论商事行政处罚和解及其制度构建

熊勇先 毛 畅

(海南大学 法学院，海南海口 570228)

一、问题的提出

行政和解符合现代行政法治的基本价值取向，在应对执法困难、节省行政成本、提高行政效率以及化解行政纠纷等方面效果十分明显(1)参见方世荣、白云峰：《行政执法和解的模式及其运用》，载《法学研究》2019年第5期。，是预防和化解行政争议的重要手段(2)参见《中共中央办公厅、国务院办公厅关于预防和化解行政争议 健全行政争议解决机制的意见》(中办发〔2006〕27号)。，因而应当发挥行政和解在多元商事纠纷解决机制中的作用，以协调行政执法需求与执法供给之间的矛盾，实现商事行政纠纷的快速化解。根据《行政强制法》《证券法》《税务行政复议规则》等规定，我国已在行政强制执行、证券行政执法、税务行政复议等领域开展了行政和解。但是由于现有规范的原则性、框架性，加之缺乏顶层设计和统一规范，行政和解制度的适用条件、程序设计等方面存在着缺陷进而影响了实施效果，如严格的适用范围和适用条件限制了证券行政和解的适用(3)参见席涛：《证券行政和解制度分析》，载《比较法研究》2020年第3期。。为了发挥行政和解在化解商事行政纠纷中的作用，应当对商事行政处罚和解(以下简称商事处罚和解)的适用条件、程序规范、协议履行等进行明确，并逐步推动我国商事处罚和解制度的完善。

二、商事处罚和解及其正当性分析

(一)商事处罚和解的界定

一般认为，行政和解是行政主体与行政相对人通过自愿、平等的协商，达成和解协议以化解行政纠纷的一种行为方式。行政和解的基础是双方当事人的互谅互让以取得共识进而达成协议，而根据《行政强制法》《证券法》等规定，行政和解不需要第三方的介入。(4)也有学者认为在行政主体和行政相对人通过协商解决行政争议的过程中，无论有无第三方的介入，都属于行政和解的范畴，因而和解包含着调解。参见周佑勇、解瑞卿：《行政和解的理论界定与适用限制》，载《湖北社会科学》2009年第8期。由于行政管理领域的多样性和行政过程的复杂性，行政和解有不同的表现形态，如行政执法和解、行政复议和解、行政诉讼和解以及证券、税务、环境等不同行政管理领域的行政和解。

行政执法和解是行政和解的主要类型，是行政执法过程中行政主体与行政相对人达成的和解，也是最能彰显行政和解价值和功能的和解形态。由于行政执法行为的多样性和行政程序的复杂性，行政执法和解可以根据执法行为种类进行类型划分，如行政处罚和解、行政强制执行和解等。根据现有研究成果以及《证券法》《行政和解试点实施办法》等相关规定，目前理论和实践中的行政执法和解以及证券行政和解的本质是行政处罚和解，即行政主体与行政相对人达成和解协议以替代行政处罚，(5)参见席涛：《证券行政和解制度分析》，载《比较法研究》2020年第3期；李东方：《论证券行政执法和解制度——简评中国证监会〈行政和解试点实施办法〉》，载《中国政法大学学报》2015年第3期。而不涉及其他行政执法和解类型。因此，本文讨论的商事处罚和解是指行政主体在对涉嫌违法的商事行为进行调查的过程中，与行政相对人通过协商与互让达成商事和解协议，终止行政调查，并替代行政处罚的行为。

(二)商事处罚和解的正当性

随着“公权力不可处分”理论的修正，行政权被认为具有处分权能，行政主体在裁量范围内可以对行政权进行处分，这为行政和解制度提供了理论支撑。而行政和解在纠纷化解、商事治理以及营商环境优化等方面的独特功能，则为商事处罚和解的开展提供了正当基础。

1.面对日益频繁的商事活动，传统行政纠纷解决机制具有自身局限性。一是行政纠纷处理周期过长，难以适应商事活动高速运转的需求。尤其是重大疑难商事案件处理过程中，由于存在着案件事实、法律状态不明确等情形，资源投入与执法结果之间不存在比例关系，可能导致执法投入与执法产出的失衡以及执法效率的低下；二是实质性化解行政纠纷不理想。由于商事违法行为调查和处罚过程中，过于强调行政主体主导和优势地位，可能造成相对人意思表示不受重视，出现信息交换的不对等，并可能导致难以实质性化解商事行政纠纷。商事处罚和解是行政主体与相对人在平等、自愿的基础上，通过协商与让步的方式处理争议，其减少了执法资源的过度投入，提高了化解商事行政纠纷和实现行政管理目的的效率。此外，由于相对人的参与，其意思表示能够得到最大限度的表达，和解协议能够最大程度维护其自身利益，因而商事和解协议能够得到相对人最大限度的心理认同和行动接受，这有利于实质性化解行政纠纷。

2.商事行政治理的方式转型。中共十九届四中全会强调要创新行政管理和服务方式，提高行政效能。在现代公共治理过程中，私人参与行政过程并与行政机关开展合作已成为公共治理的重要发展趋势，因为在公私相互依赖的现实情况下，协商关系应作为替代性的行政观念，而契约可以发挥核心作用并成为越来越重要的治理工具。(6)参见[美]朱迪.弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第318-320页。商事处罚和解彰显了现代行政法“社会本位”的价值内核，体现了契约精神，契合了现代商事治理方式的发展要求，因为通过平等协商，行政机关与相对人可以就商事违法行为的认定以及处理达成和解协议，该协议是意思自治和协商合作的结果，与传统行政权力运行模式下行政机关单方作出行政决定不同。此外，在协商合作过程中，行政机关权力行使目的也由单纯追求违法行为的制裁转变为有效化解行政纠纷、恢复行政秩序，相对人的诉求和意思表示也能得到行政机关最大限度的认可，这均是现代公共治理中合作治理、协商精神的体现。因此，商事处罚和解有助于促进商事治理方式由集权式向契约式转型，进而提升商事治理能力。

3.优化营商环境的重要措施。在国际经贸活动中，商事处罚和解逐渐成为处理商事违法行为的重要方式，如美国13个独立规制委员会有行政和解的法律规定或者具体实践(7)参见张红：《破解行政执法和解的难题——基于证券行政执法和解的观察》，载《行政法学研究》2015年第2期。，其中美国联邦贸易委员会的非裁决程序中对商业贸易和解制度进行了详细规定，有70%的案件通过和解结案(8)参见Joel Seligman, Rethinking Private Securities Litigation, 73 U. Cin. L. Rev. 95-138 (2004).。而根据《德国行政程序法》第55条之规定，商事行政纠纷存在着事实状况或者法律状态的不确定时，双方可以达成公法契约以解决纠纷。(9)参见胡建淼主编：《中外行政法规分解与比较》(中册)，法律出版社2004年版，第1358-1359页。由此可见，和解已成为各国处理商事违法行为和化解商事行政争议的重要方式，建立商事处罚和解制度有助于国际化营商环境的建设。

而在法治化营商环境建设过程中，需要回应公私合作、营商制度、权利救济等需求。(10)参见石佑启、陈可翔：《法治化营商环境建设的司法进路》，载《中外法学》2020年第3期。与直接作出行政处罚不同，行政处罚和解十分注重权益受损者合法权益的维护。根据《行政和解试点实施办法》第27条之规定，中国证券监督委员会与违法相对人达成行政和解以及将确定提前至行政和解金前，即修改为“确定行政和解金”时，应当考虑投资者受损情况以及相对人消除、减轻违法行为结果的措施，进而使权益受损者能够及时获得经济补偿，这兼顾了行政执法的惩治功能与救济功能，有利于保护投资者的合法权益。(11)参见肖钢：《积极探索监管执法的行政和解新模式》，载《行政管理改革》2014年第1期。此外，行政处罚和解为相对人提供了权益最有效保护的途径，即通过平等协商，在不损害公共利益的前提下，可以实现自身经营效益的最大化，增加相对人的经营效益。(12)上海银监局行政和解课题组：《银行业监管处罚和解制度的可行性研究》，载《金融监管研究》2016年第2期。因此，在商事监管中，商事处罚和解制度能够最大限度地维护各类市场主体的权益，进而促进法治化营商环境的建设。

三、商事处罚和解的适用条件

根据联合国国际贸易法委员会对《国际商事仲裁示范法》第1条的解释，商事包括一切商事性质的关系所引起的事项，而商事性质关系则包括贸易交易、租赁、投资、银行和保险等。(13)联合国国际贸易法委员会认为应对“商事”一词作广义解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的事项。商事性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保理；租赁，建造工厂；咨询；工程；使用许可；投资；筹资；银行；保险；开发协议或特许；合营和其他形式的工业或商业合作；空中、海上、铁路或公路的客货载运。https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration，2020年3月20日最后访问。据此，商事关系涵盖了贸易、投资、跨境资金流动以及运输来往等内容，商事处罚和解具有广泛的适用范围，但其适用过程可能出现放任违法行为、侵害第三人利益以及降低执法公信等风险(14)参见王婷、张平：《论行政执法和解的风险控制——以反垄断法等特殊执法领域为视角》，载《政法学刊》2015年第6期。，因而应通过明确条件、规范程序等方式，推进商事处罚和解制度的建设，规范商事处罚和解的实施。

(一)适用条件的模式选择与价值取向

1.确定适用条件的模式选择。行政和解适用条件的确定有法律授权和具体规定两种模式，其中法律授权模式是法律规范不明确规定和解适用条件，授权行政机关根据具体情况裁量决定，而具体规定模式则是法律规范明确了和解适用条件，条件成就时行政机关方可与相对人进行和解。(15)参见李东方：《论证券行政执法和解制度——简评中国证监会〈行政和解试点实施办法〉》，载《中国政法大学学报》2015年第3期。行政和解适用条件的模式选择与所在国的法律文化、法律制度等密切相关，如英国和新加坡认为明确规定行政和解的标准和条件既不切合实际，也不令人满意，因而采取了法律授权模式，如英国《金融服务与市场法》第66条规定金融服务监管局认为对其采取执行措施是适当的，即可确定执法措施(16)参见叶林、张辉、张昊：《证券执法和解制度的比较研究》，载《西部法学评论》2009年第4期。；而大陆法系国家和地区则主要采取具体规定模式，如我国台湾地区“行政程序法”第136条规定，在行政处分所依据的事实或者法律关系经调查仍不能确定时，可以与相对人缔结行政契约。(17)参见翁岳生编：《行政法》(上册)，中国法制出版社2009年版，第723页。此外，不同模式选择也具有不同的规范意义和价值导向，法律授权模式给予行政机关充分的裁量权，但可能导致和解风险的发生，而具体规定模式有利于规范和解适用，但可能会影响行政和解的适用范围和适用的灵活性。

2.适用条件的价值取向。有学者将行政执法和解的界定分为限定条件和解与宽松条件和解两种类型，其中限定条件和解是指和解只能在事实或者法律状态不确定且难以查明时方可适用，而宽松条件和解是指只要可以化解纠纷均可适用和解，并主张在事实或者法律状态易查或者已经查清的情形下，亦可适用行政和解。(18)参见方世荣、白云峰：《行政执法和解的模式及其运用》，载《法学研究》2019年第5期。其实，限定条件和宽松条件并不是界定行政和解的要件，而是行政和解制度设计的不同价值取向，即限定抑或放宽行政和解的适用条件。限定适用条件有利于规范和解活动并降低和解风险，但其会压缩、限制和解适用空间，而放宽适用条件可以最大限度地发挥和解功能，但可能会产生滥用等风险。如前所述，德国和我国台湾地区的行政和解均有明确的适用条件，即事实或者法律状态的不确定。虽然美国行政机关对和解适用享有选择权，但也要求进行“时间、案件性质和公共利益容许”(19)参见5 U.S.A. § 544.(c) (1).的考量，如美国联邦贸易委员会适用行政处罚和解时要求符合时间规定，即案件尚待行政法官审理或者在行政法官面前尚未解决(20)参见16 C.F.R. §3.25.。我国证券处罚和解的适用也有限制条件，即案件事实或者法律状态难以查明等。(21)参见《中华人民共和国证券法》第171条、《行政和解试点实施办法》第6条。由于商事行政纠纷解决机制包含多种纠纷解决方式，化解商事行政纠纷需要发挥调解、和解、裁决、复议与诉讼等纠纷化解机制的合力，且商事处罚和解由于需要当事人双方的让步，其作用空间也有一定限制，因而宽泛地规定商事处罚适用条件不能有效化解商事行政纠纷。因此，商事处罚和解制度应当对其适用条件进行明确，但在适用条件确定时，可以考虑条件成就的难易程度，从而降低制度适用的门槛。

(二)适用条件的具体内容

1.肯定性适用条件。第一，行为的违法性，即商事主体从事了涉嫌违法的商事活动。行为涉嫌违法是商事处罚和解适用的前提条件，也是各国行政和解适用的基本要求，但各国关于违法行为是否必须被行政机关发现并启动行政调查则有不同规定。美国行政机关拥有较为宽泛的和解权力，法律未限制违法行为必须经过调查方可适用和解，而开展调查是德国行政机关适用和解的前提，因为“事实或者法律状态”的确定需要调查。为发挥商事处罚和解的作用，不应对其适用作出“违法行为是否被行政机关发现并启动调查”的限制。如果商事违法行为尚未被行政机关发现或者违法行为已经过了追溯时效，商事主体基于社会信用、市场声誉等因素考量，向行政机关提出和解申请，也应允许适用和解以提高行政效率和实现监管目的。第二，调查的困难性，即行政机关对商事违法活动进行调查时，发现违法行为较为复杂或者执法成本较高，开展调查活动较为困难。调查的困难性与调查结果的不确定性存有区别，如果结果(事实或者法律关系)的确定需要较长的调查周期或者投入较高的执法成本，即“非经重大支出不能查明时”(22)[德]穆雷哈特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第356页。，基于执法经济和执法效率的考量，应允许行政和解的适用，而不应限于调查结果的不确定性，以扩大商事处罚和解的适用范围。第三，目的的正当性，即商事处罚和解应当符合行政处罚的基本目的。由于商事违法行为的处理涉及公平竞争市场秩序维护、商事主体合法权益保护等商事活动基本价值，因而目的的正当性是商事处罚和解适用的基本条件和要求，如《德国行政程序法》和我国台湾地区“行政程序法”均强调和解的适用“符合目的之要求”或者“有效达成行政目的”，不能为了追求行政效率而违反商事处罚基本目的。而当商事违法主体采取有效措施纠正商事违法行为，消除违法行为影响和后果，维护他人合法权益或者能够及时化解商事行政纠纷时，应当认定其符合商事处罚和解目的正当性的要求，允许适用和解。

2.否定性适用条件。为了降低和解风险，规范和解行为，还应确定商事处罚和解适用的否定性条件，以规范商事处罚和解的适用。当商事违法行为有下列情形时，不应当适用和解：第一，当事人不具有处分权。商事处罚和解的基础和前提是当事人必须对和解事项享有处分权，其中行政机关的处分权体现在和解事项属于其职权范围，符合管辖权要求且不违反法律禁止性规定。如果商事活动涉嫌犯罪需要移送司法机关处理，则其不具有处分权。而相对人的处分权则体现在其有权处理涉嫌违法的商事行为，且不损害他人的合法权益，如在美国Facebook和解案中，美国民众对Facebook公司提交和解协议提出了很多异议声明(23)参见LETTER TO FTC, 2019 WL 3386451. 2019 WL 3386452 (F.T.C.).，因为认为和解损害了美国人民的利益。第二，商事违法行为事实和法律关系确定，即商事违法行为事实和法律关系较为简单，经过基本的调查即可查清事实，且证据充分、法律适用明确，不需要启动和解程序，否则可能引发权力滥用等风险，因而“不能随便地免去经依职权调查仍不能确定之义务”。(24)张永忠、张春梅：《行政裁量权限缩论——以税收和解适用为例》，载《政治与法律》2011年第10期。第三，和解申请不符合条件，(25)参见《证券期货行政和解实施办法(征求意见稿)》第5条， http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/202008/t20200807_381313.htm，2020年8月10日最后访问。即商事违法主体已经申请过行政和解，但是不符合商事处罚和解适用条件或者未达成商事和解协议，如果案件事实或者法律关系没有发生变动，行政相对人再次申请和解的，则不能启动和解程序。

四、商事处罚和解的程序规范

为了规范商事处罚和解的适用和行政权的行使，应明确其实施程序。在Facebook和解案中，和解程序包括启动和协商，其中启动程序是Facebook公司提出和解动议并获得联邦贸易委员会的同意，(26)参见2019 WL 4738288,United States District Court, N.D. California.STACKLA, INC., et al., Plaintiffs,v.FACEBOOK INC., et al., Defendants.Case No. 19-cv-05849-PJH.协商程序则涉及和解协议的内容达成和审核批准，(27)参见2019 WL 3451729 (F.T.C.)Federal Trade Commission (F.T.C.)In re Facebook, Inc.File No. 182-3109,July 24, 2019.而我国证券处罚和解程序包括申请与受理、和解协商、协议签订与执行以及终止(28)参见《行政和解试点实施办法》第三章。。商事处罚和解程序应当包括启动程序、协商程序、签订协议以及程序终止，不应包括协议的执行。

(一)商事处罚和解的启动程序

1.启动的主体。违法行为相对人可以向行政机关提出和解申请是各国的普遍做法，如美国联邦贸易法规中明确规定，任何个人、合伙企业或法团应有机会通过有关机构提交同意以协议的形式处理该事项的提案。(29)参见16 C.F.R.§2.31.但是对于负有监管职责的行政机关是否可以提出和解动议则存有争议，如有学者认为“监管机构不能主动提出和解”(30)肖钢：《积极探索监管执法的行政和解新模式》，载《行政管理改革》2014年第1期。，我国证券处罚和解只允许相对人提出和解申请(31)《行政和解试点实施办法》第9条规定：行政相对人自收到中国证监会送达的案件调查通知书之日起，至中国证监会作出行政处罚决定前，可以向中国证监会提出行政和解申请。，其主要考量是避免行政机关利用职权胁迫相对人接受和解，进而规范行政和解的实施。但是在行政和解实践中，已有行政机关主动介入行政和解程序，如我国台湾地区“金融监督管理委员会”认为有订立和解契约之必要时，可以向相对人提出要约。(32)参见陈共炎主编：《证券投资者保护系列课题研究报告4》，中国财政经济出版社2008年版，第230页。我国证券处罚和解制度完善过程中，正在考虑通过权利告知的方式提高行政和解的适用几率。(33)《证券期货行政和解实施办法(征求意见稿)》第5条第2款规定：中国证监会应当在向当事人送达的案件调查法律文书中告知当事人可以依照规定申请行政和解。在商事行政处罚实践中，相对人由于不熟悉商事规则、顾虑监管机关态度以及担心和解结果等因素影响，可能对商事处罚和解持有疑惑态度。因此，为了发挥行政和解在商事监管中的作用，应当赋予监管机关提出和解的动议权，即通过事实阐释、规则说明、权利告知等方式，向相对人发出和解动议，相对人同意后再由其向监管机关提出和解申请，进而启动商事处罚和解程序。

2.启动的时间。根据行政程序法理以及《行政处罚法》《商务部行政处罚实施办法》等规定，发现商事违法行为后，行政机关应当开展调查，全面客观收集证据，并根据调查结果作出相应的处理决定。因此，在行政主体开展调查并作出处罚决定前，违法商事行为的事实以及法律关系仍处于不确定状态，因而可以启动商事处罚和解程序。此外，如果商事违法行为尚未被行政机关发现或者违法行为已经过了追溯时效，但是相对人主动提出和解申请的，也应当准许进行和解，而不受启动时间的限制。

3.启动方式及审查要求。根据行政处罚和解的规范与实践，相对人应当通过书面方式提出商事处罚和解申请，以便于行政机关进行审查和作出决定。一般而言，相对人应当对申请和解的事实和理由进行说明，并对已经采取或者将要采取的整改措施以及补救方案进行说明，如果侵犯他人合法权益的，还应当提出补偿方案。对于相对人提出的商事和解申请，行政机关应当根据案情开展必要、适度的调查，以核实申请材料的真实性，并判断或者确定商事违法行为的性质、情节以及社会危害程度等内容。在此基础上，行政机关应当在一定期限内作出是否受理的决定。此外，在相对人提出和解申请至和解协议达成期间，行政机关不能终止调查程序，以防止调查取证时机的丧失或者涉案证据材料的灭失，进而影响对商事违法行为的处理。

(二)商事处罚和解的协商程序

1.协商的内容与结果。行政机关受理和解申请后，应当与相对人就违法行为的认定及其处理进行沟通和协商，而协商的重点内容包括：第一，商事行为的认定。商事行为涉嫌违法的判断和认定，是达成商事和解协议的正当基础以及确定相对人责任的主要依据。而商事行为认定的关键是相对人是否需要承认违法或者承担责任，但各国对此的要求不同，如英国金融服务监管局要求承认违法或者责任，而新加坡金融监管局和我国香港地区证监会对此则不强制要求。(34)参见李东方：《论证券行政执法和解制度——简评中国证监会〈行政和解试点实施办法〉》，载《中国政法大学学报》2015年第3期。由于商事违法行为的承认和违法责任的确定会对相对人的市场形象、信用评价等产生影响，如果强制要求则会影响相对人申请的积极性。因此，在协商过程中，不应强制要求相对人承认违法或者责任，应当关注整改方案和措施。第二，整改的方案和措施。针对商事违法行为，相对人采取或者拟采取的整改方案和措施是商事处罚和解协商的核心。在协商过程中，相对人应当对商事违法行为侵犯的公共秩序和他人合法权益提出具体处理措施，以承担相应的责任并赔偿利益相关者损失。经过协商，如果双方能够达成一致的，则应当根据协商内容与结果签订和解协议；如果未能达成一致的，或者在协商过程中相对人撤回和解申请的，则应当及时终止和解程序。需要指出的是，当事人为了达成和解协议，在协商过程中对相关事实的承认和自认，不应作为行政机关之后作出行政处罚的事实根据。

2.协商的方式与期限。行政主体应当在平等基础上与相对人进行协商，如果商事和解协议涉及第三方权益的，还应通过听证会等形式听取第三人的意见和诉求，以确定商事和解协议的内容。此外，为了快速化解商事行政纠纷，还应明确协商的期限。考虑到商事活动中涉案标的物的保存期限、市场价格变动等因素，可以参考美国贸易和解的相关规定，(35)参见16 C.F.R.§2.34.将协商期限确定为两个月，特殊情况的经过行政机关负责人的批准可以延长，但应当将延长的期限和理由告知相对人和利害关系人。

(三)和解协议的签订与协商程序的终止

1.商事和解协议的签订与公开。在协商期限内，双方当事人达成一致的，应当签订商事和解协议，行政机关还应将商事和解协议向社会公开，以听取社会公众和利害关系人的意见。如果社会公众和权益受损者的意见具有事实根据或者正当理由的，行政机关应当与相对人再次进行协商，对商事和解协议进行必要修改，并最终确定商事和解协议内容，如联邦贸易委员会在接受和解协议后应当迅速向社会公众公布协议，以便收到任何人士的意见和建议，社会公众评议期结束后，联邦贸易委员会可根据评语或其他情况修改之前发出的最后决定和命令。(36)参见16 C.F.R.§2.34.

2.商事处罚和解程序的终止。商事处罚和解程序的终止分为自行终止和替代终止，其中自行终止是指和解程序已经结束，当事人之间已经达成并签订了商事和解协议，而商事和解协议的履行和执行则不属于和解程序的范畴。替代终止是指由行政处罚程序替代商事和解程序，其结果是行政机关启动调查，并依法作出行政处罚决定。而发生替代终止的情形主要包括：第一，当事人经过协商无法达成一致，或者相对人在协商期间撤回和解申请的，行政机关应当终止和解程序；第二，商事违法行为不符合和解适用条件的，包括相对人通过提供虚假材料申请和解，或者达成商事和解协议之前发现了新的事实或者证据，导致案件不再符合商事和解适用条件的，则行政机关应当终止商事和解程序。需要指出的是，商事和解协议达成后，相对人不履行协议的，行政机关应当根据协议约定以及相关规定采取执行措施，而不应终止和解程序并作出处罚决定，因为商事和解协议的功能是替代作出行政处罚决定，对此下文将作具体阐述。

五、商事和解协议及其履行

(一)商事和解协议性质与内容

1.商事和解协议的性质。和解协议是商事处罚和解的结果，是行政机关与相对人就商事违法行为的处理而达成的合意，以替代行政处罚决定，其与平等主体之间达成的民事合同有着明显的不同。此外，商事和解协议涉及商事违法行为的认定与处理以及整改措施与要求等内容，均与行政职权的行使密切相关，也涉及相对人的权利义务，是具有行政法上权利义务的协议，属于行政协议的范畴。因此，因商事和解协议而引发的纠纷属于行政纠纷，应纳入行政复议和行政诉讼的受案范围，这也与其他国家和地区关于和解协议性质以及救济途径一致。(37)参见何海编：《中外行政诉讼法汇编》，商务印书馆2018年版，第100、144、673页。

2.商事和解协议的内容。商事和解协议的内容应当根据协商结果以及社会公众意见进行确定，其中应包括当事人的基本情况、商事行为认定、双方权利义务、履行期限以及违约责任等，其中双方权利义务是商事和解合意性的体现，应当对相对人的整改措施以及具体要求进行明确，包括和解金的确定、治理监管整改措施等。而和解金数额的确定应当考虑相对人的主观恶意程度、商事违法行为性质及其造成的损害结果、社会公众以及第三人意见、类似案件和解金额、相对人支付能力以及补救措施内容及实施状况等因素进行具体确定。(38)参见Trade Reg. Rep. P 18000 (C.C.H.), 2019 WL 4015209；《行政和解试点实施办法》第27条。治理监管整改措施是对相对人提出的相关监管要求或者约定的具体监管措施，以修正相对人的违法行为，完成商事违法行为造成损害的修复，确保相对人今后不再从事商事违法行为，如Facebook公司和解案中，除了支付和解金外，和解协议还对Facebook公司及其所有子公司的业务运作方式、管理层进行了重大的结构调整，包括加强公司责任制、增强对公司的行政监管以及增加公司透明度，且上述监督措施将长达20年。(39)参见Federal Trade Commission (F.T.C.)(NEWS RELEASE) FTC IMPOSES $5 BILLION PENALTY AND SWEEPING NEW PRIVACY RESTRICTIONS ON FACEBOOK July 24, 2019.由于商事和解协议是行政机关与行政相对人协商一致的结果，因而其无权处分第三人的合法权益，因而商事和解协议还应明确约定，相对人不能以协议达成为由免除其对第三人应当承担的民事责任，即商事和解协议不能作为商事违法行为所涉民事责任免责或者抗辩的理由。

(二)商事和解协议的履行

商事和解协议是双方当事人协商互让后的合意结果，因而和解协议一旦达成后，当事人应基于诚信原则全面履行协议内容。如果相对人因自身原因不履行或者不完全履行商事和解协议，行政机关应采取何种途径追究相对人的责任呢？根据我国相关规定，行政机关可采用的途径有两种：一是行政协议模式，即根据和解协议的内容，由行政机关作出要求相对人履行的行政决定或者申请法院强制执行；(40)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第24条第1款规定：公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。二是行政处罚模式，即恢复调查和审理程序，并根据调查结果作出商事处罚决定。(41)《行政和解试点实施办法》第30条第2款规定：有前款规定情形的，和解实施部门应当向行政相对人出具行政和解程序终止通知，并抄送案件调查部门、案件审理部门、行政和解金管理机构。已中止调查、审理的案件，案件调查部门、案件审理部门应当及时恢复调查、审理程序。行政协议模式的依据是商事和解协议是对商事行政处罚的替代，因而和解协议一旦达成，行政机关享有的处罚权就转变为行政协议中的请求权，行政机关享有权利的基础发生改变，因而其不能重启行政调查程序，应遵循双方合意结果，尊重意思自治；而行政处罚模式则强调行政机关在商事违法行为处理中的主导地位，相对人不履行或者不完全履行和解协议视为其放弃和解权利，因而应当重启行政调查程序，以有效维护法律秩序和第三人合法权益。

根据《德国行政程序法》第54条、第55条以及我国台湾地区“行政程序法”第136条之规定，其并未明确相对人不履行或者不完全履行和解协议时行政机关可以采取的措施。有学者认为行政机关与相对人缔结公法合同后，在该合同约定的范围内不得再作出非合意性行为，(42)参见Schlette，Die Verwaltung als Vertragspartner，2000，S．587．转引自刘飞：《行政协议诉讼的制度构建》，载《法学研究》2019年第3期。因为行政机关选择行政契约方式，则“默示”放弃以处分单方之法律形式来发生、变更或消灭彼此间之权利义务关系。(43)参见林明锵：《行政契约法研究》，台湾地区翰庐图书出版有限公司2006年版，第167页。也有学者认为行政协议形成后，行政机关并不必然丧失相关事务的法定管理权，因而在法定条件具备时，应允许行政机关在行政协议的约定范围外另行作出行政行为，此时的行政行为不是履行协议行为或者从协议中拆分出来的具有行政性内容的部分，而是基于法定权限另行作出的职务行为。(44)参见刘飞：《行政协议诉讼的制度构建》，载《法学研究》2019年第3期。

其实，行政协议的履行和行政机关依职权行政行为并不矛盾。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第24条之规定，相对人未按照约定履行义务的，行政机关可以作出要求其履行协议的决定，该决定是行政机关行使职权的职务行为，其与履行行政协议之间并不存在冲突。此外，行政和解协议与特许经营协议、征收补偿协议等行政协议具有较大的差异，其具有替代行政处罚的作用，行政和解协议的达成意味着行政处罚的替代，此时行政机关不应再重启处罚程序，而应当按照和解协议的内容确定双方的权利义务，即行政和解具有代替或者优先于行政处罚的效力(45)参见李东方：《论证券行政执法和解制度——简评中国证监会〈行政和解试点实施办法〉》，载《中国政法大学学报》2015年第3期。。因此，相对人不履行或者不完全履行商事和解协议时，行政机关应当按照法定或者约定行使权利，而不应重启调查并作出处罚决定，理由在于：第一，难以有效实现行政管理目标。如前所述，商事处罚和解适用条件中包括了调查的困难性，即事实或者法律关系的不确定，行政机关重启调查程序后仍然存在着商事违法事实或者法律关系不确定的可能性，此时行政机关难以作出处罚决定或者作出的处罚决定缺乏，难以实现管理目标。第二，难以有效化解商事行政纠纷。行政和解的重要功能是有效化解行政纠纷，如果行政机关重启调查程序并作出处罚决定，相对人对处罚决定仍享有申请复议和提起诉讼的权利，加之调查所需时间，商事行政法律关系将长期处于不确定的状态，这不利于市场秩序的恢复和第三人合法权益的维护。第三，现有协议执行机制的有效性。根据现行司法解释的规定，当相对人不履行行政协议内容时，行政机关以及对协议履行享有监督职权的行政机关，可以作出要求履行协议的书面决定或者依法作出处理决定，相对人仍不履行的可以申请法院强制执行。因此，现行行政协议执行机制已经能够有效保障商事和解协议内容的实现，无需重启处罚程序。