从作者权体系与版权体系的不同看体育赛事直播画面的著作权保护

张振锋

（清华大学 法学院，北京100084）

随着信息技术的发展，网络逐渐成为观众收看体育赛事直播的重要手段，与体育赛事直播相关的著作权争议也层出不穷。在新浪诉天盈九州案中，法院认为，体育赛事的直播画面不属于《著作权法》所保护的作品。①参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第1818号判决书。这一判决在理论界和实务界引起了诸多讨论，争议的焦点在于：体育直播画面是否具有构成作品所必需的独创性。反对体育赛事直播画面是作品的观点认为，赛事直播画面的独创性较低，达不到作品的标准。［1］支持体育直播画面是作品的观点则认为，拍摄体育赛事画面也需要人的创造性劳动，应将其认定为作品。［2］

体育赛事直播的“独创性之争”本质是两种认定标准之争——作品与非作品的区别究竟在于独创性的“高低”还是“有无”。上述第一种观点认为，作品与非作品之间的区别在于，前者具有较高的独创性，而后者的独创性较低；第二种观点认为，作品具有独创性，而非作品不具有独创性。

不同法系国家有着不同的独创性认定标准。一般认为，作者权体系国家对作品独创性的要求高于版权体系国家，［3］因而在作品的认定中采用“独创性的高低”标准。版权体系国家对作品独创性的要求较低，只要达到“最低限度”的独创性标准即可，采用的是“独创性的有无”标准。我国现行《著作权法》同时借鉴了作者权体系国家与版权体系国家的相关法律规定，故在法律理念和具体制度方面均存在诸多矛盾之处，理论界和实务界都没有对独创性的认定标准形成共识。

现有文献对体育赛事直播画面著作权保护问题的论述主要围绕现有法律条文进行解释，而少有原理层面的剖析。上述问题的核心在于独创性标准之争，而独创性认定标准之争实际上是作者权体系与版权体系之争，即我国《著作权法》应该主要借鉴哪种法律体系。鉴于此，本文将主要分析作者权体系和版权体系的联系与区别，在对二者进行评价的基础上做出制度选择。

一、哲学基础角度

1.作者权体系与版权体系的哲学基础分析

著作权起源之初，不同国家的著作权制度无本质区别，但是由于当时知识产权的国际交流较少，各国的著作权制度处于隔离发展的状态，各自融入了不同的哲学思想。今日的版权体系和作者权体系最重要的区别就在于二者背后的哲学思想不同，而两种体系的具体规定只是其背后哲学思想的外化形式。

英国作为版权体系的首创国，其法哲学思想对版权体系的著作权制度产生了深刻的影响。版权体系最初遵循洛克的“劳动价值理论”，［4］即认为劳动创造价值，作者将自己的劳动融入到了作品之中，所以作品的著作权属于作者，著作权保护的也是作者的劳动。洛克的“劳动价值理论”原本属于自然权利理论的范畴，但是由于英国的法哲学有着浓厚的功利主义传统，版权体系逐渐脱离了自然权利观念，转向了功利主义下的工具主义理论。从工具主义理论看，著作权作为一种垄断性权利，是鼓励作者进行创作进而增加社会精神财富的手段。不论是在劳动价值理论还是工具主义理论下，著作权制度鼓励的都是创作行为，而不是创作结果。既然著作权制度的目的是“为了鼓励、刺激更多的人投身于特定对社会有益的活动（如创作作品，进行发明创造等）”，［5］那么独创性标准就不宜过高，否则会降低人们从事创作的积极性。

以德国、法国为代表的作者权体系国家以德国先验唯心主义哲学为指导，在版权体系的基础上发展了自己的著作权体系。先验唯心主义“把巨大的强力和力量归于人的智力，……把人类思想变成‘宇宙的唯一支柱’”。从先验唯心主义的立场出发，将作者人格视为著作权的核心是再正常不过的事。人创造了作品，并将自己的人格融入其中，作品也就成为了“人格的外化”，作者对作品的控制则被认为是一种自然权利。在作者权体系下，著作权的合理性就在于，作品所带来的财产权益是作者基于其人格对作品进行创造、使用、控制所带来的客观结果。19世纪，法国浪漫主义文学运动高涨，浪漫主义作家强调人的主观情感，崇尚想象，这些文学观点都来源于德国古典哲学。［6］177在此基础上，法国的著作权制度深受人格主义的影响，也发展出了“精神权利”的概念。

2.不同哲学基础下的独创性认定和对体育赛事直播画面著作权保护

两种法律体系的哲学基础不同，导致二者对作品独创性认定标准的不同。作者权体系将独创性视为人格印记的体现。德国《著作权法》将作品定义为“个性化的智力创作”（persoenliche geistige Schöpfungen），［7］这一定义要求作者在创作作品的时候必须展现出超出常人的能力与智慧，普通人能力可及的创作物不属于作品。［8］版权体系国家对独创性有不同的要求。以劳动价值理论为基础的英国采用的是“额头上的汗水”规则，注重于保护作者的“劳动和技巧”；而以功利主义为指导思想的美国则在Feist案之后认为，作品包含有“最低限度”的创造性即可。由此可见，与作者权体系国家相比，版权体系国家对创造性的要求较低，也没有特别强调独创性中的人格因素。

从词源看，“独创性”一词在两种法系下含义不同。德国的著作权理论将“独创性”表述为“Individ⁃ualitaet”，并且该国《著作权法》用“Persoenliche”定义作品，这两个德语单词分别与英语单词“Individu⁃al”及“Personal”的词根相近。美国等版权体系国家则将“独创性”表述为“O riginality”，其词根为“O ri⁃gin”，本意是指起源，［6］61即作者创作的作品应是“源于”作者的，没有抄袭他人的成果。相比之下，“Indi⁃vidual”本意则是“不可分开的”，即作品不能脱离作者的人格独立存在，而“Personal”本身包含有人格之意，可见德国等作者权体系国家认为，人格因素是独创性的应有之义。

两种法律体系在独创性认定上的区别也就决定了二者对体育赛事直播画面的不同态度。毫无疑问，现场编导、摄像人员等对直播画面的呈现付出了诸多劳动，凭借着自己的理解和经验，将自己心中的比赛呈现在了观众面前。对体育赛事直播画面进行保护也有利于鼓励电视台或者主办方对更多的赛事进行直播，为公众提供更多的休闲娱乐内容，进而增加社会的精神财富。根据劳动价值理论和功利主义的观点，直播画面自然应该受到著作权制度的保护。然而，作者权体系下的著作权制度以保护作者利益为目标，并不立足于社会知识财富的增加。作者权体系着眼于“人格烙印”，要求作品要有较高的独创性以体现出作者的人格，故而对于直播画面中是否融入了编导及其他摄制人员的“人格”与“精神”这一问题存在着疑问。有观点认为，直播画面是为了尽可能地还原比赛过程中发生的事实，赛事直播画面追求的是如实反映比赛进程，因此，其中并没有制作者个人人格的体现。①参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号判决书。

工具主义、劳动财产权学说和人格学说关于著作权正当性的解释都存在瑕疵。工具主义最大的问题在于，授予作者垄断性权利并不是激励创作的唯一方式，即使没有著作权制度，作者也有可能进行创作。劳动财产学说解释了“占有”的正当性，却没有解释“权利”的正当性，财产权的形成不仅仅需要劳动，还需要社会的承认，即“利益加法律之力”；而且除了劳动以外，资本等多种因素也在作品的形成过程中起到了关键作用，仅将著作权授予劳动者有失偏颇。人格学说的主要问题在于，“人格”的概念原本是一个形而上的概念，是否能够运用于解释著作权制度的正当性存在疑问。黑格尔提出的“人格”概念主要用于表示人的主体性与重要性，而黑格尔自己的知识产权观念则是偏向于工具主义的。

本文认为，不同哲学基础在解释著作权的正当性以及说明直播画面的著作权保护问题时都必然面临困难，主要原因在于，著作权制度本身是历史的产物，而非逻辑推导的结果。著作权源于利益集团对垄断利益的现实需求，并不源于立法者的精心设计，各种哲学理论只是用来解释制度正当性的工具，并非著作权制度产生的理论渊源，因而试图用逻辑去解释没有逻辑的历史现象想必会遇到困难。既然著作权制度的产生本身就缺乏坚实的哲学基础，那么上述这些后人附会的哲学理论也就不应成为保护直播画面著作权的障碍。综上，面对体育赛事直播画面的著作权保护问题时，不应拘泥于制度逻辑，一味地套用著作权的哲学基础进行分析，而是应关注著作权制度背后的目的和初衷。

二、权利性质角度

1.作者权体系与版权体系的著作权性质分析

上文提到，作品包含人格因素是作者权体系独创性判断的应有之义。从同一哲学基础出发，作者权体系在发展过程中逐渐强调作者的“人格”，而版权体系虽将作品的著作权授予了作者，但真正获益的是以出版商为代表的传播者。著作权制度起源之初好比一种食材，烹调时所加的作料决定了菜肴最后呈现的口味，著作权国家则在其中加入了浪漫主义而版权体系国家添加的是功利主义，。哲学理论基础不同，导致二者对著作权的认识也产生了分野。“究竟什么是著作权，著作权的本质是什么？”这是作者权体系与版权体系最根本的分歧。

版权体系从著作权起源于出版商对自身利益的追求出发，沿着一贯的功利主义传统发展，认为著作权的本质是一种财产权，与作者的人格没有根本上的联系。作者权体系则从“作品反映人格”出发，认为著作权的本质是作者的人格权，著作权制度保护的也是作者的人格，而其经济利益只是保护作者人格带来的副产品。

德、法两国虽同为作者权体系国家，但却采取了不同的制度进路。德国采取了一元论模式，即认为作品的财产性权益不能独立于作者的人格而存在，作品同时具有人格属性和财产属性。［9］“一元论”下的著作权是一个完整的权利，其中的人格属性和财产属性则分别是该权利下的两个不同的权能，其中财产权能又附属于人格权能。法国采取的则是“二元论”模式，认为著作权包括了“智力和精神方面的权利以及财产方面的权利”，即著作人格权和著作财产权，其中著作人格权的对象是作品的人格要素，而著作财产权的对象则是作品。二元论下的著作权不是一种权利，而是将两种权利规定在一起的法律规范。

虽然作者权体系内部有着“一元论”与“二元论”的区分，但是与版权体系相比，作者权体系国家都更为强调作品的人格属性。有学者认为，与作者权体系相比，版权体系属于一元式结构，而作者权体系（包括一元论和二元论）作为一个整体，属于二元式结构。［10］这种观点主要关注的就是著作权是单一的财产权还是融入了人格权成分。人格权与财产权的本质区别在于：对象能否永久地外在于主体。［6］167如果认为作品是一种单纯的财产，那么就可以允许其与作者的内心所想无关，即使作品的独创性很低，也不影响其作为财产权的对象而存在。如果认为作品不仅仅是一种财产，更是作者人格的延伸、“人格的外化”，那么必须确保作品真正体现了作者的人格，因而对独创性有着更高的要求。

2.不同权利性质下的人格权制度和对体育赛事直播画面著作权保护

既然作者权体系中的财产权能以人格权能为基础，那么当一个人工生成物没有融入人格成分时，其创造者自然也不享有相应的人格权和财产权。虽然体育赛事直播画面制作者的劳动受到了普遍的肯定，但关于其中是否融入了人格成分则受到了怀疑，支持作者权体系的学者们普遍认为，赛事直播未充分体现出制作者的人格。在缺乏人格成分的情况下，自然没有人格权的立足之地，也就不存在著作权，体育赛事直播画面的制作者无法通过著作权制度获得保护。在版权体系中，著作权被视为纯粹的财产权利，而生产又是财产权原始取得的重要方式之一。如果认为赛事主办者或者电视台等是直播画面的“生产者”，那么这些主体便可以合法取得著作权这一财产性权利。

作者权体系认为著作权中有人格权利的存在，而版权体系则认为著作权完全是财产权利。本文认为，作者权体系对著作权权利性质的认识令人感到疑惑：为什么作品一定包含了人格？

作者权体系认为著作权包含人格属性，主要是基于“作品反映人格”这一原则。然而，“作品反映人格”只是对作品的一种认识，我们既可以认为作品反映人格，也可以认为作品不反映人格。［6］168一方面，现实中的很多作品并不包含人格，而表演等传播行为则可能包含有人格因素。另一方面，即使作品反映人格，也不代表一定要将著作权视为一种人格性权利。专利、商标等都在一定程度上反映了人格，专利权人和商标权人却都不享有人格性权利。当他人的行为侵犯到作者人格利益的时候，通常通过人格权的一般规范就足以规制该侵权行为，专门设置著作人格权缺乏足够的正当性。

另外，作者权体系下的一元论认为，著作权同时具有人格属性和财产属性。前文已经对人格权和财产权的分界进行了划分，即对象能否永远地外在于主体，在此基础上，一元论的逻辑困境在于：著作权如何能够同时是人格权利和财产权利？作品如何能够既可永远地外在于主体，又不可永远地外在于主体？［6］169这是一元论所无法解释的问题。

如果作者权体系不能够就“人格”问题提供一个圆满的逻辑解释，那么“缺少人格因素”难以成为否认赛事直播画面可著作权性的理由。著作权是否含有人格因素仍存在疑问，著作权的财产属性则为各方所公认，也符合著作权制度产生的初衷。在考虑体育赛事直播画面这一具体对象时，应从著作权的财产属性出发，减少人格因素对整体判断的干扰。既然体育赛事直播画面是财产权利的适当对象，且赛事主办方等主体通过“生产”取得了该财产权利，那么承认其著作权也在情理之中。

三、保护对象的角度

1.作者权体系与版权体系的保护对象分析

作者权体系与版权体系对著作权本质的不同认识使得著作权在各自体系内保护的是不同的对象。

现代著作权制度起源于英国的《安妮法》。现代著作权的前身是英国出版商的垄断性特权，这种特权原本是出版商垄断的印刷书籍的资格权，后来发展为对出版的垄断性特权。［11］在保护此种垄断性特权的《许可法》被废止后，为避免他人随意复制自己出版的图书，出版商以“鼓励作者进行创作”为由，推动议会通过了《安妮法》，重新取得了对出版享有的垄断性地位。《安妮法》在名义上将著作权授予作者，出版商之所以支持这一制度安排，主要是因为：第一，“鼓励作者进行创作”的制度理由比“垄断出版市场”更具正当性；第二，作者的力量较弱，出版商可通过合同等手段轻易地从作者手中获得作品的著作权。由此可见，真正推动《安妮法》产生、关心版权法所带来的利益的人并非作者，而是出版商。一个作品从产生到被消费会经过“作者—传播者（如出版商）—消费者”这一路径。版权体系表面上关注“作者—传播者”之间的关系，但其真正目的却是在“传播者—消费者”之间构筑法律关系。版权本质上不是“为保护作者的劳动和创造而设立的垄断”，而是“为保护作品的传播而设立的垄断。”版权体系国家“所关注的并不是作者或者作品存在与否，而是要问著作权是否为确保信息和娱乐产品的生产与传播所必须。”［12］

《安妮法》公布后的很长时间里，版权均以上述形象示人，直至作者权体系出现。作者权体系中保护的本质对象不再着眼于传播，而是开始着眼于作者。作者权体系是在“作者—传播者”之间构筑法律关系，是“为保护作者的人格而设立的垄断”。

2.不同保护对象下的邻接权制度和对体育赛事直播画面著作权保护

作者权体系的保护对象是作者，传播行为并不能纳入著作权制度的保护范围。然而，作者权体系也认识到了传播的重要性，因而专门设立了邻接权制度以保护作品传播者的权利。相比之下，版权体系本身就着眼于作品的传播，只要是有利于传播的智力成果都可以成为著作权的保护对象，很多传播作品的行为也属于这一范畴。因此，版权体系不需要单独设立邻接权，而是从逻辑上认为表演、录音等行为也属于“创作”行为。

两种法律体系所保护对象的不同也就导致二者在面对体育赛事直播画面这一具体问题时采取的态度不同。作者权体系关注的是作者和传播者之间的关系，尤其注重保护作者的利益。在体育赛事直播的案件中，比赛录制者的利益难以成为著作权保护的对象。在作者权体系下，保护作者的基础在于，作品体现了作者人格，而人格通过独创性得以体现。作者权体系对作品的独创性要求较高，比赛的录制者很有可能因独创性不足而无法受到作者权体系的保护。相比之下，版权体系关注的是传播，更有可能给予体育赛事直播画面著作权保护。将直播画面提供给观众的传播者，面临着与《安妮法》出现前出版商相似的情况——传播者将精神文化成果传播给了公众，却面临着难以收回成本的风险。作者为社会精神世界的丰富提供了可能，而传播者则是真正将这一可能转化为现实的人，这就是传播本身的价值。传播者需要投入固定成本，只有保护其利益，才能激励精神文化成果的传播。

虽然表面上两种著作权体系所保护的对象不同，但是从制度的起源来看，作者权体系与版权体系一样，著作权源于以出版商为代表的传播者的推动，最后保护的也是传播者的利益，作者所享有的权利只是为了保护传播而做的制度上的妥协。法国作为典型的作者权体系国家，其著作权制度的发展源头与英国这一典型的版权体系国家几乎相同，都是因出版商的推动而产生的。与英国相比，法国著作权对作者也没有表现出特别的关注，“作者的利益也是作为书商的利益源头被提出的”。［6］23在著作权发展的过程中，作者权体系才将关注的重点从传播者转向了作者，这种转变使得作者权体系与其著作权制度的初衷发生了矛盾。著作权制度的起源与初衷在于保护传播，而作者权体系却将其变成了对作者人格的保护，这就导致作者权体系难以适应赛事直播等新型精神文化产品的传播需求，甚至会产生自相矛盾的情况。作者权体系将保护作者权利视为第一要务，却在作品面临传播的困难时要求作者的权利让位于传播，这似乎不合逻辑。

有观点认为，邻接权才是法律授予传播者的权利。这种观点或主张将体育赛事直播画面定性为录像制品，或主张赋予直播方广播电视组织者权，都试图通过邻接权制度对其进行规制。［13］且不说现有邻接权制度难以囊括体育赛事直播画面，邻接权制度在我国的法理基础本身就存在疑问。从历史上看，录音录像制品等之所以没有被纳入为著作权的保护对象，并不是因为其独创性不足，而是因为既得利益集团想继续垄断文化产业，担心后来者会“分食自己的蛋糕”。既得利益集团的抵制导致新的传播对象未能被纳入《伯尔尼公约》的保护范围，其传播者只能另行制订了《罗马公约》。后来随着越来越多的国家承认《罗马公约》，传播者的权利也作为邻接权为各国所承认。

邻接权完全是历史的产物，而不是逻辑的产物，我国又兼学了两种法律体系，这就导致了我国《著作权法》部分条文之间存在着矛盾与冲突。倘若认为体育赛事直播的连续画面是录像制品，便否认了其独创性，但由于我国对摄影创造物没有“独创性高低”的要求，因而对上述连续画面进行截屏所形成的静态画面却可以成为具有独创性的摄影作品，这显然与逻辑不符。①我国对录像行为的创造物分为电影作品和录像制品(前者具有独创性,是狭义著作权保护的对象,后者没有独创性,是邻接权保护的对象),却没有在与录像行为相似的摄影行为中进行类似区分,即法律认为摄影行为的创造物都是作品。本文认为，我国现有《著作权法》对录像制品的规定有其弊端，我们应该谨慎适用这一规定，而不应以其为依据，干扰我们对作品的判断。

随着社会的发展，出现了许多新的传播对象，体育赛事直播画面就是其中的代表。从著作权保护传播的初衷出发，赋予体育赛事直播画面传播者以著作权将会保护其产业利益，让更多的人欣赏到富有激情与感动的体育赛事，从而丰富社会精神文化。如果我们固守作者权体系，那么就会在面对新情况时感受束手无策。

四、我国著作权制度应选择版权体系

本文阐释了作者权体系与版权体系的联系和区别，以及二者在面对“体育赛事直播画面是否构成作品”这一问题时的分歧。上述分歧产生于两种法律体系对著作权认识的不同，这种认识不同导致分歧双方处于不同的话语体系中。本文认为，我国更应该向版权体系学习，因为版权体系更符合著作权制度的初衷，并且克服了作者权体系的固有弊端。

我国《著作权法》结合了作者权体系与版权体系，这本是出于“兼容并包、集各方所长”的目的，但过于“实用”的态度反使我国著作权制度走向了机会主义。我们在借鉴国外法律规定时，应该首先了解其原理与目的，并与我国的立法初衷进行比较，而不应该直接套用国外制度，更不应该以机会主义的态度来分析具体问题，否则就会出现自相矛盾。

本文开篇提到的新浪诉天盈九州案，法院不仅采用了独创性“高低”标准，认为体育赛事直播的独创性没有达到作品的标准，还将电影作品需要“摄制在一定介质上”的要求解释为了“需要进行固定”。②参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号判决书。然而，独创性“高低”是作者权体系的标准，“固定”却是版权体系对作品的要求，前者是为了保证作品能够真正地体现作者人格，后者则是为了保证作品的传播。既要求著作权的核心目的是保护作者人格，又要求其核心目的是保证传播，这似乎不能自圆其说。之所以会出现这种自相矛盾的情形，就是因为没有考虑到两种体系的具体规则背后原理的冲突。

有些读者可能会质疑：在作者权体系与版权体系相互融合的今天，对二者进行如此泾渭分明的讨论是否有意义。对此，本文认为，虽然在国际合作的压力下，各国都在自己的著作权制度中融合了国际条约的要求和一些其他国家的规定，但是制度“融合”的基础是理念的认同，这种认同以哲学基础的统一为前提。作者权体系与版权体系在哲学层面有着尖锐的矛盾，从逻辑上看，在没有外部压力存在的情况下，两种法律体系的具体规定并不会出现在同一国的法律中，现在各国法律的妥协并不是真的“融合”，只是一种具体制度上的糅杂，作者权体系与版权体系依然有着本质区别。

体育赛事直播的出现不是一个孤立的事件，而是互联网技术等新型传播手段发展的必然结果。只有授予能够控制赛事直播画面的人以一定的垄断性权利，才能够让社会公众收看到更多高水平赛事，丰富社会公众的精神世界。固守作者权体系不仅会阻碍互联网行业的发展，还会对日后其他新事物的传播造成妨碍。