比较法的中国发展研究

吕斯轩 李世杰

（天津大学 ， 天津 300072）

一、研究成果

中国古代法是在纵向比较（一国在不同历史时期的比较）中发展，例如汉承秦制、唐宋法制以及清袭明制都是如此。但是中国古代法研究缺乏横向的比较（不同国家间的比较），这是因为中国的地理位置和中国政治经济文化同亚洲邻近各国相比之下在一定时期内具有相对的先进性和自我优越感。[1]鸦片战争失败使得清末学者立足于救亡图存的民族危机之下对资本主义法律进行横向比较研究，制定了一系列的法律和法典草案。[2]沈家本作为在横向比较上的开拓者之一，在《寄簃文存》《重刻明律序》 《薛大司寇遗稿序》中明确主张比较研究要具有历史观点、全局观点，避免片面性和主观性, 要参考古今、博稽中外。从1911年的辛亥革命起直到1949年这段时期，比较法研究在立法工作中占有重要的地位，学习与模仿西方资本主义法，在重大立法如宪法与民法领域都有重要论著。新中国成立后，受到政治影响我国的比较法学受到了极大的限制。从1949到1960年代初，新中国的法律教育与研究是在马克思主义 、 毛泽东思想的指导下进行的，基本上以苏联作为主要对象，而将英、美、法、德、日等国家的资本主义国家法律采取蔑视态度以阐明社会主义国家法律的优越性。从1960年代初到1978年，十年文革的风雨飘摇，中国比较法研究几乎被摧毁。从1978年党的十一届三中全会后，中国比较法研究才重获新生。以下对目前中国比较法研究取得的理论成果进行一个简要梳理。

1.比较法基本问题

比较法是指对不同国家或地区的法律及其制度的比较。[3]目前中国学界多数认为比较法从本质上既是一种法学认识方法论，又是一个学术领域。[4]比较法学是从超国家的角度，用比较研究的方法，以外国法和本国法的法律为研究对象的学科领域。[5]有学者从不同的研究视角和目的将比较法方法论主要划分为以下四类：第一是宏观与微观比较，第二是规范与功能比较，第三是文化比较，第四是静态与动态比较。还有学者认为除了以上四种方法外，还存在叙述和评价比较，理论和应用比较，对内和对外比较，横向和纵向比较。另有学者根据比较法研究框架的不同层次产生不同的方法论，并且根据规范比较和功能比较产生不同的比较法程序。在比较法研究的框架上分为三个层次：第一是叙述的比较法，即外国法研究；第二是评价的比较法，即比较和评价法律制度的异同；第三是沿革的比较法，即不同法律制度之间关系的研究。[6]在法律比较的功能上，学者认为有文化功能传递与社会导向功能，且功能的实现受到比较主体、对象、方法和社会环境的制约。法律比较的结果在学界被认为体现在以下三个方面：法律互动是最初体现，法律移植是主要体现，法律全球化是最终结果。

2.中国传统与中国特色法律思想

中华法系曾经和大陆法系、普通法系、伊斯兰法系和印度法系并列作为是世界五大法系。中国历史上的法学思想十分丰富，虽然少有系统专著，但是观点、学说、方法论都很独特。有学者归纳总结了中国古代的“法天”“气数”“注释”和权利分析的法学方法论。还有学者从比较法视野上对中国特色意识进行了理解与批判。为了坚持中国特色的确不能随便照搬别国的法律制度。但中国特色并不意味着原生，可以是借鉴转化成为自己的特色，所以不能片面强调中国特色而排斥学习其他民族国家先进法律文化。中国特色不能进行没有合理性和必要性的刻意独创以及出奇创新。虽然中国特色类似于德国萨维尼和蒂堡论战中强调的民族精神，但有学者批判如今持有中国特色论的多数人远没有民族精神论者具有自身的理论观点和文化内涵，所以两者只是处在不同思想水平上的主观动机和客观效果类似。

3.中国四地法制

国内学界认为大陆与港、澳、台三地法律制度独立存在的局面是由于历史文化传统，制度生成时期的模式选择，以及社会和制度发展过程中的需要。中国四地法制有共同的民族历史文化传统，相同的社会历史背景，都接受了西方法律影响。但由于历史原因中国四地属于不同法系，大陆、台湾和澳门属于大陆法系而香港属于普通法系。四地的宪制也不同，大陆的基础是《中华人民共和国宪法》，香港和澳门的法律制度基础是《基本法》（《基本法》将两地法律制度纳入了中华人民共和国的法律体系），而台湾与中国大陆没有统一的法律基础。对于港、澳、台三地的原有法律，国内学界认为应该保持尊重、维护、发展和整合的态度，从而使得整个法律有机组成部分得以开放，发展和进步。

4.大陆法系与普通法系

法律全球化进程日益加速使得法系边界变得模糊，有学者再探讨传统的法系划分已经不合时宜。[7]但是传统的划分还是对于比较法研究有重要的指导意义，国内多数学者还是坚持在论著中提到大陆法系和普通法系。国内学者认为，大陆法系是以罗马法为历史文化渊源，以法典为主要法律渊源，以民法为其法律体系的核心，并且依靠法学促进法律进步。普通法系起源于英国习惯法，判例为主要法律渊源，没有基本的法律分类和明确体系，法律进步依靠法官，注重经验和实际应用，并且奉行诉讼中心主义。目前国内对于以德国、法国、日本为代表的大陆法系国家，以及英国、美国为代表的普通法系国家都有相当深入的研究，并且有获得这些国家律师资格的中国法律人才确定研究的准确性和实用性。

5.伊斯兰法系

伊斯兰法系以《古兰经》为主要渊源，以哈乃斐、马立克、沙斐仪、罕百里四大教法学派为代表的具有共同法律传统的宗教法律规范总称。[8]有学者认为沙斐仪派泛指以伊斯兰教义为基础的法律，并且将其基本特点归纳为教法合一、教法学家发挥重大作用、严格性和灵活性兼具、分散性于杂乱性同在、以及属人法特征突出。[9]在恐怖主义兴起的今天，国内学界开始关注伊斯兰法系。近年来，新疆发生多起暴力恐怖案件，在反思这些案件的深层次原因时，学者认为不应该简单地把矛头指向伊斯兰教，将伊斯兰教和宗教极端主义混为一谈是滋生民族分裂主义的温床。[10]而了解伊斯兰法系正是从法律的角度将伊斯兰教和宗教极端主义进行区分，这是对抗民族分裂主义和恐怖主义的有效手段。

6.区域一体化研究

学者对区域一体化的研究主要针对欧盟。有关研究涉及欧盟法的性质、意义、立法渊源以及欧盟法与成员国法的关系。关于欧盟法的性质应该采取动态辩证的观点，对于究竟是政府间还是超国家的法，答案不是绝对的而是依时间领域不同而不同。其立法意义是提供了一个地区范围内实现一体化的范式，为法律全球化研究提供了一个不仅停留在理论上的实际样板。欧盟法的渊源包括建立欧共体和欧盟的各个条约，欧盟各个机构颁布的条例、指令、决定、推荐、意见，以及欧洲法院的判例法。有学者认为欧盟法与成员国法之间关系的指导原则是辅助性原则，通过制定法律和政策，或全面协调，或选择性协调，或部分协调，或最低限度协调，并且互相承认国家标准。还有学者认为欧盟法律在实施时对成员国具有直接适用性和优先适用性。

二、研究力量

比较法学研究在我国的发展经历了一个曲折的历程。作为中国严格意义上比较法学教学与研究开端的东吴大学法学院，1915年9月创建于上海，专以讲授比较法为主，因而又称“中华比较法律学院”。在民国初年曾经成立了中国第一个比较法学组织，以英文翻译德国民法典而著名的王宠惠博士为主要成员。1938年，国民政府开设了许多以外国法学为内容的课程。在新中国建国初期，全面照搬苏联法律。文革时期，比较法学更是销声匿迹。直到改革开放以后，比较法学才得到复兴。1976年中国社会科学院法学研究所首先编辑出版了《外国法学动态》。1979年开始编辑出版的《法学译丛》是新中国一个全面介绍东西方法律和比较法的专门期刊。上个世纪八十年代，中国的许多高校均陆续建立了涉及到比较法学和外国法学的教学机构，同时也设置了有关比较法的课程。八十年代中期，中国学术界就开始陆续翻译在世界范围内比较有影响的比较法学专著。以下简要介绍目前在中国主要的比较法研究机构。

1.中国法学会比较法学研究会

中国法学会比较法学研究会由原中国法学会法理学研究会总干事沈宗灵教授和副秘书长刘兆兴教授按照中国法学会领导指示筹建，1990年5月成立并召开第一届年会。1990年第一届会议决定以后每两年召开一次学术年会，到了2000年第六届会议决定以后每一年举办一次年会，并且每年都出版《比较法在中国》论文集。现在的比较法学研究会已有近100位理事。[11]

2.北京大学比较法与法社会学研究所

北京大学比较法与法社会学研究所成立于1988年，由系内从事比较法学和法律社会学教学与科研工作的若干教师组成。该研究所于1992年4月举办了中国在比较法领域中第一次国际会议，1993年出版题为《比较法学的新动向》的会议论文集。[12]虽然在北大法律网上可以找到一些由该研究所主办的相关的系列讲座，但是该研究所的网站没有详细的研究人员和成果信息。

3.浙江大学公法与比较法研究所

浙江大学公法与比较法研究所是浙江大学的国家级重点研究所，研究的领域主要涉及宪法、行政法、法理、刑法等学科内容。该机构重视学术规范化和学术机制的多元性，培养的学术型人才大都活跃在国内著名大学的公法讲坛上。同时该机构还重视搭建学术平台：2001创办了“中国公法网”（www.chinapublaw.com），2002年起创办《公法研究》，2004起又推出了“公法时代”丛书的出版，2009年推出了“公法论坛”。“中国公法网”通过向录用作者支付稿酬的方式吸引好的文章，作为研究所的门户型网站，在国内外学术界都拥有一定的知名度。2013年《公法研究》已经申请加入中文社会科学引文索引(CSSCI)集刊。“公法论坛”自2009年创办，截止到2015年1月15日已经成功举办了四十一期，邀请了包括来自大陆、香港、澳门、台湾、日本、美国、澳洲、加拿大等国家和地区在内的专家学者达到数十位。[13]

4.中国政法大学比较法学研究院

2009年10月15日，中国政法大学比较法学研究院在整合原比较法研究所、中德法学院和中美法学院三个教学科研院所的基础上成立，是目前中国高校和科研机构中唯一以比较法学为中心的专门教学科研机构。[14]作为中国高校中成立最早的比较法学专门科研学术机构，比较法研究所是该研究院下属的科研单位，其前身为中国政法大学研究生院比较法研究室，1986年经司法部批准组建为外国法研究所，1988年10月更名为比较法研究所。研究院下还设有《比较法研究》编辑部。《比较法研究》是《中国人文社会科学期刊评价报告》评选的核心期刊 ，创刊于1987年1月，经国家新闻出版署批准，1993年起向国内外公开发行。[15]中国政法大学于1998年成立了德国法研究中心，1999年又成立了罗马法研究中心，2004年在德国法研究中心的基础上又成立了中德法学院，同时成立了中美法学院，还于2004年正式设置比较法学专业，成为中国现今第一个正式设置比较法学专业，招收比较法学硕士生的大学。[16]

5.对外经济贸易大学比较法与欧盟法研究所

对外经济贸易大学比较法与欧盟法研究所成立于2008年。2012年该所主办了“欧盟法在中国的教学与研究”研讨会。[17]该所没有专门的网站平台，只有百度和互动百科上的简要简介，无法了解详细的研究人员和成果信息。

6.华东政法大学外国法与比较法研究院，国际法律与比较法研究中心

以法律史研究中心为核心组建的外国法与比较法研究院为教育部人文社科重点研究培育基地。国际法律与比较法研究中心为上海市高水平特色发展项目。[18]研究院和中心没有专门的网站平台，无法了解详细的研究人员信息，研究院有出版简报来介绍该院成功举办的学术活动（包括研讨会和讲座）以及科研动态。

三、研究差距

在比较法研究上，国际比较法学院（International Academy of Comparative Law）是具有国际影响力的研究力量。普通法系国家以美国法学院为研究比较法的主要力量，例如杜克大学、埃默里大学和密 歇根大学（Duke University, Emory University, and Michigan University） 都设有国际法和比较法研究中心（Center for International and Comparative Law）， 可以从这些研究中心的命名上看出在美国比较法通常结合国际法进行研究，原因可能是由于比较法研究在美国的没落以及国际法研究往往需要大量比较法研究方法。在大陆法系国家，比较典型的研究机构有日本京都比较法 中 心（Kyoto Comparative Law Center）和德国马克思普朗克比较公法与国际法研究所（Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law）。对 比这些国际和国外的研究机构，中国国内的比较法研究有以下四点差距。

1.研究与实践脱节

自改革开放以来我国大部分重要立法，都不同程度上采用了比较立法的方式，是在对各国法律进行广泛调查和比较研究的基础上，根据我国的实际情况完成的。但我国比较法研究缺少对外国法的系统关注，且不同程度地偏离了法律实践。研究者大量翻译外国法和比较法专著，但终究是他山之石，缺乏原创性。独创性的专著为数不多。我国的比较法研究一直重宏观国家制度、法制史的研究，但对外国法的深入、系统关注较少，真正使用第一手资料，深入别国文化内部得出的研究成果更少，所以容易断章取义。很多学者本来期望通过比较法学而制定出更完善的法律，实际上却发现这不过为一厢情愿，事实往往是法律制定已毕，比较法学才开始。[19]这使本应作用于立法、司法实践的比较法研究成了事后的点缀，甚至是空洞的理论构建，脱离实际。

2.比较法教育缺乏

在比较法教育上，各个高校相继开始设立比较法学科，但比较法还不是独立学科，其尚未形成系统的教学理论、目标和方法论，缺乏教学的基本概念体系。有学者认为国内比较法教材不完善，总论性教材虽然已有多部出版，但几乎全是国外比较法学著作的复述和综合。而目前从事比较法专业的学者在中国也是屈指可数。

3.研究思路局限

在研究思路上，我国或是过分强调本土资源，或是过分追求西方法治时髦，这些思维的误区无疑也是研究的拦路虎。值得我国比较法学界重视的是自1900年第一次国际比较法大会开始，比较法学家就提出了要用比较法学发现和建立一切文明国家共同适用的法律或法律原则。有中国学者提出比较法学具有世界的个性、目的、胸怀和品位，是一种从个性之中寻求共性，从个别规则之中寻求共同规则的科学, 是一种超国家、超地域、超民族的学科, 是世界法律进步和法律融合必不可少的手段。[20]当代中国比较法研究虽然避免了盲目依赖欧美法学思想，但是由于中国法律现代化面临的主要问题是中西法律的冲突，因而研究者比较的主要对象是西方法律, 而非西方法律的研究则处于边缘地位，至今缺乏研究印度法，拉丁美洲国家法律的专家。我国的法治水平和发达国家的差距也造成了比较法研究思路的巨大差异。例如当中国学者关注公民权利和政治权利之时，瑞典则以妇女儿童权利和残疾人权利为重点，并不是瑞典不存在最基本的人权，而是我们两国处于不同的发展阶段，我国法治只处于初级阶段。[21]值得注意的是，相比于西方发达国家，我国比较法研究起步不久，所以许多研究问题和弊端还没有暴露出来，并不代表未来不会出现问题。

4.成果发布有限

目前国内对比较法研究的成果发布方式也存在问题。有网站的研究机构，网站内容更新频率太低或者长期不更新，使得网站的研究服务平台和成果发布价值降低。国际上的比较法研究缺乏中国学者的声音和对中国的研究。例如，国际比较法学院会举行一般会议和主题会议（General and Thematic Congresses），并且会出版一般报道、主题报道以及国家报道（General, Thematic, and National Reports）。在该学院的现任的819名会员中，中国大陆、港、澳、台的专家一共有24人，还有4名外国会员将中国纳入其研究领域中。可惜在国际比较法学院的会议发言中，鲜见中国学者的身影。而学院的国家报道中，也没有中国的报道。[22]

四、研究展望

我国目前比较法研究主要存在研究与实践脱节、比较法教育缺乏、研究思路局限以及成果发布有限等问题，可以从服务实践、重视教学、改变思路和优化成果四个方面探索解决方案。

1.服务实践

比较法研究不仅要重视宏观比较，还要重视微观比较。有学者提出放弃关于比较法学是方法或科学的无谓争论、关注内容上的研究、实践参与和理论构造并重、提倡科学系统的研究以及坚持法学研究的个性和人格，从而取得经得起时间考验和实践推敲的法学成就。[23]所以比较法研究需要注重比较法的实用主义，不要把比较法研究总是同历史、哲学、法理相联系，努力实现从理论模式到实践模式的现代转换和超越。通过比较法研究，力求为国家的立法、司法、行政实践献计献策。特别是针对时事热点问题，比如近期的8.12天津滨海新区爆炸事故，就可以通过比较法的研究，找出中国在重大事故的预防与监管立法、司法、行政上的漏洞，提出合理性的改革意见。服务实践也需要学界不要过分追求西方法治的时髦，将美国等西方民主国家认为时髦和重要的事情（例如同性恋和堕胎等问题）拿到中国作为核心问题来讨论。因为中西社会发展阶段不同，中国还有很多基本问题没解决，这种过分追求西方法治的时髦是不合时宜的。

2.重视教学

比较法研究有利于本国法律教育和法学研究的发展，引导研究者进入本国法之外的广阔领域，同时加深对国内法的了解。在全球化环境下，法学教育需要面向世界，而比较法研究使得教育者和学生能够在不同程度上了解世界各国的法律。而中国现在的比较法教育需要明确学科定位，避免比较法在法学教育中的尴尬地位。教育中应该明确比较法学者肩负着社会职责和历史使命。社会职责是通过对不同社会、不同历史时期、不同国家的法律制度及相应规则的比较和研究，明确了解本国和外国法律制度，在本国法律的制定和实践过程中，提供最佳或较佳的选择和方案，以获得最好或较好的社会效应。而历史使命则是本着对全人类和全世界的关怀，对所有民族和国家的法律及其相应制度中所蕴含的人类共性予以探究和阐明，发现和确立可以普遍适用于人类社会或全世界的共同法或普遍法。因此，培养出来的比较法学者应该具备娴熟的外语水平、渊博的中外法律知识，本着实事求是的态度，采用科学的比较方法和设计合理的比较步骤才能充分发挥比较法的功能。

3.改变思路

比较法研究不仅需要认知外国法律和反思本国法律，而且涉及不同法律体系、文化和制度的比较与借鉴，以及跨国整合与全球治理。我国传统的比较法研究范围和对象主要是对不同法系或相同法系国家的法律体系、法律规范和法律制度的比较，以及对不同法系或相同法系国家的相应部门法之间法律规范及其功能的比较。法律全球化趋势的发展不仅要求对大陆法系与普通法系等主要法系之间的比较，而且必须依据现实两大法系各自发展变化及其之间的全球化融合趋势，重新审视比较研究的范围和视野。[24]既要将比较法研究和其他学科加以区别，以突出比较法的特点和优势；又可以将比较法的方法与其他部门法研究方法相结合，甚至结合其他的科学研究方法如大数据分析，社会学分析等。我国法治发展虽然较发达国家落后，但是可以通过功能比较提出新的问题进行研究，不拘泥于法的概念和规则比较，而是将功能相近的古今中外法律规范进行比较。需要小心的是功能比较可能由于历史、文化和社会的独特性而造成法律功能虽然类似，但是法律本身不可比和不可移植，例如不能盲目将宗教婚姻和世俗婚姻进行比较。

4.优化成果

比较法研究应该重视国际交流，避免闭门造车、坐井观天。在研究中要走出去积极拓宽国际视野发现新问题，勇于在国际重要的比较法会议中发表来自中国的声音和学术见解，使得中国比较法研究受到国际同行的认可和重视。对于相关的研究机构，需要建立专门的网站，或者以法学评论和专著的形式有效发布机构的研究成果。并且在网站上的成果发布要有较密集的更新频率，切合实事、实时更新。在发布上，要尽量杜绝不准确的空泛之谈，对于每一个研究成果，进行分类整理归纳使得有迹可循。在这点上，浙江大学公法与比较法研究所网站“中国公法网”，山东大学威海国际法与比较法研究所，华东政法大学外国法与比较法研究院简报等都是值得其他比较法研究机构参考借鉴的例子。