论实质正义优先之下的外国法查明问题

葛 淼

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

一 国际私法的价值排序：从冲突正义到实质正义

在冲突法的基本价值取向中，形式正义对实质正义具体表现为“冲突正义”对“实体正义”[1]。冲突正义和实质正义构成国际私法不同时期的主要价值取向，“冲突正义”即法律选择规则或法律选择方法本身在适用过程中涉及的正义问题，主要是指法律选择应具有稳定性、一致性和可预见性；“实质正义”是指依法律选择规则或法律选择方法援引的实体法适用之结果对各国或当事人的正义问题[2]。国际私法主要解决涉外案件中当事人的法律选择问题，冲突正义关注当事人如何选择，并在构建选择法律的机制上予以更多方法论的思考；实质正义则更为关注当事人选择的法律是否最终获得公正合理的裁判结论。

冲突正义具有程序性、技术性和外观性的特点，程序性是冲突法应为内国民事诉讼法的涉外条款，属于内国程序法的一部分。国际私法处理跨境民商事务，当适用法律为外国法律时，该法律会以程序地位的问题出现[3]；冲突法属于法的技术性规定[4]，以转致、反致、公共秩序保留等规则避免外国法的选择显然不当，是立法技术的体现。美国学者维纳认为，法律有两大问题，一是法律的一般目的如正义的概念等；一是如何实现正义的技术问题[5]。外观性是当事人通过内国冲突法选择了外国法，并不能保证该外国法的适用一定是最为适当的，无论是萨维尼的“本座说”，还是当前的“最密切联系说”，皆为冲突规范推定何种外国法为适当的。实体正义蕴含的因素更多也更为抽象，要求外国法的适用对于当事人最为公正，实现了最适当的裁判结论，不仅要考虑当事人之间的利益平衡，也要权衡社会效益和司法效益、本国效益和国际效益多方面的平衡。

冲突正义曾一度被认为优先于实质正义，正是国际私法早期技术化倾向的体现，这一“自我设限”同时放大了国际私法的工具性意义。国际私法具备“技术性”的特征，是指导当事人以及法院去选择法律从而解决实质性争议的指针[6]。因此当事人通过诉讼技巧选择法院的现象并不罕有。在20世纪末，传统的冲突正义仍然保持其主导地位，而实体正义已经明显地渗透到冲突正义思想之中，亦即冲突正义价值观已经在更多的情形下接受了实质正义的纠正功能。可以认为从冲突正义过渡至实体正义，是现代国际私法在价值观取向上的嬗变，也是现代国际私法发展的基本走势[7]。后期国际私法的司法化，更为强调裁判者对于冲突法的运用和理解，实质正义作为法律的终极价值属性被认可。国际私法对于冲突正义和实质正义不是截然有别的取舍，而是何者优先的选择。应当认为，冲突法的理论中，实质正义是终极的目标，而冲突正义应当是相对次级的目标[8]。

国际私法为裁判者解决何为处理涉外民商事争议更适合的法律问题，本身是法律世界中多边主义的产物，即内国不再坚持自己的法律应当管辖一切事物的单边主义司法观念，但是内国法律为王的优先偏好仍然是国际私法的重要现实。国际私法本已体现了涉外裁判中对单边主义法律理念的突破，对于合适的准据法的选择以及重视对于当事人法律选择的尊重，内国法的冲突规范致力于在技术和逻辑上为涉外纠纷的准据法选择，设置便捷及具有可操作性的路径。冲突正义之下的法律选择是否真正有利于解决当事人之间的纷争，或者是否得以为裁判者现实中正确适用，则未加以深究。这就导致了冲突正义和实质正义在理论上的协调统一现实中却可能发生分野，冲突正义未必与实质正义保持方向的一致，由此引申出了一个相当紧要的问题，那就是如果实现了冲突正义的裁判者，即所谓依据内国法的冲突规范选择的准据法，距离当事人将纷争诉至法院的本来目的即公正合理的定分止争有多远？任何法律都必须是实践的。张丽珍认为，国际私法规则为所有人而设，但是不存在行文工整、逻辑严密的规则，且在规则的制定中，应考虑正义和公平的观念[10]。国际私法的当代理论，已经发展和衍生出了警察法、公共秩序保留等理论以应对依据冲突法规范选择准据法可能产生的不适当问题。但问题依然存在，当外国法适用的问题成为内国法官必须面对的问题时，国际私法与内国法官适用外国法就等同起来，内国法官查明和适用外国法就是国际私法的意义所在。

当内国的裁判者开始承认外国法有可能在内国的法院得以适用时，外国法的查明和适用就成为了国际私法最为重要的问题。国际私法追求的冲突正义，只是解决了何为涉外纠纷中更合适的准据法问题，在追求冲突正义的思想框架内，冲突规范的意义主要在于找到一个“最适当的国家”，并适用它提供的法律来解决有关的实体问题[11]。但是对于这一更适合的准据法在现实的司法活动中如何为内国裁判者理解和适用的问题，则无能为力。或许，当前尤其不同法系国家的法官对于查明外国法消极被动的态度和立场，恰恰说明了冲突正义的想象与现实当中裁判者意愿的背离。

二 外国法查明：连接冲突正义和实质正义

冲突正义优先的观点认为，经由冲突规范选择了外国法，国际私法的目的就已经达到，因此内国法官对于外国法的查找和适用就成为连接冲突正义和实质正义的桥梁。如果内国法官准确查明并且适用了外国法，同时得出的裁判结论也是完全公正的，此时冲突正义和实质正义实现了内在统一。如果内国法官未能查明外国法或者虽然查明了外国法但是却未能如外国法官一样正确理解和适用外国法；或者适用外国法的裁判结论明显不当有违公平正义原则，此时冲突正义虽有体现，实质正义则完全无存。外国法的查明与适用既是个案公正解决的实际需要，更是国际私法上平等对待内外国法的法理要求[12]。外国法查明在国际私法中的意义和作用如此重要，以致于可以认为外国法查明已经构成了国际私法理论和实践的首要问题。

(一)外国法查明的困境

外国法查明是涉外民事诉讼中的重要事项，尤其是在不同国家之间经济、科学、人文等往来日益频繁的当代世界，为了充分尊重当事人的自治意愿，通常内国的法律允许“无关乎道德上的理由或者政治上、警察上、国民经济上的公共幸福而规定的强行法”[13]之情况下，当事人自由选择适用于其交易事项的准据法，若当事人之间未来因此发生分歧诉至法院，内国法院将以当事人自由选择的法律为据审理和裁判其纠纷。有学者将外国法查明定义为，一国法院在审理国际民商事案件时，如果依据本国的冲突规范应适用某一外国实体法，那么对如何查明该外国法的存在和确定其调整当事人具体权利义务的内容予以确定的过程[14]。当前世界大多数国家的立法，都对内国法院进行外国法查明作出了规定。其大体的价值取向是鼓励内国法官以当事人选择的法律为据进而充分且必要地查明外国法。中国是当今全球经济、政治和文化格局的重要大国，司法也应更好服务于对外开放的大局，外国法查明的能力一定意义上也体现了中国的立法水平和法官的技术能力、专业素养等。

然而外国法查明在当前司法实务中遭遇到一定困境，内国法官对于外国法查明的态度和立场并不积极，即使在中国立法上对于外国法查明问题已经做出明确规定之情形下(《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第10条及相关的司法解释)，法官仍然表现出相当明显的直接适用内国法的所谓“返乡主义”倾向，据不完全统计，2013年到2015年，我国共有166件涉外民商事案件涉及域外法查明不能而最终适用我国内国法的案件计21例，占比高达1/7。这似乎说明立法者对于司法活动技术和外观上的绝对主义追求与法官的自然局限性存在价值上的冲突。正视这一问题的前提是，司法活动是以自然人为中心的专业社会行为范式，“自然人为中心”说明人的天性应当被优先于技术的存在，“社会行为”则说明司法因社会需求而存在并使用社会资源得以运转因此应当体现如正义、效率和人文主义等社会价值。

外国法查明的返乡主义，即内国法官未依从当事人对于准据法的选择，而直接适用内国法据以审理和裁判。有中国内地法院关涉外国法查明事项的案件统计说明，多数法官回避了外国法查明的事项，而是将外国法查明作为一项举证义务加之于讼争的当事人，若当事人未能提供外国法查明的资料或者不能达至管辖法院所认为的“足以查明”，法官将直接适用内国法裁判案件，致使当事人原本约定适用外国法之目的落空。有学者对2011年4月1日至2015年9月30日的1476件涉外、涉港澳台民事案件审判情况作出不完全统计，发现查明并适用的域外法仅占91件，而其余的1385件涉外民事案件均适用中国法。即使欧洲的法院，实证数据表明外国法的适用状况也并不理想，法官和非司法机关原则上虽不反对适用外国法，然而，他们缺乏正确执行这项任务的结构性支持[16]。

内国法官对于外国法查明的消极、被动确有主客观之局限性，如果要求法官在审理涉外案件时，必须穷尽中国内地现行法律规定的五种查明外国法的途径之后，才能认定外国法无法查明，会造成时间拖延和诉讼资源的严重浪费[17]。倘若分属于不同法系的国家更甚，法官的职业习惯和思维方式迥然不同，各国法律有其民族、历史和文化特征，难以苛求完全属于另一法系下的法官在一定时间内熟知外国法，并且还应当准确理解外国法的意涵和旨趣。每个具体的外国实体法条文都是在其法律制度背景下、在整体法律环境中对具体问题的规范，要真正把握某个具体外国实体法的内容，需要结合其所在法律制度环境综合考察[18]。法官可能倾向依据他们知道的或他们能够知道的外国法材料作出裁判，尽管他们对外国法所知有限或对外国法的推测会出现谬误[19]。如果内国法院的法官对于外国法之了解流于形式，仅以其字面含义引用外国法据以裁判，又可能导致裁判结论的实体不公正，更加不利于保护当事人的合法权益。

实际上，近年来出于应对法官消极查明外国法的问题，立法上已经考虑作出更多改变，如明确拓宽了外国法查明的渠道，鼓励与社会机构合作，尝试建立所谓法庭之友机制等，鼓励对外国法的依职权适用灵活方法和范围，以及利用信息共享机构、专业的国际私法机构和专业法官来确定外国法的内容[20]。但法官仍然多倾向于以外国法难以查明为由选择直接适用内国法的情形似乎并未根本改变。同时，尽管约定选择外国法的争议当事人多为商事主体，在自力提供外国法资料协助法院查明的能力上明显较一般自然人的当事人要强，当事人提供了更多的外国法资料与内国法官主动、积极适用外国法也没有明显的正向相关性。这也体现了内国法官的思维方式，由于持有外国法能否正确适用以致于裁判结论是否合于实体正义的怀疑，造成内国法官倾向于回避外国法查明而直接适用内国法。

(二)外国法查明的传统理论

传统理论研究将外国法分别以“事实”和“法律”看待。持事实观点的，主张外国法查明具有证据属性，应由当事人以举证责任同等观之，若当事人未充分提供外国法的相关资料，并法院认定无法以其资料达至查明要求的，就应视为当事人举证义务未完成，应当承担举证不能的不利诉讼后果；持法律观点的，则更有理想主义情怀，认为外国法应当由法官以职权查明，当事人不负担外国法查明的举证义务，似乎内在逻辑是，法官以其职业性质而当然被推定为熟知法律，且无论其为内国法还是外国法。

但某个国家的法律制度实际上难以被简单地归入到法律说或事实说中[21]。事实说和法律说，关注法官和当事人的权义配置，看似泾渭分明，实则彼此割裂，不具备可操作性，或者是对当事人的苛责，或者是对法官的苛责，都有不可取之处。外国法查明不同于司法活动中的其他事项，这是内国法院于现代私法自治原则之下对于不同国家的当事人从事民事法律行为而相应妥协的产物。从司法主权的立场而言，内国法院以内国法律管辖和审理案件并无不当，即使不同国家的当事人，既已自主将纠纷提告至内国法院，就已行为明示接受内国法院的管辖，当然内国法院适用内国法律也为管辖的题中之义。不过为促进国际往来和交流，不至于因不同国家的法律大相区别而阻碍，内国法院于一定情况下转而适用外国法律。

查明和适用外国法，难以通过明确举证责任加以实现。事实说和法律说不能有效应对内国法官对于外国法查明的拒绝立场。现实中，即便当事人提供外国法的资料，但是否已及于法官对于查明的标准和要求，则仍然由内国法官决定，出于对当事人所提供的外国法资料的司法审查成本，内国法官还是更有可能直接适用内国法。也有建立于事实说和法律说的混合主义观点，即认为内国法官应先要求当事人对于外国法的存在和内容进行举证，进而由法院依职权进行补充查证，两相结合，以达到查明外国法之目的。支持混合方法模式的观点认为这是公平的，即外国法应由当事人确定，除非当事人对外国法进行抗辩和举证有严重困难[22]。事实上，内国法院在实务中已经基本遵循这一做法，但问题依然存在，当事人提供何种外国法的资料方为完成了举证义务？再者，法官对于外国法的补充查明，即使借助第三方的“法庭之友”，仍然面临着成本高、效率低的现实。补充查明的机制存在，或许会鼓励当事人消极应对外国法的举证，将之转移到后置的法官补充查证中，法官查明外国法的负担不太可能实质性减少。并且，这一混合主义观点也仅仅缓解了如何查找外国法的问题，对于如何查明及正确适用外国法似乎显得无能为力。

(三)外国法查明问题的两重性

外国法查明问题有两个内在的方面，即查找和明确。查找外国法是确定外国法的存在及如何规定，明确要求对外国法作出正确的理解。“查”意指证实相关外国法的存在，“明”则指正确适用外国法，“查”是“明”的前提。显然，后者的要求高于前者[23]。

法律是国家进行社会治理的事项，不可能完全相同。不同国家有着明显不同的鲜明的法律、宗教和文化传统[24]。法律是具有民族特性的历史文化成就，即使全球化的时代，不同国家的法律依然可能有着大相径庭的内在意蕴。科技的进步促成互联网大数据的海量共享，这极大地帮助了内国法官和当事人对于外国法资料的查询，等于是解决了外国法“知其然”的问题；但是明确外国法的意蕴，显然要求法官得以回答外国法的“所以然”问题，这就密切相关于法官对于外国法的精神、目的和取向等内在价值的知晓。技术的进步对此作用不大，法官的个人修为和专业判断，以及对于社情民生的了解更显重要。只有依次解决外国法查找和查明的两阶段问题，外国法的适用才成为可能。

同时，全球化推动了不同国家法律制度趋于一体化，某些共通的法律理念已经逐渐形成，尤其是在民商事领域，因其不直接影响国家的整体安全，相对于刑事、行政法等公法领域，私法的民商事法律的全球一体化更为深化，并且形成了相当多的共同的民商事法律理念。民商法形成了世所公认的一些基本原则，大致有合同自由与当事人意思自治原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则和公序良俗原则、商主体法定原则、公平交易原则、交易简便与迅捷原则、鼓励交易原则和交易明确与安全原则等[25]。或者说，不同国家的法律对于具体事项的规定可能会有表面的区别，但是其背后的基本法律理念即底层法律逻辑，应当是一致的。即使内国法院的法官回避了外国法的适用，直接适用内国法审理并裁判了案件，其裁判结论也不大可能根本违背这种基本的法律理念，也就是说，这一裁判结论是合于实体正义的。

三 司法正义视野下的外国法查明

国际私法对正义价值的追求经历了从形式正义(冲突正义)到实质正义的转变[26]。司法正义涵盖了冲突正义和实质正义，是一个包涵多维度价值取向的概念，最为理想的状态是，应当兼顾了正当程序、实体公正、时效性和人本主义等。对于司法活动而言，公正的裁判结论是其永恒的价值追求。外国法查明是内国法院的法官适用外国法的前提事项，若不能正确查找外国法并明确外国法的意旨及内涵，适用外国法极有可能产生不适当的裁判结论。

(一)适用内国法并未背离实体正义

依据内国法的冲突规范，充分依循当事人的意思自治适用外国法，而无论法官的客观能力和司法资源的支出，当事人对于外国法律选择的意思自治得到了更多的尊重，这是冲突正义或形式正义。发现外国法并查明其内容是法律选择正当化过程中的重要环节，对落实形式法治具有举足轻重的意义[27]。直接适用内国法，则是内国法官回避和绕开了面对外国法查明的困难，利用了是否已经穷尽法定的外国法查明路径之裁量权，功利主义地选择适用内国法了结讼争。

此时，司法正义出现了两重性，从当事人私法自治的立场而言，内国法官对于当事人的意思自治未完全遵从，有关冲突规范的立法目的并未完全实现，至少司法活动的程序确有瑕疵。但是适用内国法的裁判结论并不必然是不公正的，或者说，一个现代文明法治的国家，应当推定内国法同样具有最为基本的公序良俗和诚实守信的价值，同样可以理性之精神调整涉外民商事法律关系，适用内国法和适用外国法的裁判结论并不至于发生截然对立、显失公平的后果。反之，则是内国法和外国法必有一者立法上已经背离公序良俗和诚实守信，内国法官一般不可能认为内国法有此不当，因此排除对于外国法的适用，对于内国法官更可视为对本国公共秩序和善良道德的维护。

外国法查明面临的困境，以及外国法查明的功能目标和价值取向，都在让外国法查明这一问题之于现代涉外民事诉讼中的意义变得令人怀疑。如果说内国法官倾向于直接适用内国法违背了司法正义，那么到底是违背了程序正义还是实体正义的原则呢？如果是违背了程序正义，那么就有必要分析民事诉讼中的程序正义涉及哪些问题，只有那些剥夺或者背离了对于当事人利益有重大关切的事项引起的程序变动，才能被认为是不合乎程序正义。实际上，直接适用内国法，是在内国法官已经进行外国法查明而不得后行使裁量权的结果，恰是履行法定程序后的法官职权行为。

直接适用内国法是否违背了实体正义，只有建立在内国法的相关规定已经不体现理性和正义的前提之下，才能认为适用内国法不合乎实体正义。如果当事人各方都认为内国的立法与其民事法律行为存在必然的抵触，只能选择适用外国法，那么就应当很自然地选择由国外的法院或者仲裁机构进行管辖，选择内国法院管辖同时又选择适用外国法，至少说明当事人对于内国的司法体系是有信心的，那么其选择可能造成的后果应当已经包含了内国法院无法查明外国法的这一可能，当事人应当对其已经足以预见到的事实及后果自行承担责任。

从当事人的立场而言，如果双方对于适用外国法这一问题并无争议，即意味着皆认可利益相对的双方都无从法律适用本身而获取相对利益，适用任何一国法对双方都将是公平的。此情形下，双方都应尽可能协助法庭查找外国法，双方穷尽手段后获取的外国法资料，将由法官来酌定是否有助于完成其对外国法的查明。外国法的适用盖因当事人之选择，之后的査明乃为当事人之义务，而查明之后的适用与否及查明不能的认定，均取决于法官之判断[28]。如果法官认为即使具有了这些关于外国法的资料，仍然不能实现自己对于外国法的正确适用，那么此时法官可以决定直接使用内国法，既然争议的双方不会因为适用外国法而获取相对的利益，那么逻辑上自然也可以推定直接适用内国法，对于双方同样是公平的。

如果双方对于适用外国法即使发生争议之前达成了一致，但是诉讼中又有一方提出了异议，则已说明外国法的适用，又可能会使得提出异议的一方处于不利的诉讼地位，这一情形下，实则对于内国法官提出了更加苛刻的要求，因为法官不仅要查找外国法的内容，还要考虑适用外国法对于当事人双方诉讼地位的影响，进行正确的价值判断，这对于未受过任何外国法教育和训练的内国法官而言，实在过于为难。此时，法官直接适用内国法，至少将双方当事人重新置于内国法语境下的平等地位，并且也兼顾了司法效率的要求。

2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》构筑了以法院等适用法律的机关依职权查明外国法为主导，当事人承担适当查明外国法义务的制度[29]。将适用外国法的裁量权力交由法官。若法官有能力在合理的审理期限内完成正确查明和适用外国法，那么法官以外国法审理和裁判自当不问；如果法官认为适用内国法的结论同样对于裁判结论并无不当影响，法官亦可自行决定不适用外国法而以内国法为依据，同样应当认为是合于程序正义及实体正义，不应当受到否定性评价。

(二)时效性是司法正义的重要方面

对于外国法查明问题同司法正义之间的联系，当前研究多认为避免直接适用内国法是有利于司法正义的，因为考虑到当事人的意思自治，充分尊重当事人的意愿。有学者认为外国法查明的瑕疵虽然并不一定影响案件的公正审理，但是在程序正义成为人们普遍追求的今天，查明外国法上存在的问题，一定会影响法院判决结果的正当性[30]。但实际上，司法正义是取决于正当的程序和公正的结论，而并非民事诉讼中更为看重当事人主义还是更为看重法院职权主义。诚然，现代司法的理念，会更多强调当事人的能动性，将法官置于更为中立和消极的裁判者地位上。但是司法的时效性同样不能忽视，法官即使投入了个人精力和动用其他社会资源后，实际上也不可能做到对于外国法的完全正确理解和适用，对于拟使用的外国法相应条款，一旦外国法涉及价值判断、排序，适用外国法就会变得相当困难。

内国法官消极查明和适用外国法，转而直接适用内国法作出裁判结论，并未显著损害当事人对于司法正义的期待，换言之，内国法官尊重当事人对于外国法的选择，完全正确地查明和适用外国法，并作出适当的裁判结论，当然更加符合立法的原意，在外观和形式上更趋于完美。但是不同国家法律的区别并不完全是可以单纯自条文本身进行判明，当今的司法裁判往往要求裁判者具有高超的法律解释能力，而这种法律解释通常会同法官对于本地文化的了解和通达相结合。在外国法解释层面，出于法律适用一致性的要求，国际私法理论要求法官按所适用准据法法域的理念进行解释[31]。这一点上，外国的法官显然无法通过向第三方咨询或者收集相关资料阅读就能实现。应该说，对于内国法官适用外国法的立法要求和期待，显然已经超出了法官作为自然人可能具备的能力和知识局限，以外部资源进行补充，未必能够达到目的，并且付出的社会成本巨大，也不符合司法的经济成本原则。将外国法查明主体视为经济学原理中的理性人，个案中若查明外国法的成本高于收益时，那么理性人便会倾向于消极不查明外国法；反之，该理性人则会倾向于积极查明外国法[32]。

法官何种情况下被认为可以合理地回避适用外国法，可能是更为重要的问题。如果内国法为法官查明外国法设定较为抽象的义务，依然会让法官因依据不明而无所适从；另一方面，立法上为法官查明外国法规定过于复杂的条件和繁多的途径，有可能造成法官被程序困扰，审理期限过长，会害及民商事诉讼的时效正义。外国法的查明绝非易事，不仅耗时费力，拖延案件审理进程，且常常缺乏足够的手段和有效的制度或机制，使得查明常陷入僵局甚或无疾而终，给法官带来极大的挑战和压力，更使案件的公平审理和裁判遭受阻滞和诟病[33]。法律应当尊重内国法官基于人性对外国法查明反应消极的自然选择，当事人不能提供足以为内国法官正确裁判案件所需要的的外国法资料，内国法官通过一种以上的方式仍然不能查明外国法并正确适用时，就应当推定内国法官已经完成了外国法查明义务。

司法效率构成司法正义的重要方面，因此必须慎重思考和权衡外国法查明作为一个程序性事项，如何在效率和公平两者之间寻找恰当的平衡点。应当承认的是，如果实现了立法所期待的外国法查明状态，即当事人选择的外国法得到了正确的适用，这显然是符合当事人的意思并且达到了内国冲突法规范的目的。这要求内国法官和当事人均需负担相当大的时间、经济成本，尤其是时间成本上，如果因为内国法官欲正确适用外国法，将案件在正常的审理期限以内更多次延长审限，导致案件久拖不决，当事人的纷争无从判明，法律关系处于不稳定的状态之中，这是否已构成另一意义上的司法不正义？

但这并不是说，本文的观点在于认为民事诉讼中的外国法查明制度已经没有存在必要，而是认为外国法查明制度能够实现的作用和意义非常有限，当前研究中多是围绕如何帮助内国法官尽可能获取更多查明外国法的渠道和能力，意图仍在于期待内国法官得以在完全意义上查明和适用外国法。实际上，将是否应当查明和适用外国法及何种情况下终止查明和适用外国法，以法官裁量为主立法限制为辅可能更为适当。尤其应当审慎之于内国法官直接适用内国法的否定性评价，无论缘出查明外国法的困境抑或公共秩序保留的理由，内国法官未适用外国法审理和裁判，依据本国法评价裁判结论为正确适当，即可认为内国法官的裁判正确，当事人因此不具备请求发回重审、上诉改判的理由，上级法院也不因此发起审判监督。

(三)司法公权力与私法自治的关系

国际私法的语境下，对正义的关注更多的是放在对冲突正义(形式正义)与实质正义(实体正义)的两难与协调上[34]。国际私法中的形式正义有两大元素：外国法查明和当事人意思自治；实体正义则同样有对应的两大元素：外国法的正确适用和当事人意思自治的合理限制。当前中国对于民事诉讼的改革有法官主义向当事人主义过渡的趋向，即在民事诉讼中，当事人私法自治的自由，因为对于适用法律的选择，只要未触及公序良俗和国家利益，这一当事人的选择权利，应当得到尊重。因此对于外国法查明问题，相当多的声音认为应当秉持尽可能依从当事人的选择，为内国法官提供更多查明外国法的途径，立法上应更多对内国法官不适用外国法的倾向予以限制。

全球化的时代呼应法律的对外开放，尤其民商事法律的全球化现象，是毋庸置疑的事实和方向。但这并不意味着，内国法官倾向于回避外国法查明而适用内国法就是一种对全球化和对外开放的逆势而为，不能草率归为“明显的忽视个体权利、单边主义和保守的司法倾向”[35]。实际上，正是由于民商事法律的全球化，才应当认为外国法和内国法并不存有基本价值、目标和内涵的区别，未适用当事人选择的外国法而直接适用内国法，得出的裁判结论不可能同正义的结论相去甚远。当事人选择通过司法审查和裁判的方式予以定分止争，真正用来检验司法结论的应当是实体的正义，而非形式的正义。换言之，内国法官充分尊重当事人的意愿，正确适用外国法得出的裁判结论如果完全不体现正义性，那么只能认为争讼的当事人双方对于外国法的选择是不正当的，至少有一方当事人利用了这一点，而实现于本方有利的目的，此时，应当认为这一方当事人已经违背了诚实信用原则，以合意选择外国法的合法形式掩盖不公正的对待另一方当事人的非法目的，此时内国法官适用内国法而拒绝适用外国法，恰是公权力对于失衡的私法关系的干预和纠正。

当事人的意志在更为凸显私法自治的民事诉讼中，应当得到必要的尊重。但是私法自治亦有其界限，绝对的自治范畴似乎应限于无关乎公器之场合。诉讼既已关涉当事人无法自力解决纷争而必须求助于公权力的介入，这样看来也并非完全合乎绝对的私法自治。传统大陆法系的公私法二元理论，由于国家公权力对原本属于私生活领域的经济、社会生活的干预而随之式微和模糊。内国法官直接适用内国法可谓国家直接干预社会经济生活的得力工具[36]。私法自治，是民事法律行为本身的自治，而不是民事法律行为后果的自治，当后果必然利用公权力构建和供给的社会公共产品和资源以处置之时，私法自治就成为相对意义的，私法自治的边界必然和社会公共利益发生排序和取舍。法经济学的观念中，必须考虑各种社会格局的运行成本，以及转成一种新制度的成本[37]。法官在司法效率和司法正义的多重辩证之下，当事人的私法自治只能做出相应的退让。

法官是公权力下的公正第三方裁判者，在尊重当事人意思自治的同时亦必须考虑自身的局限性、社会经济的成本效益等，因此如果只是在当事人主义就要求法官在外国法查明问题上承担无限义务，似乎并不合理，客观上也难以实现。在现有的条件下要求法官承担过重的外国法查明责任并不现实，此外，即使当事人已经查明并提供，还存在对于所查到的法律在诉讼程序中应如何确认的问题[38]。内国法官对于外国法查明主观上的消极回避和客观上的能力不及，是这一问题在现实中面临的困境。完全禁止当事人选择外国法，或者立法上允许法官无任何前提条件之下直接适用内国法，似乎都不妥当。问题的重点还在于，如何在当事人查明和法官查明两者之间设定层次和顺位。法官当然是司法活动的最终决策者，这一点不应当被动摇，无论当事人司法抑或法官司法立场，法官都应具有全局性的权力。当事人选择外国法，应当被推定为熟知外国法，并可为不熟知的主体提供外国法的资料，当事人选择适用其完全不了解的法律以解决未来他们之间可能产生的纠纷，并不合于逻辑。当事人已经提供了外国法的资料以协助法官了解外国法，但是法官认为当事人提供的资料仍不能达到协助自身查明外国法的情形下，法官可以援引内国法律关于外国法查明的数种途径两种以上的进行，若仍不能查明的，此时内国法官可以无条件地直接适用内国法审理和裁判。

四 结 论

外国法查明仍然是国际私法中的重要问题，内国法官对于外国法查明的能力和意愿，也应当得到鼓励和发扬。但是立法上对于内国法官适用内国法，若给予明确和严厉的否定性评价，并因此构成裁判错误或不当的法定事由，则可能造成内国法官对于涉及外国法的司法活动事项更大的消极和被动倾向。当选择适用外国法的当事人将讼争交至内国法院，此时的私法自治已经选择司法公权力介入，公权力以自由裁量权衡量是否穷尽现实中的各种方式查明外国法，而并非立法的强制性要求。外国法查明作为涉外民商事诉讼中的程序性、技术性问题，其价值排序应劣后于法官对于实体正义和司法效率的考量。