无感抓拍行为的刑法规制研究——兼论设备生产者的刑事责任

黄陈辰

一、问题的提出

“监控一词一度与警察、情报机构紧密联系，那时只有有嫌疑才会被监控者列到监控名单上。然而时过境迁，20世纪80年代，技术的蓬勃发展把我们带进了信息时代，同时也让监控变成了一张几乎无人可以逃脱的天罗地网。”(1)约翰·帕克：《全民监控：大数据时代的安全与隐私困境》，关立深译，金城出版社，2015年，第1页。不可否认，监控技术在国家安全、社会治理、追踪罪犯、便利生活等方面具有重大意义，因此，随着科技的发展和公众对安全、便利等价值追求的提升，监控技术运用的场景日益广泛。但作为交换对价，公民个人信息，尤其是生物识别信息完全暴露在监控者的“视野”之下，由此产生了不容小觑的信息风险，而其中最主要的即由无感抓拍技术(2)无感抓拍指的是不做任何人脸识别标识与提示，在他人毫不知情的情况下，采用与普通摄像头外观无异的装配有人脸识别系统的监控设备，对他人面容进行扫描、特征提取、数字化处理并储存的行为。导致的对公民人脸信息的不合理采集。例如在浙江某地，有售楼部通过无感人脸采集系统来区分购房者是“渠道客户”还是“自然访客”，进而判定佣金归属；再如一些高校通过人脸识别设备追踪、识别学生听讲、发呆、睡觉等上课状态。(3)腾讯网：《强制刷脸？该关注隐私和技术风险了》，2020年12月1日，https://new.qq.com/rain/a/20201201A0FE3W00，2021年5月29日访问。由于作为生物识别信息的人脸信息具有唯一标识性、不可更改性、容易收集等特点，因此侵犯人脸识别信息相关权益会造成被害人人身、财产权利的重大损失，且这种损失是持续、长久、难以消除的。(4)赵精武：《〈民法典〉视野下人脸识别信息的权益归属与保护路径》，《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2020年第5期。故有必要对无感抓拍行为的法律规制，尤其是刑法规制进行研究，厘清其法律属性并合理划定责任边界，同时对提供技术与硬件支持的设备生产者的刑事责任进行明晰。

二、规制前提：人脸识别信息的意蕴阐释与保护必要性

(一)概念界定：生物识别信息与人脸识别信息

人脸识别信息，或称人脸信息，是生物识别信息的一种，要想明确其真正内涵，需要首先对生物识别信息的含义进行解读。生物识别信息是智慧社会环境下产生的不同于姓名、性别、住址、身份证号码等传统物质化身份识别信息的个人信息新形态，随着计算机算法的飞速发展与人工智能技术的进步，其被广泛运用于刑侦、安保、金融、医疗等多个领域。(5)付微明：《大数据时代个人生物识别信息法律保护的重要意义》，《研究生法学》2019年第4期。我国法律规范中明确将生物识别信息列举为公民个人信息之一种，例如我国《民法典》第1034条、《网络安全法》第76条、《个人信息保护法(草案)》第29条等。2020年10月1日实施的《信息安全技术 个人信息安全规范》还对生物识别信息的种类进行了列举，包括个人基因、指纹、声纹、掌纹、耳廓、虹膜、面部识别特征等。但目前我国法律并未对生物识别信息的定义进行解释，其具体内涵缺少法律依据的支撑。关于生物识别信息的定义，部分国际条例与国外立法中有明确规定，例如欧盟《通用数据保护条例》 (GDPR)、美国伊利诺伊州《生物识别信息隐私法》 (BIPA)等。(6)付微明：《个人生物识别信息的法律保护模式与中国选择》，《华东政法大学学报》2019年第6期。

当前，在我国学界，对生物识别信息的定义主要有两种观点。部分学者依据国际条例或国外立法，尤其是GDPR的规定，认为生物识别信息是指对自然人身体、生理或者行为进行一定的技术处理所得的能识别特定自然人的信息；(7)何渊主编：《数据法学》，北京大学出版社，2020年，第53页。另有学者认为，生物识别信息是指采集于人体的指纹、虹膜、面容、声音、步态等信息。(8)雷伍华：《互联网时代莫忽视个人生物信息安全》，《人民政协报》2019年7月15日。这两种观点最大的区别在于是否需要进行技术处理，即生物识别信息究竟是自然人的身体、生理或行为本身，还是对其进行技术处理之后所形成的内容，而这也正是确定生物识别信息内涵与外延的最核心标准。要解决这一问题，本文认为需从信息的本质入手。生物识别信息是个人信息的下位概念，而个人信息首先必须属于信息。现代汉语将“information”一词翻译为“信息”，指音讯、消息、资料等；(9)商务国际辞书编辑部：《现代汉语词典》，商务印书馆国际有限公司，2017年，第2067页。而在信息论中，信息是指用符号传送的报道，报道的内容是接收者预先不知道的，通过数据加工处理后得到。(10)梅绍祖：《个人信息保护的基础性问题研究》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期。因此，从事实层面来看，信息是一种为人们所感知的、有意义的内容或知识，它的功能是使事物的不确定性减少。(11)齐爱民：《论个人信息的法律保护》，《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第2期。而在法律层面，从我国《民法典》 《网络安全法》 《个人信息保护法(草案)》的规定可以看出，法律上的个人信息需具备“识别”与“记录”两个要素。其中，“记录”指的是要求个人信息必须是有载体的、固定化的，意即其存在必须被赋予一定的形式并附着于某些载体之上，例如电子载体、纸质载体等，否则个人信息无法被他人接收或处理，也就丧失了其使用价值。(12)汪东升：《个人信息的刑法保护》，法律出版社，2019年，第36页。根据信息在事实层面与法律层面的含义可知，信息是一种内容或知识，且必须被记录于一定的载体，从而具有可处理性。因此，指纹、声音、面容、步态等自然人的身体、生理或行为本身不是信息，只有经过特定设备的数据采集与数字化处理之后的相关内容才符合信息的定义并具备其全部要素，进而才能成为生物识别信息，例如人脸识别设备抓取并储存的人脸数据、基因检测设备提取并固定的DNA图谱等。

根据上述分析所得出的结论，自然人的面容只是其身体的物理组成部分，不是内容或知识，亦不可被处理，因此其不属于信息；只有被人脸识别设备抓取并进行数字化处理与存储的人脸数据，即面部各部位的大小、相互距离、投影面积等组成的面部识别特征才是作为生物识别信息之一种的人脸识别信息。结合个人信息与生物识别信息的概念，本文将人脸识别信息界定为：以电子方式记录的、通过对自然人面容进行人脸识别技术处理所得到的、能够单独或与其他信息结合识别特定自然人身份或反映特定自然人活动情况的信息。

(二)人脸识别信息的特殊性与保护必要性

人脸识别信息之所以应受法律尤其是刑法规范的保护，除了与其他个人信息一样反映公民个人信息权这一具体人格权法益外，主要还在于其自身的特性。具体如下：

第一，人脸识别技术运用广泛，因此人脸识别信息安全关系重大，侵犯人脸识别信息的行为会导致在不同领域危害巨大的下游犯罪。进入信息时代之后，随着大数据、人工智能的发展，人脸识别技术的运用场景愈发广泛，例如在智能支付、门禁安防、交通出行、金融认证、出入境管理甚至罪犯追踪、公共安全监控等领域都有人脸识别技术的身影。这种广泛的运用体现了人脸识别技术在当前智慧社会背景下的积极作用，但同时也为相关犯罪的产生提供了环境与土壤，而这些依附于人脸识别信息的下游犯罪，其触手亦会随着人脸识别技术的普及而深入社会生活的方方面面。(1)目前许多小区、写字楼、学校等场所的门禁均安装了人脸识别设备，甚至某些住户的防盗门也增加了人脸识别开锁的功能，因此若业主、学生的人脸识别信息泄漏，则会对居住安全和权利人的人身、财产安全造成巨大威胁。(2)当前，“刷脸支付”已经成为公众最常用的线上支付手段之一，虽然支付宝、微信等平台均表示其人脸识别技术基于对人脸的三维立体扫描，不存在用他人照片或视频盗刷的风险，但若行为人掌握的人脸数据足够多、足够全面，则完全能够利用3D打印等技术突破现有的安全防护措施。例如在四川省成都市的一起“人脸识别案”中，被告人唐杰在获取被害人唐某的支付宝账户信息与人脸肖像后，制作唐某的3D人脸动态图，突破了支付宝的人脸识别系统。之后唐杰又将相关信息提供给张某，后者使用前述信息与技术窃取了唐某支付宝中的人民币2.4万余元。(13)参见成都市郫都区人民法院(2019)川0124刑初610号刑事判决书。(3)人工智能的发展与逐渐成熟在推动社会进步的同时亦带来与之相伴而生的技术风险，深度伪造即为典型一例。深度伪造是指对图像、视频和音频进行超现实的数字伪造，(14)蔡士林：《“深度伪造”的技术逻辑与法律变革》，《政法论丛》2020年第3期。即行为人以其获取的他人人脸识别信息作为原料，对人工智能系统进行训练，进而将该信息所体现的人脸肖像移植到其他视频当中，也就是我们俗称的“换脸”。通过深度伪造技术，行为人可以制作以他人例如影视明星为“主角”的淫秽视频，可以冒充政府官员等公众人物发表不当言论，也可以假冒某人对其亲友实施诈骗行为。(15)李怀胜：《滥用个人生物识别信息的刑事制裁思路——以人工智能“深度伪造”为例》，《政法论坛》2020年第4期。(4)人脸识别信息等生物识别信息还关系到国家安全。如果我国公民的生物识别信息被大规模收集并提供给敌对势力，则会对我国国家安全造成严重威胁。(16)程啸：《为个人生物识别信息打造法律保护盾》，《人民论坛》2020年第24期。

第二，人脸识别信息具有唯一性，难以更改甚至无法更改。权利人的其他个人信息，例如姓名、住址、电话号码、电子邮箱、银行卡号等若被泄漏，可以通过重新申请或办理、更换住所等方式对该信息进行变更，进而阻断侵害行为并减小损失。但人脸识别信息是基于自然人的面容产生，无法像其他信息一样轻易更改。其唯一的变更方法即整容，但这不仅需要投入大量成本(时间、金钱等)，而且对自然人面容甚至心理所造成的损害也是巨大的。另外，即使整容也只能对自然人面部进行部分改变，而其最为本质且对人脸识别起决定性作用的要素几乎是固定的，如面部骨架结构、五官之间的距离与位置关系等，因此可以说人脸识别信息的识别能力不会因为整容而丧失。(17)王德政：《针对生物识别信息的刑法保护：现实境遇与完善路径——以四川“人脸识别案”为切入点》，《重庆大学学报(社会科学版)》2021年第2期。正是由于人脸识别信息无法更改的特性，导致其不具备匿名化的可能，因此一旦泄漏或被别有用心的人掌握，便会给权利人的人身、财产安全以及人格尊严造成巨大的威胁，并且权利人无法像更换手机号码、住址那样来预防和阻断未来侵害行为的发生，故这种损害是持续的、长久的、难以根除的。同时，侵害人脸识别信息行为已经造成的影响与后果具有不可逆性，若其被非法采集、提供或者滥用，给权利主体造成的侵害无法弥补与修复，即使事后采取一定的补救措施，也无法消除已经造成的不利影响。(18)周坤琳、李悦：《回应型理论下人脸数据运用法律规制研究》，《西南金融》2019年第12期。正如伊利诺伊州最高法院在六旗公司(Six Flags)侵犯隐私案的判决中所写的，“若生物识别特征和信息没有得到适当的保护，可能导致实质性和不可逆转的伤害”(19)《伊利诺伊州最高法院裁定：生物特征隐私是一项基本的民事权利》，2019年1月29日，https://www.cnbeta.com/articles/tech/813641.htm，2021年5月29日访问。。例如行为人非法获取某人人脸识别信息后，利用深度伪造技术将其人脸嫁接到淫秽视频主人公的身上，制作相关淫秽视频，虽事后可以澄清该视频系伪造，但其对被害人名誉、人格尊严的影响并不能完全消除。

第三，人脸识别信息具有易采集性，无须权利人配合即可被获取。人脸识别信息的采集可以分为主动与被动两种。前者指的是权利人主动提供，例如在小区门禁、支付宝刷脸支付、疫情防控等场合主动向有关单位或主体提供自己的人脸识别信息，即刷脸录入；后者指的是通过装配有人脸识别系统的摄像头对出现在其视域范围内的人脸进行扫描、特征提取、数字化处理并储存，进而形成相应的人脸识别信息。由于被动性获取具有高效、便利、隐蔽性强、无须权利人同意等特点，因此许多企业会选择这一方式来违规采集他人的人脸识别信息。前述售楼部通过无感抓拍设备对顾客的人脸识别信息进行提取比对，以区分顾客来源并据此确定佣金归属就是一个典型例子。自然人的其他个人信息，例如姓名、电话号码、银行卡号、指纹、虹膜等，都需要其配合或主动提供才能被获取，因此对于这些信息加以保护的一个重要方法即设立“知情同意规则”，我国《民法典》 《网络安全法》 《个人信息保护法(草案)》均已对此作出规定。但采集人脸识别信息无须权利人主动配合，甚至可以在其完全不知情的情况下隐秘进行，只需要被采集对象以正常状态出现在装配有人脸识别系统的摄像头的视域范围内即可，属于远距离、无感知、无接触的获取。(20)邢会强：《人脸识别的法律规制》，《比较法研究》2020年第5期。因此，相比于其他信息而言，在这个摄像头遍布大街小巷、室内室外、各种场合的社会环境下，人脸识别信息更容易遭受侵害，也更需要法律乃至刑法的关注与保护。

三、无感抓拍行为的法律属性与刑法规制

自我国《刑法修正案(九)》增设侵犯公民个人信息罪以来，该罪即成为我国《刑法》中规制侵犯公民个人信息类犯罪的总体性、一般化规定。如上所述，人脸识别信息属于侵犯公民个人信息罪中的“个人信息”，因此，是否应将对人脸识别信息进行隐秘采集的无感抓拍行为纳入刑法规制范围以及如何规制，取决于无感抓拍行为是否构成我国《刑法》第253条之一第3款所规定的“非法获取”。

(一)抓拍：一种从无到有的生成式“获取”

当前，我国《刑法》规定的侵犯公民个人信息罪主要有两种典型的行为类型，即非法提供与非法获取，分别对应其第253条之一第1、2款与第3款。其中，第3款规定，“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚”。而最高人民法院、最高人民检察院2017年联合发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《解释》)第4条对“以其他方法非法获取”的含义进行了解读，即“违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息”的行为。

根据上述法律规范可知，侵犯公民个人信息罪中“非法获取”的具体方式包括窃取、购买、收受、交换，或在履行职责、提供服务过程中收集等。按照一般理解，“获取”指的是从其他主体处得到，“其本质上只是公民个人信息自身的物理流转与空间变换，从一方主体转换至另一方主体，由一个空间移转至另一个空间”(21)刘仁文：《论非法使用公民个人信息行为的入罪》，《法学论坛》2019年第6期。。侵犯公民个人信息罪及其司法解释中列举的获取方式大多符合这一定义，强调个人信息产生之后在不同主体间的流转。但“获取”的含义不仅限于此。根据《现代汉语词典》的解释，“获取”一词指的是获得、取得，(22)商务国际辞书编辑部：《现代汉语词典》，商务印书馆国际有限公司，2017年，第609页。其着眼于行为人得到某物，但至于该物的来源则未加以限制。因此，无论是某物已经产生并归属于他人，行为人从他人处得到，还是行为人在某物生成时自始得到，都属于“获取”。前者是一种由此及彼的“移转式”获取，而后者则是一种从无到有的“生成式”获取。其实，这一点在《解释》中也有所体现。《解释》第4条列举的获取方式中即包含在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的情形，这种方式既可以是“移转式”获取已经产生的个人信息，例如在办理信用卡时银行要求用户提供姓名、身份证号、电话号码等，也可以是在个人信息产生之初自始获取，例如开通支付宝或微信刷脸支付时，平台要求用户进行人脸扫描与录入。另外，从我国《网络安全法》 《信息安全技术 个人信息安全规范》等法律规范中也能够解读出“获取”的这两种形式。

如上文所述，自然人的面容并非信息本身，其必须经过相关设备数字化处理之后方可形成人脸识别信息。因此，在被装配有人脸识别系统的摄像头扫描并提取前，人脸识别信息并不存在。故无感抓拍行为并非对已经存在的信息进行采集，而是人脸识别信息的生成与初次录入，其虽不符合通常意义上“移转式”获取的含义，但属于从无到有的“生成式”获取，故其仍能被认定为我国《刑法》第253条之一第3款中“非法获取”里的“获取”。

需要注意的是，有观点认为，既然作为犯罪对象的个人信息在生成之前是不存在的，那么从客观方面来说，生成行为本身不具有法益侵害性，因为行为对象是行为与法益侵害之间的连接点，若行为对象尚未出现，依附于其上的法益自然也不存在，生成行为的客观违法性也因此得以阻却。(23)迟大奎：《论公民个人信息的类型化刑法保护进路》，《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2020年第5期。但如上所述，无感抓拍行为指的是在他人不知情的情况下对他人面容进行扫描、特征提取、数字化处理并储存的行为，属于“信息生成+储存”的“生成式”获取行为，但其并不是生成行为本身。意即无感抓拍行为只是一种区别于一般意义上“移转式”获取类型的以信息生成为主要方式的信息获取行为，“生成”只是行为方式，其最终落脚点还是在“获取”上。因此，虽生成行为不侵犯具体法益，但不能由此否认无感抓拍行为的法益侵害性。

(二)无感：违反国家有关规定的“非法”

《解释》第4条明确“非法获取”中的“非法”意为“违反国家有关规定”，同时第2条对“违反国家有关规定”的含义进行解读，即“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。目前，我国关于公民个人信息保护的内容散见于《民法典》 《网络安全法》等多部法律法规中，《个人信息保护法(草案)》也已提交审议，上述法律规范对人脸识别信息等公民个人信息的保护均有所提及。例如《民法典》第1035条总体性地提出处理公民个人信息应当遵循合法、正当、必要原则；《个人信息保护法(草案)》第27条明确规定在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备必须设置显著的提示标识并取得个人单独同意；《信息安全技术 个人信息安全规范》第5.4(c)规定，“收集个人生物识别信息前，应单独向个人信息主体告知收集、使用个人生物识别信息的目的、方式和范围，以及存储时间等规则，并征得个人信息主体的明示同意”。从上述法律规范的内容来看，在公共场所安装人脸识别设备采集他人人脸识别信息必须满足两个条件：一是设置显著的提示标识，例如字体加粗、高亮突出的提示牌或标语等，告知他人此处有人脸识别设备且其即将进入图像采集范围，使他人对自己所处的环境以及自身人脸识别信息可能被采集的风险知情；二是取得他人对采集人脸识别信息的单独且明示的同意。只有同时具备上述两个条件，才能安装人脸识别设备并对他人人脸识别信息进行采集，否则即构成“非法”。因此，虽部分学者对“知情同意规则”有所批判并提出“情景脉络模式”等新观点，(24)张忆然：《大数据时代“个人信息”的权利变迁与刑法保护的教义学限缩——以“数据财产权”与“信息自决权”的二分为视角》，《政治与法律》2020年第6期。但目前前者仍是判断行为人处理公民个人信息行为非法性的主流标准。

无感抓拍行为相对于一般人脸信息录入而言，最主要的特征在于其“无感”，即不做任何人脸识别标识与提示，在他人毫不知情的情况下，采用与普通摄像头外观无异的装配有人脸识别系统的监控设备，对他人人脸识别信息进行采集。因此，在无感抓拍场合，由于没有显著的提示标识，被采集者对其处于人脸识别设备的图像采集范围这一事实并不知情，更谈不上同意采集者对其面容进行扫描、特征提取等数字化处理，采集者的行为明显违背我国《民法典》 《信息安全技术 个人信息安全规范》的规定，具有严重违法性。当然，并非一切无感抓拍行为均是非法的，根据我国《民法典》第1036条、《个人信息保护法(草案)》第13条、《信息安全技术 个人信息安全规范》第5.6的规定，为维护国家安全、公共安全或在与刑事侦查、起诉、审判和判决执行直接相关的特殊场合，个人信息采集者无须严格遵循“知情同意规则”。例如在机场、火车站、出入境关口、大型活动现场等人流密集的地点，公安或国家安全部门为搜寻涉案在逃人员而安装相应的人脸识别设备，则不必设置显著标识并取得被采集人同意。这样的做法不仅更加高效，而且能够避免相关人员因注意到提示标识而故意避开摄像头能够辐射的范围，有利于对罪犯的搜寻与抓捕。另外，对于这些特殊场合的无感抓拍行为，还可以通过技术方面的手段尽可能实现对公民个人信息的保护，例如广东省公安厅发布的《广东省社会治安视频监控系统数据传输技术规范》要求对视频监控实施外网隔离与内网隔离技术，并采取强制访问控制、用户身份认证和用户访问控制技术，以保障监控信息安全。(25)刘艳红：《公共空间运用大规模监控的法理逻辑及限度——基于个人信息有序共享之视角》，《法学论坛》2020年第2期。

需要注意的是，由于面容体现自然人的外在形象，是显露于外部的，进而部分学者认为以其为基础的人脸识别信息亦具有公开性，(26)赵淑钰：《生物识别信息法律规制的国际经验与启示》，《中国信息安全》2019年第11期。且属于传统技术条件下的公开信息，(27)李腾：《“深度伪造”技术的刑法规制体系构建》，《中州学刊》2020年第10期。进而根据我国《民法典》 《个人信息保护法(草案)》 《信息安全技术 个人信息安全规范》关于公开信息的规定，认为对人脸识别信息的采集或其他处理属于法律规定的特殊情况，无须遵循“知情同意规则”。但根据本文对人脸识别信息的定义可知，虽然自然人的面容是显露于外的，但是其本身并不是信息，人脸识别信息必须经过特定设备的数字化处理方可形成，而其形成之后也是以数据的形式被储存起来，并非公开。前述学者的观点很明显混淆了自然人面容与人脸识别信息，因而不能以前者的公开来论证后者亦具有公开性。因此，人脸识别信息不是公开信息，对其进行处理的行为仍需遵循一般信息的处理规制，即“知情同意规则”。

综上所述，“无感”违反国家有关规定，属于“非法”，而“抓拍”是一种从无到有的生成式“获取”，因此无感抓拍行为符合我国《刑法》第253条之一第3款规定的“非法获取”的含义，在满足其他要件的情况下，构成侵犯公民个人信息罪。

四、无感抓拍设备生产者的刑事责任

无感抓拍行为的实施必须依赖于特殊的设备，而某些企业为谋取利益，生产并销售专门用于无感抓拍的人脸识别设备，甚至以“无感”作为其宣传核心与最大卖点。在售楼部采用无感抓拍设备非法采集顾客人脸识别信息的事件中，为了满足房地产企业的需求，多家科技公司推出无感抓拍产品。如深圳市某公司宣称其产品可以同时识别50人，且从外观看其与一般监控探头无异，因此顾客不会察觉；佛山市某公司则介绍其设备在顾客戴着口罩的情况下也仍然能够精准识别。(28)《被售楼处人脸识别拍到，买房多花30万？有人被迫戴头盔看房》，2020年12月6日，https://www.sohu.com/a/436565281_120239527，2021年5月29日访问。因此可以说，这些企业生产、销售无感抓拍设备的行为在客观上为诸如房地产售楼部等主体非法获取他人人脸识别信息提供了技术支持，与公民个人信息遭受侵害的结果之间存在事实上的因果关系，但其是否应当承担刑事责任以及如何承担，则需要进一步的研究与论证。

第一，生产、销售行为是否构成独立犯罪。不可否认，相关科技企业生产、销售甚至大肆宣传无感抓拍设备的行为为房地产售楼部等主体非法获取顾客人脸识别信息提供了可能。虽该行为本身并不直接侵害个人信息权，但其造成了法益侵害的潜在风险，一旦有企业购买且使用，这种风险则不可避免地转化成为实害。但法无明文规定不为罪，要判断生产、销售行为本身是否构成独立犯罪，需要检验刑法条文中是否存在恰当的罪名。(1)我国《刑法》中规制生产、销售行为的罪名主要集中在第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”中，即第140条至第148条。但无感抓拍设备并不属于伪劣产品、不符合安全标准的产品等，犯罪对象不相符，因此生产者生产、销售无感抓拍设备的行为不构成此类犯罪。(2)我国《刑法》第225条“非法经营罪”统一规制违反国家规定的非法经营行为，但该罪的犯罪对象是专营、专卖、限制买卖的物品，或经营许可证、批准文件，或证券、期货、保险、资金支付结算业务等，我国法律法规并未将无感抓拍设备规定为上述物品，因此生产、销售无感抓拍设备无须相关管理部门的特殊许可，更不会构成非法经营罪。(3)由于相关企业在宣传与销售无感抓拍设备时会向购买者介绍该设备的具体用法与注意事项，因此可能涉及我国《刑法》第295条所规定的“传授犯罪方法罪”。犯罪方法指的是预备犯罪、实施犯罪以及完成犯罪后湮灭罪证、掩盖罪行的技术、步骤、办法等。(29)曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社，2016年，第500页。一般情况下，生产者仅具有生产、销售的行为，与传授犯罪方法相去甚远，即使在宣传与销售过程中向购买者介绍该无感抓拍设备的使用说明，其内容也不涉及使用该设备非法获取他人人脸识别信息的具体步骤、流程或方法。换句话说，生产者只实施了生产、销售以及讲解设备用法的行为，也就是告知购买者如何使该设备正常运行，至于购买者将设备做何用途，则不属于生产者的可控范围，因此生产者的行为不构成传授犯罪方法罪。但若生产者在向购买者推销时或者在购买者已经购买之后，其不仅介绍无感抓拍设备的使用方法，还教授购买者利用该设备非法获取他人人脸识别信息的一整套流程、步骤、办法，例如设备的具体安装位置、如何对其进行伪装与隐藏、如何引导顾客出现在人脸识别的范围内以便信息采集、打消顾客隐私顾虑的话术等，则其行为毫无疑问构成传授犯罪方法罪。但需要注意的是，在这种情况下，生产者实则实施了多个行为，犯罪行为应是传授行为本身而非生产与销售的行为。综上所述，生产者生产、销售无感抓拍设备的行为本身不构成独立犯罪。若其在宣传、销售的同时向购买者传授非法获取他人人脸识别信息的具体流程、步骤、办法，则其传授行为构成传授犯罪方法罪。

第二，生产、销售行为是否构成下游犯罪的共犯。如前所述，房地产售楼部等主体使用相关设备进行无感抓拍的行为属于我国《刑法》第253条之一第3款规定的“非法获取”，在满足其他要件的情况下，构成侵犯公民个人信息罪。而生产者生产、销售无感抓拍设备的行为在客观上为使用者非法获取他人人脸识别信息提供了技术支持，与公民个人信息遭受侵犯存在事实上的因果联系，那么生产者的行为是否构成侵犯公民个人信息罪的共犯呢？下面逐一展开分析。(1)教唆犯。故意唆使并引起他人实施符合构成要件的犯罪行为的，是教唆犯。(30)张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年，第414页。教唆的对象是特定的，虽不必是某一个人，但必须可以确定其范围，而无感抓拍设备生产者进行广告推销的行为是针对不特定人群，因此相比而言更接近“煽动”的含义，而非“教唆”。教唆行为必须引起他人实施符合构成要件的犯罪行为的意思，但实践中，多数购买者是在早已产生通过无感抓拍设备非法获取他人人脸识别信息的想法之后才寻找卖家的，因此不存在被生产者的行为引起犯意的情形。或许在部分场合，购买者是先看到广告，之后才萌生了利用无感抓拍设备非法获取他人人脸识别信息的想法，但教唆犯的成立还需要教唆者主观上存在教唆故意，而无论是生产者的广告推销，还是对购买者的使用讲解，都是为了售卖产品、赚取利润，生产者并没有唆使他人实施侵犯公民个人信息罪的故意。因此，生产者生产、销售无感抓拍设备的行为不构成侵犯公民个人信息罪的教唆犯。(2)帮助犯。根据因果共犯论，帮助犯的处罚根据是其与法益侵害结果间存在物理或心理上的因果关系，(31)西田典之：《共犯理论的展开》，江溯、李世阳译，中国法制出版社，2017年，第20页。这一点生产者的生产、销售行为已经符合，但并非实施对损害结果有促进作用的行为的行为人均可构成帮助犯，还需要进行其他条件的判断。帮助犯的成立要件包括被帮助者实施犯罪行为、帮助行为、帮助故意。(32)林山田：《刑法通论》，北京大学出版社，2012年，第75页。首先，若使用者购买无感抓拍设备后采取设置显著提示标识、向他人告知并取得同意等方式使其行为符合“知情同意规则”，或由于其所采集的信息数量未能达到情节严重的标准等原因导致其行为无法构成犯罪，则不存在可资依附的主行为，因而无法成立帮助犯。其次，生产者的生产、销售行为对使用者非法获取他人人脸识别信息具有促进作用，因此存在帮助行为。最后，虽生产者只实施了生产、销售行为，但在其广告宣传中存在大量诱导性描述，因此能够反映出其对他人利用该设备实施侵犯公民个人信息罪的帮助故意。这种帮助故意是一种针对不特定人的概括式故意，只有在某特定主体购买后，该故意的对象才具体下来。因此，只要使用者的行为构成侵犯公民个人信息罪，生产者即为帮助犯。另外，需要注意的是，无感抓拍设备并非只能被用于犯罪，如前所述，其还在维护国家安全、社会稳定、追踪刑事罪犯等方面具有积极意义。因此，可能会有观点认为对于生产者刑事责任的研究涉及中立帮助行为的问题。中立帮助行为指的是，在客观上对他人的犯罪起到促进作用的日常行为或职业相关行为。(33)王华伟：《中立帮助行为的解构与重建》，《法学家》2020年第3期。本文认为，虽无感抓拍设备作为一种工具，其本身并无好坏之分，但相比于其他日常用品，例如菜刀、领带、扳手等，其更大概率被用于实施犯罪，且生产者在广告宣传中存在许多诱导性描述，因此生产、销售无感抓拍设备的行为超出了一般日常行为的范畴，不属于中立帮助行为，若具备上述帮助犯的成立要件，则构成侵犯公民个人信息罪的帮助犯。

五、结 语

“法律与科技的关系在当代突显出其独特的结构和难题……人类社会从未像今天这样受益于科技的进步，也从未像今天这样面对科技所引发的如此棘手的难题。”(34)郑玉双：《破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思》，《华东政法大学学报》2018年第1期。人脸识别技术的飞速发展与广泛运用不仅开启了身份验证的新形式，而且其所体现出来的高效性、便捷性与准确性也是其他验证方式无法比拟的。但科技进步永远具有两面性，人脸识别技术在发挥上述积极作用的同时也带来了潜在风险，其中最主要的是无感抓拍设备对人脸识别信息的侵犯。因此，需要寻求技术发展与公民个人信息保护之间的平衡，这种平衡是双向的、动态的，必须在具体场景中进行判断。例如前述售楼部利用无感抓拍设备非法采集顾客人脸识别信息的案例，售楼部所追求的价值仅仅是便于划分佣金归属，但这一行为所带来的信息风险却是巨大的，一旦这些人脸识别信息泄漏或被别有用心之人非法利用，则会对权利人的人身、财产安全造成严重威胁与损害。因此，在这一案例中，显然应更加关注信息安全，而非人脸识别技术带来的判断佣金归属的便利。科技的发展是持续向前的，这是一个不可停、不可逆的过程，我们无法也不应阻碍其进步，而应该在对其进行合理利用的同时完善相关法律理论与规范，以应对新兴技术所带来的风险与挑战。