单独对比原则在农药组合物新颖性评价中的应用

王 险

(北京恩赫律师事务所,北京 100083)

根据专利法第22条规定授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性是一件发明专利被授予专利权的首要条件。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

《专利审查指南》第2部分第3章3.1审查原则中规定：专利新颖性审查判断过程中单独对比原则是指将发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较，不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在后的发明或者实用新型内容的组合，或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比[1]。

农药新化合物的研发时间较长，需要耗费大量的人力、物力、财力，近年来涉及农药组合物主题的发明专利申请有增加趋势，农药组合物发明逐渐成为农药企业专利战略的重要组成部分。农药组合物发明专利申请中含有2种或2种以上已知活性成分的组合物是最为典型的申请主题，即将已知活性成分复配，产生协同增效作用，从而减少药物的使用量降低总体毒性、延缓靶标的抗药性增长，延长农药产品的使用寿命，降低防治成本等。

本文结合案例分析讨论新颖性单独对比原则在农药组合物审查时的应用，以期为国内农药申请人/专利权人更好地进行相关的专利布局和/或专利权确权过程中提供借鉴。

1 典型案例分析及讨论

1.1 案例

涉案例[2](无效宣告请求审查决定书第38314号，以下同)授权的权利要求1的请求保护范围如下：

一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物，其特征在于有效成份为双草醚和五氟磺草胺，双草醚与五氟磺草胺的重量份数比为10∶1~1∶10。

请求人请求该专利无效，提供了相关的证据，其中以证据1 (CN101297040A[3]，公开日为2008年10月29日)评价权利要求1不具备新颖性。其理由如下：

证据1公开了控制栽培区中杂草的方法，具体公开了除草剂组合，该除草剂组合包含至少有效量的第一种除草剂和有效量的第二种除草剂，二者均包含ALS抑制剂(参见证据1的说明书第47页第4段至第76页倒数第2段)；而ALS抑制剂包括了三唑类磺胺(penoxsulam)、双草醚(参见证据1的说明书第52页第10、13行)。其中penoxsulam是五氟磺草胺的通用名。另外，证据1还公开了：“用于本发明方法中的除草剂与除草剂组合物中其他除草剂活性成分的比例通常为按重量计5 000∶1到1∶5 000、1 000∶1到1∶1 000、100∶1至1∶100、10∶1到1∶10或5∶1到1∶5的比例”(参见证据1的说明书第80页倒数第2段)。由此可见，证据1完全公开了本专利权利要求1的技术方案，权利要求1不具备新颖性。

专利权人认为，请求人在判断新颖性时违背了单独对比原则，其将证据1的权利要求书与说明书的内容互相拼凑进行评述，而非独立的技术方案，证据1没有具体公开双草醚和五氟磺草胺的组合。因此，权利要求1相对于证据1具备新颖性。

口审过程中请求人放弃了无效宣告请求中关于权利要求1不具备新颖性的无效宣告理由。

1.2 案例分析

涉案权利要求1请求保护一种含有双草醚与五氟磺草胺的农药组合物，其特征在于有效成份为双草醚和五氟磺草胺，双草醚与五氟磺草胺的重量份数比为10∶1~1∶10。

证据1公开用于耐受一种以上除草剂的转基因作物的除草剂组合物。证据1公开在特定实施方案中，将ALS抑制剂化学物与草甘膦组合物应用于草甘膦/ALS抑制剂耐受作物。在一个非限制性实施方案中，除草剂包含磺酰基氨基羰基三唑啉酮、三唑并嘧啶、嘧啶基(硫代)苯甲酸酸酯、咪唑啉酮、三嗪和/或次膦酸的至少1种(参见证据1说明书第48页第1段)。ALS抑制剂(WASSA组2) 包括：磺酰脲(A)、磺酰基氨基羰基三唑啉酮(B)、三唑并嘧啶(C)、嘧啶氧基(硫代)苯甲酸类(D)、咪唑啉酮类(E)。其中，A为⑴ 四唑嘧磺隆、⑵ 氯嘧磺隆、⑶ 甲磺隆、……、(32) 氟吡磺隆；B为⑴ 氟酮磺隆、⑵ 丙苯磺隆；C为⑴ 氯酯磺草胺、⑵ 唑嘧磺草胺、⑶ 双氯磺草胺、……、⑹ 三唑类磺胺(penoxsulam)(即涉案权利要求1中有效成分五氟磺草胺)、⑺ pyroxsulam；D为⑴ 双草醚、⑵ 环酯草醚、⑶ 嘧啶肟草醚、⑷ 嘧草硫醚、⑸ 嘧草醚；E为⑴ 灭草烟、⑵ 咪草烟、……、⑹ 甲氧咪草烟(参见证据1说明书第50页最后1段至第52页第4段)。

在一个实施例方案中，将1种ALS抑制剂或至少2种ALS抑制剂应用于草甘膦/ALS抑制剂耐受性作物或者栽培区。在一个非限制性实施方案中，ALS除草剂的组合物不包括草甘膦。可以以能有效控制杂草并且不显著伤害作物的任何有效比率应用ALS抑制剂(参见证据1说明书第64页第3段)。本发明方法中的除草剂与除草剂组合物中其他除草剂活性成分的比例通常为按重量计5 000∶1到1∶5 000、1 000∶1到1∶1 000、100∶1至1∶100、10∶1到1∶10或5∶1到1∶5的比例(参见证据1的说明书第80页倒数第2段)。

证据1权利要求书和说明书其他部分也没有公开双草醚与五氟磺草胺的组合物。请求人仅根据除草剂组合物中含有ALS抑制剂，ALS抑制剂包括双草醚和五氟磺草胺就认为证据1中公开了双草醚与五氟磺草胺组合的技术方案。其实，证据1公开ALS抑制剂有A、B、C、D、E 5类，A、B、C、D、E各自可以为多种除草剂品种。请求人根据说明书中该除草剂组合包含至少有效量的第一种除草剂和有效量的第二种除草剂，二者均包含ALS抑制剂，ALS抑制剂可以为双草醚和五氟磺草案，就认定证据1公开了权利要求1的技术方案是没有根据的，请求人的评述的技术方案的新颖性是将证据1中公开的内容拼凑得到的，请求人的评述方式违背了单独对比原则。

1.3 结果讨论

上述案例中证据1中没有明确公开含有双草醚和五氟磺草胺的技术方案，请求人评述方式违背了单独对比原则。假设证据1中公开如下内容：一种农药组合物，含有双草醚及其他的ALS抑制剂，其中ALS抑制剂选自A、B、C、D、E 5类，其中A为五氟磺草胺、……，B为……，C为……，D为……，E为……，双草醚与ALS抑制剂重量份数比为X∶1 ~1∶Y。此时，农药组合物中确定了含有双草醚，虽然ALS抑制剂的农药品种很多，也认为证据1中公开了双草醚和五氟磺草胺的技术方案。如果进一步的X∶1~1∶Y落入权利要求1限定的范围或者与限定的比例范围有交叉，证据1公开的技术方案就可以用来评价权利要求的新颖性。

2 结 论

农药组合物发明逐渐成为农药企业专利战略的重要组成部分。专利申请人/权利人对农药组合物专利审查及后续无效确权过程中单独对比原则的清晰认识和熟练的运用可以更好地进行农药组合物的申请和相关产品的专利布局和专利确权工作。