3所示，我国进行处罚时，应当去除入渔国已经给予的相同类型的处罚，禁止重复处罚；若两者关系如图5所示，可依法进行处罚，不必考虑入渔国已经给予的处罚。但是，就发生在入渔国管辖海域的远洋违法捕捞行为的特征而言，仅仅从“量”的角度界定“不再罚”的内涵以及构建相应的适用规则则过于“机械化”，不符合国际渔业法规定的渔业资源养护管理合作机制的目的和宗旨。

图1

图2

图3

图4

图5

1. 远洋渔业行政处罚的特殊性

相较于发生在国内的行政违法行为，发生在入渔国管辖海域的远洋违法捕捞行为具有一定的特殊性——涉外性，因而远洋渔业行政处罚还具有鲜明的“个性”，这些“个性”是推动我国行政处罚朝专业化方向发展的动力。(37)杨解君，蒋都都．《行政处罚法》面临的挑战与新发展： 特别行政领域行政处罚应用的分析[J]．行政法学研究，2017，(3)： 16-32．首先，实施处罚的主体是代表不同主权国家的行政机关。国际法不禁止国家在其领土内对其在国外旅行或居住的人民行使管辖权，因为他们仍受国家的属人最高权支配。(38)劳特派特.奥本海国际法： 上卷 争端法、战争法、中立法： 第一分册[M]．王铁崖，陈体强，译．北京： 商务印书馆，1989： 247．其次，行政处罚的主要目的不同。入渔国处罚主要是为了养护其管辖海域的渔业资源，船旗国处罚主要是为了规范其国民的远洋捕捞行为，履行养护渔业资源的国际法义务，维护负责任渔业国家形象，进而实现远洋渔业可持续发展目标。最后，在全球海洋渔业资源养护一体化的趋势下，对入渔国而言，船旗国处罚具有鲜明的补充性。基于对他国属人最高权的尊重，入渔国并不能如同处罚本国国民一样去处罚外国国民。但是，对于危害后果严重的违法捕捞行为，有限的制裁并不能彻底遏制违法行为，囿于入渔国处罚权限的有限性，有些行政处罚只能由船旗国实施。由表1统计可知，与一般行政处罚相比，为了有效规制远洋违法捕捞行为，我国渔业法律规定了内容丰富的“资格罚”。这些“资格罚”的落实离不开我国渔业行政主管部门的处罚。

表1

远洋渔业行政处罚的特殊性决定了“不再罚”应当有其独特的内涵。一方面，远洋违法捕捞行为发生后，作为全球海洋渔业资源养护的主要主体，船旗国需要通过对远洋违法捕捞行为的处罚来切实履行养护海洋渔业资源的国际法义务；另一方面，作为主权的具体表现形式之一，属人管辖权意味着船旗国可以在管理其国民时，对国际法采取不禁止的行为。因此，从“量”的角度界定远洋渔业行政处罚中的“不再罚”内涵(即不得给予两次以上相同类型的处罚)似乎并不合理，既不能实现有效养护海洋渔业资源之目标，也不能充分反映国家主权的特征。

2. “违法成本大于预期收益”： 远洋违法捕捞行为规制的经济学路径

近代西方开启了用经济学理性选择模型分析法律问题的新时代，许多经济学家尝试运用经济学理论分析法律制度的效果。从经济学角度看，违法者之所以实施违法行为是因为违法成本小于预期收益，故而才铤而走险、“以身试法”；若是违法成本大于可得收益，违法者便会因为失去“获利”的动力而放弃实施违法行为。违法成本对违法行为遏制和制约作用的基础是人类具有趋利避害的本性。加里·贝克尔(Gary S. Becker)在1968年发表的《犯罪与惩罚》一文以理性选择理论为基础，论证罪犯和普通人一样，在决策时总是试图使个人效用最大化。大多数罪犯会对犯罪活动收益和成本的不同刺激作出相应的行为反应。理性就意味着一些人之所以犯罪是由于与合法的工作相比，在考虑了被逮捕和定罪的可能性以及处罚的轻重程度后，仍能从犯罪中获得经济收益。同时，他还特意指出，“之所以使用‘犯罪’是为了避免术语上的标新立异，但其讨论完全适用于所有违法行为”。(39)Bcker G S， Landes W M. Essays in the Economics of Crime and Punishment[M]． New York： Columbia University Press， 1974： Preface.

联合国粮食及农业组织等国际组织的涉渔报告皆认为人类违法捕捞是全球渔业资源快速衰退的主要原因。就远洋违法捕捞行为而言，违法者通过捕捞更多的原始渔业资源而获得更多的利益，实施远洋违法捕捞行为的动力和最终目的是获取更多的经济利益。因此，对远洋违法捕捞行为的规制应当遵循“违法成本大于预期收益”的思路，增加违法者的违法成本，使其丧失实施远洋违法捕捞行为的经济动力。(40)与陆地上的违法行为相比，海上违法行为，尤其是远洋违法捕捞行为被查处的概率很小，这也加剧了远洋违法捕捞者对违法成本甚小的恶性认识，进而导致更多的远洋违法捕捞行为发生。这也是远洋违法捕捞成本小的原因之一，但是它属于执法层面的问题，并不是本文所要讨论的制度设计问题，故而不再论述。但是，违法成本并非越高越好，与违法行为危害性不相称的过高的违法成本会适得其反。(41)游劝荣．违法成本论[J]．东南学术，2006(5)： 124-130．正如前文所言，除了具有一般行政处罚的“共性”之外，远洋渔业行政处罚还具有自身的“个性”，入渔国和船旗国对远洋违法捕捞行为的处罚是两国主权的体现，共同实现养护海洋渔业资源的目标，但是两国处罚的主要目的有所不同。

对于已经被入渔国处罚的远洋违法捕捞行为，我国渔业行政主管部门应当在“违法成本大于预期收益”、过罚相当等理念的指导下决定是否再给予处罚以及给予怎样的处罚。具体包括： 首先，基于“任何人不得从其违法行为中获利”的法理，我国渔业行政主管部门应确保违法者不得从远洋违法捕捞行为中获利；(42)我国现行相关法律规定的罚款未将违法者的“不法利益”纳入其中，这是导致我国罚款行政处罚威慑性不足的重要原因。参见谭冰霖．环境行政处罚规制功能之补强[J].法学研究，2018，40(4)： 151-170．其次，远洋违法捕捞行为行政处罚的类型与数量应当与远洋违法捕捞行为的危害性相称，并充分考虑入渔国对同一个远洋违法捕捞事实已经给予的处罚；最后，远洋违法捕捞行为受到的处罚(包括入渔国已经给予的处罚)在体现恢复性或者赔偿性的同时，还应当充分体现处罚的惩罚性，切实反映法律责任的“制裁”属性。对违法行为的制裁仍应当是行政处罚的主要目的，“报应论”也应当是构建行政处罚目的体系的主要理论依据。(43)熊樟林.行政处罚的目的[J].国家检察官学院学报，2020，28(5)： 32-48．一言以蔽之，远洋渔业行政处罚中的“不再罚”并非意指不得给予两次以上处罚、不得给予两次以上相同类型的处罚等从行政处罚的数量、类型角度进行的界定，而应当从行政处罚的效果角度进行界定，其内涵应界定为： 对于已经被入渔国处罚的远洋违法捕捞行为，我国渔业行政主管部门不得再给予与其危害性不相称的处罚。如此界定既能回应我国国家主权诉求，切实履行养护海洋渔业资源的国际法义务，又能保障行政相对人(远洋渔业相关主体)的合法权益，实现远洋渔业行政处罚的法律效果与社会效果相统一。

四、 远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则适用规则之构建

远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则适用规则的构建需要在现有行政处罚制度框架下充分考虑远洋渔业的特殊性，使一般行政处罚规则在特定领域得以具体化，进而有效指导远洋渔业执法实践。不仅如此，对于这样的规则设计，我国应当在国际社会大力阐释规则背后的理念、价值等，向世界表明中国参与全球治理的责任与担当。(44)吴瑛，史磊，阮光册.国家身份的建构与认同： 中国负责任大国形象分析与反思[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2021，29(4)： 130-147．由上文对远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则的内涵分析可知，不能认为我国渔业行政主管部门不得对已经被入渔国处罚的同一个远洋违法捕捞事实再次处罚。是否进行处罚以及给予怎样的处罚应当视远洋违法捕捞行为的危害性以及两国渔业法律所规定的具体内容而定。但是，我国渔业行政主管部门应当确保处罚与远洋违法捕捞行为的危害性相称、远洋违法捕捞者不得从其违法行为中获利以及处罚必须在恢复性或者赔偿性基础上充分体现制裁性。一些国际渔业法也明确规定，“船旗国对这类违法行为的制裁严厉程度应当足以保证规定得到遵循、阻止发生任何违法行为、使违法者无法得到其违法活动所产生的利益”。(45)参见联合国粮农组织《负责任渔业行为守则》第8.2条、第8.7条。Code of Conduct for Responsible Fisheries[EB/OL].[2021-09-21]. https： //www.fao.org/3/v9878e/v9878e00.htm.为实现上述目的，我国渔业行政主管部门应当对远洋违法捕捞行为进行危害性评估，包括对海洋渔业资源及生态系统的损害程度、对入渔国渔业管理秩序的破坏程度、对我国负责任渔业国家形象的损害程度、对我国远洋渔业可持续发展的危害程度等。如果发生在入渔国管辖海域的远洋违法捕捞行为涉及破坏海洋生态系统，产生负面的“示范”效应，引发入渔国和国际社会严重抗议、提高我国的入渔“门槛”、拒绝与我国签订远洋渔业入渔协定等，则属于危害性严重的情形。在法定的处罚范围内，危害性越大，处罚越重；反之，处罚越轻。建立在危害性评价基础上的行政处罚能规范行政机关的裁量权，切实贯彻“过罚相当”之要求，符合行政处罚制度未来发展趋势。(46)周海源.危害性评价应纳入行政处罚制度的基本范畴[J].法学，2020(6)： 63-75．

从远洋渔业行政处罚的具体内容来看，现有的行政处罚措施主要可以分为两类： 财产罚和资格罚，前者如罚款、没收违法所得、没收船网工具等，后者如吊销捕捞许可证、列入远洋违法捕捞“黑名单”、取消相关资格等。由《联合国海洋法公约》《负责任渔业行为守则》等国际渔业法律的相关规定以及入渔国的渔业执法实践可知，入渔国对远洋违法捕捞行为的处罚主要包括财产罚以及有限的资格罚(吊销本国授予的捕捞许可证、列入本国远洋违法捕捞“黑名单”等)，船旗国可实施其法律所规定的所有类型的处罚。作为全球海洋渔业资源养护的国际法义务主体，我国与入渔国应当相互配合，共同维护海洋渔业资源的可持续利用。这也是“海洋命运共同体”理念中“海洋利益共同体”“海洋生态共同体”等内涵的应有之意。(47)姚莹．“海洋命运共同体”的国际法意涵： 理念创新与制度构建[J].当代法学，2019，33(5)： 138-147．在远洋违法捕捞行为规制方面，我国和入渔国的合作应当充分体现“共商共建共享”精神，贯彻“海洋命运共同体”理念。因此，针对远洋违法捕捞行为的具体处罚措施，两国给予的处罚应当充分互补，并且与对渔业管理秩序、国家形象、渔业资源等的损害相称并足以“震撼”远洋违法捕捞者的内心、令其放弃再次实施违法捕捞行为的念头等。

结合上文相关分析，笔者认为，在现有的渔业法律制度框架下，远洋渔业行政处罚中一事不再罚原则的具体适用规则可设计如下。

第一，违法所得是行政相对人实施远洋违法捕捞行为的预期收益和经济动因，没收违法所得处罚有助于降低行政相对人的积极性，减少远洋违法捕捞行为的发生频次。没有没收违法所得或者没收违法所得不充分都会留下远洋渔业管理秩序的“隐患”。基于“任何人不得从违法行为中获利”的法理，没收违法所得是对所有有违法所得的远洋违法捕捞行为都适用的处罚，若入渔国没有没收违法所得或者没收违法所得不充分，我国渔业行政主管部门应当没收违法所得或者没收剩余的违法所得。违法所得的表现形式可以是非法渔获物，也可以是出售非法渔获物所得的货币。执行没收违法所得处罚务必尽可能穷尽所有违法所得，确保没收违法所得处罚的实效性。

第二，在法定罚款幅度范围内，罚款金额应当依据远洋违法捕捞行为的危害性来确定。如果远洋违法捕捞行为涉及破坏入渔国管辖海域生态系统，对入渔国渔业管理秩序产生“破窗”效应，引发国际社会严重抗议、限制我国远洋渔业发展空间，罚款金额应提高。对于已经被入渔国给予罚款处罚的同一个远洋违法捕捞事实，我国渔业行政主管部门应当遵循“择一重罚处罚”原则，若我国应当给予的罚款高于入渔国已经给予的罚款，应当以两者的差额作为我国给予罚款处罚的金额；反之，我国不再给予罚款处罚，视远洋违法捕捞行为的具体情况进行处理。

第三，与罚款相比，资格罚应当普遍适用于危害性严重的远洋违法捕捞行为。对于情节恶劣、危害后果严重、损害我国负责任渔业国家形象以及限制我国远洋渔业发展空间的远洋渔业违法捕捞行为，除没收违法所得、提高罚款金额外，资格罚的适用具有必要性，有利于提高远洋渔业管理成效。根据远洋违法捕捞行为危害性的不同，资格罚包括“暂停”和“剥夺”资格两档，资格罚的对象包括船长、远洋渔业项目负责人、远洋渔业企业等在内的所有相关主体。若入渔国已经给予一定程度的资格罚，如禁止或者在一定期限内禁止在其管辖海域从事捕捞活动，我国渔业行政主管部门应当进一步剥夺或限制其从事远洋渔业的资格，即把好远洋渔业的“门槛”关，避免行政相对人在其他国家管辖海域再次实施远洋违法捕捞行为，持续损害我国负责任渔业国家形象。

第四，对于多次实施远洋违法捕捞行为的行政相对人，尽管单次实施的远洋违法捕捞行为的危害性并不是非常严重，相关入渔国的处罚并没有将其视作“危害性严重”情形，但“多次实施”会致使危害性程度累积，整体上仍应当归属危害性严重范畴。实践中，多次实施远洋违法捕捞行为对我国负责任渔业国家形象的影响较大，涉及我国远洋渔业可持续发展问题。此时，除入渔国已经给予的处罚外，我国渔业行政主管部门处罚的重点应当是资格罚，即限制甚至剥夺相关人员从事远洋渔业的资格，包括将涉事船长、船员、远洋渔业企业相关负责人列入“黑名单”，取消远洋渔业项目，剥夺远洋渔业企业资格，等等。