申卫星：数据确权应以降低交易成本和鼓励创新为原则

张栋

中共十九届四中全会首次将数据列为与土地、劳动力、资本、技术等并列的生产要素，2020年3月30日通过的《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，提出“加快培育数据要素市场”，其任务之一就是“研究根据数据性质完善产权性质”。

在数字经济的时代，数据作为一种生产要素，基于必要的产权界定和法律规制，才能合理配置，发挥效能。确权是数据要素得以交易，优化配置，充分利用的必要条件。但数据和土地、劳动、资本等传统意义上的生产要素，既有很多可类比之处，也有很多不同，其产权规制应如何安排在当前仍然没有确定明晰的答案。就此我们采访了申卫星老师，请他分析探讨以飨读者。

记者：在您看来，我国当前对于互联网数据的法律规制处于怎样的状况，存在哪些重要的缺失？

申卫星：数据是一种新型的生产要素，这已经是一个事实，也是社会共识。但当前数据本身的法律属性仍然是不明确的，数据作为一种财产，还没有得到法律的确认。

我国目前关于数据的法律规范，刑法上有2009年通过的“刑法修正案七”，设置了非法获取计算机信息系统数据罪，不过这属于“妨害社会管理秩序罪”，并未列入“侵犯财产罪”之下，保护的核心并不是数据的财产价值，而是互联网的数据安全。随着个人信息相关的数据价值提升，“两高”在2017年颁布的司法解释明确规定，以违法方式出售、提供、购买、收受、交换个人信息并达到一定额度的都构成犯罪。但如果没有数据相关的财产权支撑，个人数据的任何购买、开放、交换都将因失去法律基础而处于极大风险之中，显然不利于数字经济的发展。

在清晰的产权界定缺失的情况下，《反不正当竞争法》为数据提供了经济赔偿的救济，包括商业秘密和一般条款两种保护途径。最高人民法院发布的多个典型案例确认了数据的商业秘密属性，商业秘密保护并不为其保护对象提供财产权，相关法律也仅仅是从行为规制的角度明确侵权责任，禁止非法获取、使用和披露商业秘密。但显然，能够获得商业秘密保护的对象必须具有秘密性并且被采取了保密措施，在数字经济时代以此措施回应数据财产权是显著过时的，特别是对多方共享的数据、源于个人的数据、公共场所的传感器收集的数据，它们在秘密性和保密措施上均不符合商业秘密的特征。

在欠缺数据作为财产权的规范依据以及商业秘密的保护门槛较高的情况下，许多实际发生的数据纠纷中，诉讼中会援引《反不正当竞争法》的一般条款。2015、2016年的“大众点评诉百度案”、“新浪微博诉脉脉案”以及2017年的 “米谷诉元光案”和“淘宝诉美景案”，都是对公开数据财产权益的救济问题，但在诉讼中，都是援引《反不正当竞争法》第2条的一般条款来为原告的数据权益提供保护。然而，《反不正当竞争法》主要是针对特定类型的市场失灵行为，通过事后禁止可识别的不当竞争行为来维护市场秩序，即仅可勉强提供财产损失救济，却无法为数据财产的积极利用提供充分依据。

有效率的市场必须基于明晰的产权制度。把数据作为一种生产要素，那么数据财产权就需要明晰的法律规范，否则必然会对数字经济的发展产生严重的负面影响，这是讨论数字经济发展的一个重要基础性问题。

记者：您提出数据产权应当所有权和用益权两分，这基于哪些考虑？

申卫星：数据的类型是多样的，有纯粹的公共数据，比如气象数据、农业数据、地理遥感数据;也有纯粹的私人数据，比如我们的个人设备记录的各种数据，比如一个工厂所产生的各种运行数据。这些数据的产权都不难厘清，问题在于更复杂一些的情况，基于互联网服务而产生的数据，这些数据起源于用户的网络接入行为，用户是数据的原发者。同时，数据的记录、处理是由提供互联网服务的企业来完成的，数据的生成，意味着大量的劳动和资本投入。两者都有充分合理的依据对数据主张权利。

首先是用户作为数据的原发者，享有数据权益是必然的，对用户进行赋权应该成为数据权利配置的起点，但用户不能对数据享有完整单一的产权。第一，前面说过，数据的生成也包含了服务企业的劳动和资本，这不可能，也不应被无视。第二，互联网数据的产生来自互联网服务和产品的创新，数据权属的规制必须考虑创新激励的问题，必须保障互联网服务和产品的创新者，从他的创新中得到回报的合法渠道，如果互联网企业不能通过其服务得到数据权益，这必然会对其创新和投入的驱动力造成严重的削弱。

同样，如果把数据财产权完成赋予互联网服务企业，首先是违背了数据是由用户引发产生这一逻辑起点。其次，这也可能使平台企业获得数据开发利用上的垄断和屏蔽能力，使互联网数据形成一个一个壁垒，妨碍社会对数据的可及性。

也有观点认为，应赋予个人和企业双重数据所有权，或者说个人的名义数据所有权和企业的实际数据所有权。但首先，我国现行法律框架不能兼容双重所有权。其次双重所有权仍然没有清晰的权利归属，还会制造权利纷争，法律的基本功能就是定分止争，双重所有权是难以解决问题的。

因此，我认为，可以借鉴自物权—他物权和著作权—邻接权的权利分割模式，在数据权利体系设计上，根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度的不同，设定数据原发者拥有数据所有权与数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，以实现用户与企业之间数据财产权益的均衡配置。

作家写一部小说，得到著作权，但之后可能有以小说为基础的再创作，比如评书的表演、电影和电视剧的拍摄，这些可能会使得小说的影响力提升，甚至有时还会比原来的小说更有名气。即使如此，也不足以赋予评书的表演者或者导演以著作权，而只能赋予其邻接权，因为作品的原创是一切后续财产权产生的源泉和基础。同样，邻接权不能取代著作权，但不意味着邻接权的市场价值就比著作权低，电影的版权的价值完全可能，也确实经常高于小说的著作权。这样的思路同样适用于数据权属的分配问题。不论平台企业还是数据公司对数据的采集、存储、加工投入多少，都不足以使其超越作為数据原发者的用户而成为数据所有权人，只能取得类似于邻接权的他物权。这样既符合数据产生的实际情况，也为各方参与者公平分配数据价值提供基础。

记者：那么，也就是说数据财产权的安排，主要的原则性目的应当是降低数据的交易成本，同时保持对创新和投入的激励？

申卫星：是的，法律的主要职能是定分止争，定分才能止争。纷争意味着交易成本的提高，很多时候，纷争的潜在可能，对交易成本的高预期会使交易自始不会发生，这就意味着资源的优化配置无法实现。

另外，数据的价值实现依赖着不断地资本和劳动投入和不断的创新，法律规制安排必须充分考虑保障投入者和创新者的合理回报，伤害创新和投入激励是社会总福利的损失。

记者：如果说用户拥有数据的所有权，那么也意味着数据的所有权是极其分散的。作为一种生产要素的数据，通常必须是大数据，是数据的集合，单个的、或不完整的数据，常常并不能体现真实完整的信息，也就没有重要价值。同时，数据又被称为新时代的石油，对信息社会的运行如此重要。分散的所有权是否意味着极为复杂的交易结构和授权体系，以及高昂的交易成本，这是否要求所有权对用益权，需要有一种默示的、自动的授权？

申卫星：在一定程度上是的。这可以类比土地，土地是国有的，而且不会被转让，这种国家所有权更多是作为土地使用权的基础和授权来源。用户的所有权，首先意味着平台企业、服务企业必须尊重用户作为数据原发者的权益，企业获得用益权没问题，但必须基于用户的授权，这是其用益权的法理基础和来源。同时，用户的数据所有权，也意味着用户要拥有数据的控制权，对利用方式的知情权，以及对其他利用方式再授权的权利。

至于是否需要默示的和自动的授权，我认为这需要根据不同风险等级的数据来确定。高度去标识化的低风险数据可以采取默示授權的方式，但是其利用方式必须符合数据主体的合理利益期待;中高风险的数据则必须明示授权，甚至是单独授权。大数据的价值确实与数据聚集量相关，这可以通过对高度去标识化的大数据利用得到解决，故而我们的立法需要进一步贯彻基于风险的（Risk-based）治理规则。对于可轻易识别到个人的中高风险数据，必须得到用户的授权或者法律法规的特别授权，这是符合数据治理结构发展趋势的。

如果说部分的用户明示其数据不能被利用，这可能确实是难以克服的，不能要求用户的权益因为平台、企业或者任何其他人的需求或者商业利益而让步，除非是基于公共利益。这也可以类比土地的问题，钉子户可能因为公共利益被强制拆迁，但不能因为商业利益被强制拆迁。此外，我们也需要认识到，一些需要使用中高风险数据的新技术，也并非必须有全量数据才可以运行，达到相当数量的数据即可保障技术的效果，这个数量的实现需要通过安全技术和服务激励等一系列措施才换取数据主体的授权。与此同时，我们也要保障少数对于数据安全特别敏感的主体利益，尊重他们放弃数字化生活方式的权利，允许一些所谓数字钉子户的存在，这是数字文明应当具备的包容态度。由于有这些谨慎消费者的存在，会让新技术开发者向着更加尊重数据主体权利的方向发展，从而增强数字技术的可信任度，以获得更多数据主体的自愿授权。

记者：数据相对土地，其权益的强度或者说对于权利人的重要性相差悬殊。另外，数据也确实具有一定的公共属性，数据是非竞争性的，可以被无限复制，任何利用都不减损其价值，这也意味着数据可能会对广泛的、不特定的社会成员产生潜在价值。这两者您如何看待？

申卫星：是的，这确实是一个需要解决的问题。一方面，数据可以类比土地，可以比照土地的产权结构来构建数据产权的正当性。但数据毕竟不同于土地，数字经济的特质和重要价值本来就在于融合共享，如果因为数据确权而使数据形成一堵堵高墙，这显然不符合数字经济分享、共享的要求。

我的个人观点是，一定要承认和厘清数据产权，同时不论是数据所有权，还是数据用益权，都要受到一定的限制。

在所有权方面，数据的法益强度不及居住权或者房屋产权，但也要注意到另一些情况，当数据包含着敏感信息时，数据对其原发主体的重要性可能也是非常高的。通常情况下，低风险数据所有权的法益强度不高，也意味着授权获取难度一般也不高;高风险数据的获取难度大，这与其法益强度高是相称的。对于确实有必要将效率或者公共利益作为优先事项对待的，应当通过法律法规的明确授权来实现，这种法定授权可以成为对数据所有权的一种合法限制。

对于用益权，也必须有一些限制。第一，已经全面公开的数据要保障信息自由传播秩序而给予善意的各方以合理使用的权利，既不侵权，也不需要付费;第二，对于一些公共利益相关的数据或者中小企业发展所必需的数据，可以实施强制许可，不侵权，但是要付费。第三，数据用益权的行使需要公平、合理、无歧视，甚至要作出必要的价格限制。

总而言之，对数据权益的规制安排，应该在兼顾创新和投入激励的情况下，尽可能追求降低交易成本，追求数据的开放、广泛利用，也就是要强调数据对于不特定社会主体的可及性。事实上，数据的交易还需要类似于证券交易所一类的数据交易安全场所，同时还需要一批相关从业主体，保障数据的可溯源和安全有序，避免场外交易。

（责编 刘玉霞）