协议离婚冷静期的基本权利之维

张梓建

（中国政法大学 法学院，北京 100088）

2020 年5 月，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），已于2021 年1 月开始施行。《民法典》第一千零七十七条就协议离婚设置了一个为期30 日的冷静期。对冷静期的设置有不少反对的声音，经归纳，观点和理由主要有如下几种。

有观点认为，对离婚自由既有的形式和程序等限制已经足够，不应再对私人生活施加更多干预，维持家庭稳定的价值追求在协议离婚中地位低于离婚自由。有观点认为，正常的成年人有能力并应当承担自己冲动行为的后果，不需要国家为其设置思考能否接受这种后果的冷静期，若当事人后悔或感情基础恢复，完全可以通过复婚解决，对于真正需要离婚的人来说，冷静期不但不能使人冷静，反而可能延长精神痛苦，增加矛盾［1］，可能使弱势方被迫进入更加不利境地，起不到挽救婚姻的作用。也有观点认为，冷静期使离婚成本增加，也在变相地增加结婚成本，对于未婚人士而言可能成为一种鼓励不结婚的机制。还有观点认为，感情破裂与否只有夫妻双方自己才知晓，法律无力予以判断，也不能交由他人、立法机关、婚姻登记机关判断，确定合适的冷静期长短也无从谈起［2］。反对观点有两个共同特点：（1）对冷静期的长短并不关注，重心在于认为离婚自由的权利被侵犯，否认冷静期存在的合理性；（2）在价值取向上以私人生活、意思自治为重，将夫妻二人根据自己意志立即解除婚姻关系的自由放在显著的优先地位，其他价值和因素在夫妻二人进行离婚登记的时间节点上都应无条件让位。我们需要针对这些反对观点背后的理由进行回应，凝聚社会对协议离婚冷静期的共识。

一 宪法对离婚自由设置的原则性限制

就婚姻自由这项宪法基本权利而言，通常以现行《中华人民共和国宪法》（以下简称“《宪法》”）第四十九条第四款为依据。该款规定，“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”。婚姻自由既有结婚自由，也有离婚自由，两者相伴相生。传统的婚姻法更关心结婚自由，将离婚自由作为婚姻自由的必要补充［3］，而进入21 世纪后，人们对离婚自由有了更多的关注。就该款“禁止破坏婚姻自由”的简单表述来看，离婚自由是一项具有排斥性的权利，需要对条文进行详细理解，以探求其真实内涵。

（一）离婚自由中的“两造”：个人与国家

在“三纲五常”逐渐僵化的宋朝以后的古代社会，女性的家庭地位一直弱于男性，从婚前择偶的“父为子纲”到婚后的“夫为妻纲”，女性作为家庭的附属、男子的附属是普遍现象。古代法律中禁止男子离婚的法定情形为数不多，最常见的是“三不去”，如《唐律疏议户婚》中规定“有三不去而出之者，杖一百……”但女性离婚的条件极为苛刻，与男子完全不平等。国家一方面直接通过立法的方式，另一方面通过推动社会舆论的方式来干预、限制乃至禁止女性享有或行使离婚的权利。虽然近代以来中国女性的家庭地位伴随着女性经济地位的提升而得以提高，但这种变化具有较为明显的地域性，且提高的程度较为有限。增强女性在婚姻面前的自主性更需要法律的推动和保障，因此，我国将婚姻自由作为一项基本权利写入宪法是对社会需求的回应，也是尊重女性、保障女性合法权益的表现，体现了社会主义宪法真正尊重人权。

宪法的重大功能在于通过设置公权力的行使边界来保护个人权利，其中尤以消极防御权最为明显，这种权利要求国家不得作出某些干预行为。根据德国学者施米特的观点，基本权利中的防御权是针对国家公权力的不受限制的个人自由空间［4］。《德意志联邦共和国基本法》第六条规定，婚姻与家庭应受国家之特别保护，但“婚姻自由”并没有作为一项基本权利载明于该法当中。而我国现行《宪法》将离婚自由确定为一项基本权利，其必然对应有国家的义务。单就《宪法》第四十九条第四款的规定而言，可以指出婚姻自由是公民不受外界的限制，根据自己的意愿缔结婚姻、解除婚姻的权利，所以离婚自由是一项在属性上倾向于消极防御权的基本权利。

对《宪法》中的基本权利进行观察，并对照人权的代际划分可以发现，与“第一代人权”相关的基本权利多以“……自由”为名称，如宗教信仰自由、人身自由等。与“第二代人权”相关的基本权利多以“……权”为名称，如各种社会经济权利，这些权利要求国家为公民权利的实现创造条件、提供帮助。本文讨论的离婚自由显然归入前者较为合适，亦即更强调国家公权力的不干预。其提出的首要要求是，国家应当尊重公民个人在离婚事务上的选择权和决定权，公权力应当与婚姻这一私人事务保持距离。

（二）宪法体系中的离婚自由：允许在保持界限的基础上进行干预

当今世界，法律基本上或完全不得限制、剥夺的权利主要包括平等权、人格尊严以及在废除死刑国家中的生命权等少数权利，离婚自由是否属于这一类型的权利呢？这个问题必须在整个宪法体系中进行分析。

《宪法》第四十九条第一款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”直接进行文义解释可以推出：已经缔结的婚姻受国家保护，不受非法干预、破坏。我国宪法中存在着一些暗示权利限制的条款，对公民基本权利的限制是从条款中引申出来的［5］，《宪法》第四十九条第一款就可以理解为这种暗示权利限制的条款。婚姻与妇女、老人、儿童并列表述，意味着四者应当受到同等程度的保护，这也反映了四者之间的密切关系。而妇女、老人、儿童一旦处于婚姻所形成的家庭环境下，若对其进行保护，就必然与婚姻当事人的利益存在一定张力。因为若同时进行同等保护的时候，必然不可能同时满足各主体的所有利益需求，那么各主体的利益都将受到限制，换言之，权利会受到限制。婚姻不是法律意义上的主体，婚姻并不享有权利，更谈不上限制“婚姻”的权利，而是对婚姻的主体——夫妻的权利进行限制。

《宪法》第五十一条被认为是我国宪法的一般权利限制条款，其规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。必须承认的是，《宪法》第五十一条缺少了限制程度的规定，缺少统一的标准，所以这只能理解为一种原则上的限制［6］，而承认这是一种原则上的限制，就承认了宪法中存在清晰的文本依据。在《宪法》第五十一条的几种利益中，离婚自由主要牵涉的是其他公民（老人、儿童）的合法权利，即其他公民的合法权利会对离婚自由产生制衡效果。同时，从《宪法》第五十一条的文义可以推出，若对基本权利进行限制，应以达到不损害其他公民的合法权利的程度为限制，不能对基本权利再有更多的约束。

以上两条文的内容足以证实宪法在赋予公民离婚自由之基本权利的同时也施加了限制。但这种限制不是明示的、具体的限制，而是在宪法文本体系中“暗藏”的限制，是原则上的限制。立法者必须通过立法活动为原则性限制赋予具体的内涵，婚姻自由的具体限制必然是以普通立法的形式体现。

二 限制离婚自由的依据与利益衡量

我国宪法中并没有规定结婚自由可以受到限制，而《中华人民共和国婚姻法》中明确规定三代以内近亲不能结婚，其所基于的考量是优生优育。然而，与结婚自由限制更多基于生物学的原因相比，限制离婚自由的理论依据多处于社会层面。人是社会中的人，婚姻家庭同样是社会中的婚姻家庭，所以不同时期离婚规范的内容和价值目标都是与当时的社会历史状况紧密联系在一起的［7］。对《世界人权宣言》和各国宪法就基本权利进行限制的理由进行归纳，主要有以下因素：人的尊严、保护其他人的自由、公共利益、公共秩序、普遍福利、公众健康、公共道德、国家安全［8］。就我国的社会实际情况而言，限制离婚自由的主要原因有以下三个方面。

（一）儿童利益最大化原则

《联合国儿童权利公约》主张父母把“儿童最大利益”作为所应主要关心的事情。该项原则已经成为许多国家探索符合儿童利益最大化立法及司法的指导理念［9］，经历了从观念的宣传教化到缔结国际条约，再到各缔约国立法落实两个阶段，可见，“儿童最大利益原则”已为世界各国所广泛接受。2011 年，国务院颁布的《中国儿童发展纲要》将儿童利益最大原则列为基本原则之一，虽然在我国，国际条约的效力位阶低于《宪法》，但是不影响其内在精神的传播。

儿童利益最大化与离婚自由之间必然存在矛盾，这是不可避免的。儿童虽然不是婚姻关系中法律意义上的当事人，但客观而言，离婚必然对儿童的成长环境、生活条件、精神状态、心理健康等与其利益密切相关的外部条件或自身状态产生重大影响。父母的抚养义务并不单纯是提供物质条件和生活照料，也在于陪伴和心灵交流。尽管离婚后不与子女居住的一方当事人仍须承担抚养义务并有探视权，但父母离异的儿童毕竟不在一个完整的家庭中成长，父母给予的陪伴和教育与完整的家庭有本质上的不同。研究表明，稳定的家庭结构、和谐的家庭氛围、和睦的家庭关系有助于实现对未成年人的有效监护，从而可以起到预防未成年人犯罪或者降低重新犯罪率的作用［10］。离婚并非必然损害个案中儿童最大利益的实现，在部分情况下（如遭受虐待），离婚反而对儿童的利益更有好处。但在多数情况下，离婚并不会增加儿童的利益或有助于儿童利益最大化。在离婚中，儿童利益即使不能最大化，也至少需要被充分考虑和尊重。

（二）家庭稳定的价值观念取向

多位参与《民法典》立法的人士曾表示，冷静期的作用在于减少冲动离婚的发生。民政部历年发布的《民政事业发展统计公报》显示，《婚姻登记条例》实施后第一年（2004 年），全国登记离婚数量为104 万对，较2003 年的69.1 万对上升了约50%。其后每年，离婚的绝对数量都在不断上升，离婚率也在缓慢上升，到2019 年，全国登记离婚数量已经达到404.7 万对。现阶段中国的社会养老体系远未达到发达程度，社区养老体系仍处于探索过程中，这在经济发达的上海市提出的“9073”养老格局（意为90%的老人的养老由家庭内的自我照顾解决，10%的老人的养老由社区和机构提供服务解决）中可见一斑。社会发展的现状决定了赡养老人在长时期内还是成年子女，尤其是中年人的一项重要义务和社会责任，由家庭作为赡养老人的主力不会在短期内改变。所以在多数情况下，“婚姻”都是正在或将会涉及老人的“婚姻”，老人能否受到良好的、有保障的赡养，与家庭的稳定程度密切相关。

从历史的角度看，家庭和睦一直以来都是中华传统美德大力倡导的，“齐家”是儒家所提倡的与“修身”具有密切关联性的个人行为指引。家庭美德是社会主义道德的重要组成部分，其亦提倡家庭团结安定、夫妻和睦。“法律是成文的道德”，中国特色社会主义法律继承中华传统文化和古代法律中的精髓，受社会主义道德观念的影响，自然也十分注重家庭稳定。家庭稳定的意义不限于家庭成员，正所谓“国是千万家”，家庭稳定与社会稳定存在正相关性。如前所述，父母离异是导致儿童犯罪率提高的一大因素，儿童犯罪所具有的社会危害性并不必然亚于成年人犯罪，因而，社会中家庭的稳定有助于全社会成员公共利益的实现。同时，家庭稳定也是一种秩序，既是亲人之间的内部秩序，也是一种社会秩序，自由并非社会主义法律的唯一价值追求，必须兼顾秩序、公平等价值的实现。

（三）保障当事人自身利益

西方多个国家的婚姻法为离婚设置了分居制度，有助于当事人在暂时离开配偶的生活环境中理性考虑婚姻能否继续存续，从结果上看，有助于离婚率的降低。我国的婚姻法及其观念受传统法律文化的影响，并未孕育出分居制度，长期以来只有“要么离婚”“要么不离婚”两种选择，法律尚未能为当事人提供一种类似于分居制度的过渡性质的“中间地带”，从而抑制草率离婚的发生。在调整私人关系的法律中，“理性人”的假设被广泛应用，即作为一个理性的人应当在意思自治下为自己的行为负责。而在冲动的情况下，人已经不再是“理性人”，许多夫妻在大吵一架后冲动地草率离婚，离婚后又追悔莫及［11］，尤其是与个人的经济利益需求相悖。据统计，2007—2016 年，中国有12 个省（区、市）的复婚率超过20%（含河南、广东、江苏三个人口大省），有25 个省（区、市）的复婚率超过10%［12］。

人们形成了一种暗示性质的认知，即行离婚最能满足情感、经济、人身等各种利益需求。但是，只要承认大部分人在离婚过程中的不完全理性，就必须承认大部分人所作的离婚选择或者抚养、财产问题的决定不够理性，我们就可以推断大部分人将成为冷静期的潜在受益者。诚然，绝对的理性并不存在，但是善意的、以温和的方式提醒当事人回归“理性人”思维，使人更趋向于理性是有可能的。当人越是理性时，越有能力全面获取信息并进行周全地评判，越有助于个人利益的实现。无论最终放弃离婚抑或是离婚都能够帮助当事人更好地实现其利益需求。

综上所述，儿童利益最大化、家庭稳定的价值观和当事人利益的更好实现都是限制离婚自由这项基本权利的重要原因。但是，离婚自由是人身自由的延伸，尊重个人的意志和行为是限制基本权利的前提，对离婚自由的限制不得超出必要限度。

三 对离婚自由限制措施变迁的考察：何为必要的限制？

就我国的长期实践而言，对婚姻自由的保障和限制既反映在法律上，又在行政措施上有着丰富的表现。

（一）对既往限制措施的反思

1.规范层面的限制

1934 年颁布的《中华苏维埃共和国婚姻法》第十条规定，只要夫妻一方坚决要求离婚即可离婚。在土地革命背景下，把离婚自由作为一种几乎不受限制的权利，是广泛发动妇女参与革命、反对剥削的有力武器，不可否认，这对促进妇女权利意识觉醒有强烈的干预和指引作用［13］。但是，赋予单方解除婚姻的权利意味着不需要合意就可当即离婚，而婚姻归根到底依然是两个人之间的合意关系，赋予一方如此绝对的权利并不符合婚姻关系的本质。1950 年颁行的《中华人民共和国婚姻法》在尊重离婚自由的基础上进行了重大调整，夫妻仅在达成一致的情况下可即行离婚，否则必须经过政府的调解和司法程序。从历史解释的角度看，离婚自由从此不再包含单方意志即时解除婚姻的内涵［14］。

1980 年制定的《中华人民共和国婚姻法》对离婚条件的设置与1950 年版本相比大致相同。然而，1994 年国务院制定的《婚姻登记管理条例》第十四条要求当事人办理登记离婚时应提供有关单位出具的介绍信，并在第十六条设置了审查期，婚姻登记机关对是否符合离婚条件进行实质性审查。其赋予行政机关不可预测的自由裁量权，当事人能否如期实现协议离婚会受到实质性审查所左右，该条规定招致不少批评。同时，《婚姻登记管理条例》名称中的“管理”两字被认为容易引起猜想，因为对婚姻自由这项基本权利只能作出必要的法律限制，婚姻难谈“管理”。对于上述争议，2003 年10 月开始实施的《婚姻登记条例》在名称上删除了“管理”二字，并取消了介绍信、审查期的规定，其第十三条规定，对自愿离婚并就有关问题达成一致处理意见的当事人应当场予以登记离婚。

可见，规范层面上的限制受历史环境的影响而有明显的波动，例如，“介绍信”就是明显具有计划经济时代色彩的产物。离婚自由所受的限制主要反映在离婚的手续上，经历了从“完全自由”到“少量限制”，到“复合限制”，再到“少量限制”的复杂变化。

2.实施层面的限制

婚姻登记机关出于降低离婚率的考虑，甚至出于工作人员的主观因素来对婚姻自由作出不具有可预期性的限制。例如，山东省青岛市某区在2012年时创设了一种离婚预约登记制度，要求当事人在提交材料一至两周后才能办理离婚手续［15］；武汉某婚姻登记处工作人员在9 年间谎称机器故障，阻止了500 多对离婚申请，曾被宣传表扬，该单位在被报道后表示已经不再有这样的违法行为［16］。这种做法没有任何法律依据，乃属主观的行为，虽为善意但已显然构成了对离婚自由的侵犯，应当被明确反对和禁止。

（二）冷静期构成一种必要的法律限制

对离婚自由进行限制主要是从离婚条件或者离婚手续上着手。就离婚条件而言，只要双方达成一致并已对抚养、财产分配作出处理即具备离婚的可能，法律和行政机关都无权加以干涉。通过对离婚手续进行调整来影响离婚自由的行使经过长期实践取得了一定的历史正当性，被证明是一种有效、可行的方式。一种限制是否正当，学界形成统一认识的评判方法是运用比例原则的方法衡量。对基本权利的限制措施需要经过目的正当性、适当性、必要性、均衡性（狭义比例原则）的检验［17］。

冷静期蕴含丰富的正当目的，其以固定的30日为唯一限制，可以避免《婚姻登记管理条例》的“审查期”中行政机关主观因素的介入。据韩国学者的一项研究统计，三周的冷静期可以使最终离婚率下降约10%［18］，我国的冷静期长度大致相仿，满足必要性的要求。再者，冷静期的纠正价值显著，其促进理性思考的功能对当事人是一种增益，若婚姻得以继续存续，对家庭、社会所起到的增益也是综合性的，而冷静期所牺牲的利益仅仅为意志坚定的离婚者的一个月的时间，能满足均衡性原则的要求。另外，《民法典》将冷静期对离婚自由的限制纳入法律轨道中，符合基本权利限制中“法律保留原则”的要求，是对行政干预方式的排斥，行政机关不得再自行设置新的限制条件。

（三）以例外情形设置“限制的限制”

当前，社会对冷静期设置例外情形的呼声较高，其原因在于，在特定情况下，冷静期对实现主张离婚一方的利益明显不利，违反了比例原则的要求。例如存在家暴（虐待）的情况下，受家暴一方长期处于弱势，人身权利屡遭侵犯，生命权随时可能受到威胁，若施暴方同意离婚时，国家应允许当事人即行离婚，否则一旦施暴方反悔可能会变本加厉地施暴。又例如，当事人存在吸毒行为时，同样可能给配偶以及其他家庭成员带来人身危险，配偶以及其他家庭成员在冷静期内需要继续承受巨大的精神压力。这些情况下冷静期所起到的负面作用远强于其正面价值。

同时，社会上存在一种担忧，虽然配偶同意申请离婚，但是若对方内心并不具备真实的离婚意图时，可以通过每次申请离婚后又在冷静期内撤回离婚申请的办法，来达到不能离婚的效果。对于这种情况，协议离婚的途径将可望而不可即，冷静期额外地增加了时间成本，希望离婚的一方在发现对方的真实意图之后再诉诸司法程序，已经大大拖延了离婚程序的时间，也浪费了社会资源。

因此，冷静期的设置不能“一刀切”，需要设置例外情形来使其更具合理性，才能更为社会公众所接受。对于存在虐待、遗弃、家暴、吸毒等情形应该排除冷静期的适用，让正在受到危险或具有紧迫的潜在危险的当事人迅速地解除婚姻法律关系，脱离可能遭受侵害的家庭环境，不留给对方任何反悔的机会。但例外情形也应以此为限，如赌博或者其他不良癖好因为不直接具备行为上的危险性而不能成为冷静期的排除适用情形。同时，应当新增规则，对于多次申请离婚的当事人，同一方最多撤回两次申请，在第三次申请离婚时，另一方在冷静期届满后，即可单方办理离婚登记。

四 结语

宪法将婚姻自由写入公民基本权利中，人民群众对结婚自由与离婚自由的真正实现高度关注，要求国家公权力在婚姻面前保持克制。冷静期在《民法典》草案形成之时就已经颇受关注，舆论讨论非常热烈，至今尚未结束。冷静期的正当性最终需要从基本权利合理限制的角度来回应，通过对《宪法》离婚自由基本权利的相关条文进行正确理解，巩固冷静期存在的正当性。离婚自由应理解为一项需要受到限制的基本权利，冷静期以合理的方式和期间作出了一种法律限制，同时也回应了降低冲动离婚率的现实需求。反对者需要正视冷静期限制离婚而非禁止离婚的作用，冷静期仍然以个人为本位，目标是婚姻相关主体总体福祉的提高。在未来修法时，应当针对特定情形，规定以特别规则，以即行离婚作为冷静期的例外和有益补充，以示立法对社情民意考虑的周全性。