刑法规制家庭暴力犯罪困局探析——以丈夫家暴为视角

□母磊

引言

家庭暴力一直是社会的痛点，早在1999年联合国就通过决议，将每年的11月25日定为“国际消除家庭暴力日”，但时至今日，家庭暴力在全球范围内依然普遍存在，其严重程度未得到任何缓解。2010年发生的“董珊珊家庭暴力致死案”震惊全国，将该话题推上社会舆论的风口浪尖①参见：蒋安杰.著名刑法学家赵秉志点评2010年八大刑事案件 热点案件倒逼刑法规范完善[J].法制资讯.2011(1)：30－31.。2016年，《中华人民共和国反家庭暴力法》(简称《反家庭暴力法》)在全社会的关注下出台，为家庭暴力问题提供了较为系统的解决方案。《反家庭暴力法》是一部集实体法与程序法规范，民事法、行政法与刑事法规范于一体的社会立法[1]。它首先将家庭暴力的概念界定为“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”，并明确规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

遗憾的是，我国刑法目前尚未对家庭暴力犯罪这一概念进行清晰表述，导致其不能与《反家庭暴力法》形成良好的呼应，因此有必要对现有刑法体系进行深层次解读，以弥补立法的阙如[2]。关于家庭暴力犯罪，最简洁明了的定义即是，家庭暴力犯罪是一个或多个家庭成员针对同一家庭的另一成员所实施的犯罪。目前我国家庭暴力犯罪所涉及的罪名主要包括虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪、非法拘禁罪和遗弃罪等。笔者认为，现有罪名虽然能囊括绝大多数的家庭暴力犯罪，但这些罪名之间存在竞合的情形，适用不同的罪名会对最后的量刑产生直接的影响，若罪刑失衡则会动摇司法公信力。对该现象的反思，构成了本文写作的问题意识：现有刑法体系在应对家庭暴力现象时陷入了哪些困局?这些困局的成因何在以及如何走出困局?

一、我国刑法规制家庭暴力犯罪困局之表象

(一)刑法介入家庭暴力犯罪过于谨慎

众所周知，家庭是指在婚姻关系、血缘关系或收养关系基础上产生的，以情感为纽带，亲属之间所构成的社会生活单位。家庭有其内部规则，在一般情况下通过自治维持内部的和谐秩序。正如《反家庭暴力法》第三条的规定：“家庭成员之间应当互相帮助，互相关爱，和睦相处，履行家庭义务。”如果说个人是社会的原子，那么家庭就是社会的分子，在个人组成家庭且自身高度自治的情况下，道德与伦理是其调整的主要手段，刑法只能是补充手段。

英国首相小威廉·皮特曾言：“风能进，雨能进，国王不能进”[3]。这句话原本揭示的是法律对个人权利的尊重和保护，我们也可以引申得出这样的结论，即公权力不能随意干预家庭空间内的生活。这就使得刑法这种公权力在介入家庭暴力犯罪问题时容易过于谨慎，无形中提高了家庭空间内部的入罪门槛，反而不利于保护个人的权益。

在此笔者以寻衅滋事罪为例进行说明。刑法规定了四种寻衅滋事罪的行为方式，由于本文的研究范围仅限于丈夫家暴犯罪，所以只选择前两种行为方式进行讨论。第一种行为方式是“随意殴打他人，情节恶劣的”，第二种行为方式是“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”。例如随意殴打他人，情节恶劣的，依照刑法规定，可被判处寻衅滋事罪。但如果该行为发生在夫妻之间，则不会被视为构成此罪，因为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定，行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”。因家庭纠纷而实施殴打，不认定为寻衅滋事，如果造成受害人轻伤的结果，可认定为故意伤害罪。这种现象折射出我国刑法在处理家庭暴力问题中对个人尊严欠缺考虑。

比较寻衅滋事罪和故意伤害罪就一般情形的量刑幅度可以发现，要求轻伤结果的故意伤害罪，其量刑区间为三年以下有期徒刑、拘役或管制，而不要求伤害结果的寻衅滋事罪，其量刑区间则为五年以下有期徒刑、拘役或管制。就行为本身对他人肉体所造成的伤害而言，寻衅滋事罪明显弱于故意伤害罪，但其在一般情形下的刑期上限反而更高，这只能理解为寻衅滋事罪所保护的法益更具有复合强度。基于对法条的文义解释，学界几乎一致认为该罪侵害的法益是社会秩序。但社会秩序本来就是一个较为抽象的概念，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能[4]。因此需要具体解释的是，寻衅滋事侵害了何种法益，进而破坏了社会秩序。

在分析寻衅滋事罪的前两种行为方式时，应当围绕“随意”二字进行解释。但这种随意究竟是仅限于陌生或普通关系的公民之间，抑或不止于此，也寻求将亲密关系的人群也包摄其中，则有待分析。笔者认为，“随意”主要强调行为人的行为，无论是从受害者的角度，还是从普遍民众的角度来看，都是难以理解的，其并不会因个体身份的不同而产生差异。随意殴打他人所侵犯的法益，虽未在刑法中直接言明，却早已宣示于宪法。《中华人民共和国宪法》第38条明确规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。刑法将多次随意殴打他人的行为认定为“寻衅滋事”，本质上正是对个人人格尊严这一法益的保护，如公民个人尊严可被随意侮辱、践踏，则该社会的秩序无疑会处于崩溃混乱的边缘。

《解释》出于对亲密关系的身份考虑，将家庭纠纷所引发的暴力行为从寻衅滋事罪的规制范围内悉数排除，这向社会传达了一个恶劣的信号，即规范世界与现实世界的界限是含糊不清的，施暴者很可能通过道德托辞而使自己逃脱刑罚。虽然刑法具有威慑功能，但威慑性惩罚所倚仗的却不能是威慑力本身。威慑功能得以保持强大生命力，主要基于两点：一是它必须是符合“常识、常理、常情”，能获得民众朴素情感的支持；二是惩罚作为对受害者所受侵害的回应，必须尊重受害人并保障受害人的基本权利。刑法应当起到保护妇女尊严的作用，比如有的强奸行为虽然不会对妇女身体造成重大伤害，但依然会被处以较重的刑罚，本质上正是刑法对妇女个人尊严特殊保护的体现。

(二)忽略家庭暴力犯罪的控制本质

家庭暴力犯罪是一个复合行为，其外在形式具有多面性。它发生在具有亲密关系的人之间，而这层亲密关系使暴力变得隐蔽，施暴者也妄图以爱的名义让暴力合理化。调查显示，中国人平均遭受35次家庭暴力才报警，家庭暴力常以家务事为挡箭牌①黄童欣.调查显示中国人平均遭受35次家暴才报警[EB/OL].(2015－09－10).https：//www.sohu.com/a/31263415＿162758.。缘何会出现此种情况?笔者认为，这是因为施暴者在长期家庭暴力的过程中善于使用推拉的手段，通俗来讲，就是施暴者采取“打一巴掌给个甜枣”的做法，令受害者不能挣脱。20世纪70年代，美国心理学家雷诺尔·沃柯在对400余名受虐妇女进行综合研究的基础上，提出了著名的“受虐妇女综合征”理论。其理论包含两个核心要素：“暴力循环”与“习得性无助”①我国学者对此也有了较为深入的研究，参见：王新.受虐妇女杀夫案的认定问题[J].法学杂志，2015(7)：87－94.。一个暴力周期大致可分为三个阶段：(1)紧张关系扩大阶段，(2)激烈殴打阶段，(3)示爱－悔改阶段[5]。经过几个暴力周期，妇女便能从丈夫的行为细节中预感到下一次暴力侵害的到来时间及大致程度。“习得性无助”则是受害者在“暴力循环”中所体会到的绝望，她感觉自己对暴力虐待行为无能为力，也不能从这种情境中逃离，意志力被逐渐消磨殆尽[5]。即使真有逃跑的机会出现，她也不会采取行动，甚至会因为施暴者没有准时施暴而心存感激。

运用暴力实现对被害者的恐怖控制，是家庭暴力犯罪的本质特征。要实现恐怖控制，施暴者必须有策略地使用暴力。这种“策略性暴力”使得在很多家庭暴力犯罪案件中，如果单个行为没有造成一定的伤害结果，那么刑法将不能主动介入该案件，因为目前司法实践对家庭暴力行为定罪量刑的主要依据仍是伤害结果。但很容易理解的一点是，如若一个丈夫想对妻子进行持续性的、带有恐怖气氛的控制，他所采用的手段应该是系统性的，除了直接使用暴力外，还涉及威胁、隔离和其他控制手段。偶尔的、轻微的直接暴力可以理解为一种“失控”的表现，难以判定行为人的控制意图，但长期的家庭暴力当然包含控制因素，只是这种形式不明显，同样也难以被准备认定。鉴于此，司法实践对于家庭暴力行为选择了较为温和的处理方式，并没有在施暴者一开始实施心理控制时便加以遏止。在具体案例中我们常常可以看到，当女方报警时，因其所受的暴力程度较小，民警采用的策略基本为调解说服，无法对施暴者采取实质性的强制措施。又因为家庭环境具有封闭性，大众通常无法理解施暴者对受害者的控制，也无法体会受害者饱经折磨后的绝望。为什么她不能选择离开家，或是向他人求助，抑或直接报警?实际上，经历了长期恐怖控制的受害者会明显处于施暴者的阴影之下，这让她无法鼓起勇气做出理智的决定。这些因素容易导致刑法在规制家庭暴力时效果不尽如人意。

德国刑法第240条第一款规定，非法使用暴力或以明显的恶行相威胁，强制他人为一定行为、容忍或不为一定行为的，处3年以下自由刑或罚金刑[6]172。施暴者非法使用暴力，让妻子容忍他的行为并与他继续保持婚姻关系，其行为本身就被认为是应受谴责的，即属违法[6]172。即使施暴者并没有非法使用暴力，德国刑法第241条亦规定，以对被害人本人或与其亲近者犯重罪相威胁的，处1年以下自由刑或罚金刑，违背良知，谎称要犯该重罪者，处相同之刑罚[6]173。德国刑法将威胁等心理控制行为纳入刑法的规制范围，一方面可以减少严重伤害身体的家庭暴力发生，另一方面也可以体现刑法保护弱势群体的担当。然而，我国刑法忽略家庭暴力行为中的心理控制，只能等到严重的危害结果发生之后才介入，这等于变相鼓励施暴者，使其暴力升级。笔者以为，现有的研究体系将家庭暴力的控制意图与虐待行为分离开来，不可避免地会陷入一叶障目的困境之中。

(三)难以区分各罪名间的适用界限

如前文所述，我国刑法规制家庭暴力的罪名主要有虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪、非法拘禁罪、遗弃罪。在这些罪名中，虐待罪和故意伤害罪这两个罪名的适用率最高。然而这两个罪名在实际适用时应如何区分，则一直未有定论，具体论述如下。

1.较难对虐待罪进行规范判断

从司法实践来看，虐待罪已经成为我国追究家庭暴力刑事责任主要适用的一个罪名[7]。刑法第260条规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。然而刑法条文对于“虐待”一词没有进行详细的解释论证，这使得该罪在认定时往往不够准确。通常认为，虐待罪是指经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不予治疗、强迫过度劳动或限制人身自由、凌辱人格等方法，对共同生活的家庭成员进行肉体上、精神上的摧残和折磨，情节恶劣的行为[8]。由此观之，虐待罪规制的行为类型并不固定，只要对家庭成员造成肉体上或者精神上的摧残，情节恶劣即可被认定为构成虐待罪，并不一定要求规范意义上的伤害结果。

但是情节恶劣这类模糊性的词语在司法实践中的适用弹性比较大，何为虐待罪中的情节恶劣，也在学界引发了激烈讨论。曾有学者主张从六个方面来把握，分别是时间长、次数频繁、动机和目的特别卑劣、手段凶残、后果严重以及虐待特定的对象[9]。此观点至今仍是主流。然而这六项因素同样需要进行刑法意义上的规范判断，才能作为定罪量刑的依据。关键问题是，虐待行为一般伴随着事实的伤害行为，但这种事实的伤害行为是否导致了刑法规范意义上的伤害结果，在司法实践中的证明难度较大。

由于虐待罪是继续犯，假使施暴者在虐待行为的实施过程中，产生了单次的伤害故意，并造成了轻伤的伤害结果，又应当如何认定?在实践中，能否将此次伤害结果单独认定，进而认定施暴者构成故意伤害罪，而非虐待罪?遗憾的是，受限于法条中“虐待”“情节恶劣”等词语的模糊性，较难实现这样的操作。

如何判断家庭暴力犯罪案件中被告人的主观意图，也一直是司法实践中的难点。虽然虐待罪的主观故意是折磨被虐待者，使其感受痛苦，而故意伤害罪是想对他人造成直接的身体伤害，二者存在明显的差异。但是在具体案件中如何准确地区分这两种心理状态，继而适用正确的罪名，仍较为困难。因为主观故意源自深层次的动机，而动机则是复杂多变的。此外，不同的环境会对人体机能产生不同的影响，比如在人体抵抗力较弱的情况下，以折磨故意所实施的暴力行为也能造成伤害的后果。这使得以客观结果推主观心态的方法也会存在误差，如此，虐待罪与故意伤害罪的分野就显得更加模糊不清了。

2.适用虐待罪的结果加重犯时范围过大

根据刑法规定，虐待致被害人重伤、死亡的，属结果加重犯。2015年由最高法、最高检、公安部、司法部联合制发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第15条规定，对于被告人主观上不具有侵害被害人健康或者剥夺被害人生命的故意，而是出于追求被害人肉体和精神上的痛苦，长期或者多次实施虐待行为，逐渐造成被害人身体损害，过失导致被害人重伤或者死亡的，应当以虐待罪定罪处罚。简言之，如果行为人对虐待结果持故意心态，而对于重伤、死亡等后果持过失心态，即可认定为行为人为虐待罪的结果加重犯。

在虐待罪的结果加重犯的认定过程中，我们可以发现最重要的判断因素为行为人的主观心态。但在家庭暴力犯罪案件中，行为人的心态却往往不是单一心态，而是复合心态，这也是虐待罪的结果加重犯为公众所诟病的原因。20世纪80年代，郝力挥在讨论虐待罪时曾提出：“有的虐待手段极其凶残，如将女方吊起来毒打，极易造成被害人的伤残和死亡，应当以情节恶劣论处”[9]。如果说在“将女方吊起来毒打”的具体情形下，我们仍然无法认定行为人主观上持有故意伤害的心态，仍旧只能在虐待罪的范围内探讨此类行为的规制模式，这必然会使得刑法将那些应当被认定为构成故意伤害罪、故意杀人罪的被告人判定为构成虐待罪的结果加重犯，从而直接导致量刑强度大幅下降。

再者，想要在主观上认定行为人有无明确的伤害故意，具体过程十分微妙，最可靠的结论大致仍然只能通过客观事实推定得出。我国的人身伤害分为轻微伤、轻伤、重伤三个等级。按照《人体损伤程度鉴定标准》的规定，轻微伤的标准为各种致伤因素所致的原发性损伤，造成组织器官结构轻微损害或者轻微功能障碍。重伤二级的标准为，各种致伤因素所致的原发性损伤或者由原发性损伤引起的并发症，危及生命；遗留肢体残废或者轻度容貌毁损；丧失听觉、视觉或者其他重要器官功能。通过常识即可发现二者相去甚远，施暴者绝不可能以致人轻微伤甚至不致人受伤的目的使用暴力，而达到使正常人重伤的结果。由此可得，如果施暴者之前的虐待行为仅造成轻微伤甚至没有造成刑法规范意义上的伤害，那么重伤结果自然来源于施暴者最后的一次暴力侵害，此时施暴者至少持有致受害者轻伤的心态。

衔接重伤二级的标准为轻伤一级，其标准为各种致伤因素所致的原发性损伤或者由原发性损伤引起的并发症，未危及生命；遗留组织器官结构、功能中度损害或者明显影响容貌。基于施暴者情绪失控、身体状态等因素，暴力行为的强度会出现一定的差异，伤害结果介于轻伤一级和重伤二级之间是可能的。此种情况下，施暴者应被认定为故意伤害罪，仅就重伤结果所持心态是故意还是过失存在争议。

对重伤结果所持心态的判断，应该从行为人是否具有结果避免可能性入手。因为是否对危害结果负有责任，有赖于一个人避免该结果的能力或具有特定的倾向于引起该结果的(不良)性格，正是意图在结果与没有产生更紧密联系的行为之间建立起一种联系，使得该结果成为行为人自己行为的结果[10]。如果行为已经造成伤害结果，那么此时施暴者本应停止伤害，然后基于家庭成员之间的扶助义务照料受害者。若此时他继续对受害者施加暴力伤害，显然是可以预见行为和危害结果之间存在因果关系的。正如黄荣坚所言：“就故意概念本身的结构而言，也可以说，只要有认识，就是有故意，而不需要强调认知的程度如何”[11]。因此，将上述情况认定为虐待罪结果加重犯是不恰当的。

二、刑法规制家庭暴力犯罪困局之成因解析

前文已经分析了我国刑法规制家庭暴力犯罪的困局，大致可以分为理论困局和实践困局两个方面。既然如此，那么其困局成因也应该从理论和实践两个方向去寻找。理论方面可以分为立法的原因和法律解释的原因，实践方面则需寻找司法实践与理论的脱节之处。

(一)立法层面：法律的制定有其主观性

法律本身具有主观性，它是立法者的文本，不可避免地会表达立法者的意义寄予(所谓法律是立法者的意志)[12]。个人或群体的立法意图会受到其法律意识的影响，而法律意识则具有历史继承性的特点。法律意识继承的主要内容有两类，一类是前人的法律思想，一类是以往的法律制度[13]。法律意识同时是整个社会意识的组成部分，它与其他社会意识如政治意识、道德观念、宗教思想之间存在着互相作用、互相渗透的关系，以至于即使在先进的法律制度建立起来以后，某些落后的法律意识，包括某些陈旧的法理论、落后的法心理会残留在一些人的思想观念中，而对先进的法律制度起着消极的负面作用与影响[13]。因此传统的法理论与法心理还是会对现有刑法就家庭暴力犯罪的立法规制产生影响，值得分析梳理以提供镜鉴。

法律是利益的分配机制，是人们利益冲突、妥协和表达的载体[12]。在中国古代，出于稳固政治秩序和维护阶级统治的需要，传统法律中的夫权没有约束地持续扩张，简要论述如下。

诗经有云，“哲夫成城，哲妇倾城。懿厥哲妇，为枭为鸱。妇有长舌，维厉之阶!乱匪降自天，生自妇人。匪教匪诲，时维妇寺”[14]。这体现了当时社会对女性智慧的敌意。西汉时董仲舒基于阴阳五行理论提倡“三纲”，主张“丈夫虽贱皆为阳，妇女虽贵皆为阴”[15]，进一步强化了男尊女卑的观点。

《唐律》有言：“夫者，妻之天也。移父之服而服，为夫斩衰。恩义既崇，闻丧即须号恸。而有匿哀不举，居丧作乐，释服从吉，改嫁忘忧，皆是背礼违义，故俱为十恶”[16]。这是律法剥夺女性平等权利的表现。它同时规定：“妻妾殴打和控告夫君，入不睦罪；而夫君殴打和控告妻妾则否。”[17]不睦是唐朝规定的十类重罪之一，适用重罚原则，这样的规定无异于鼓励丈夫对妻子使用家庭暴力。即使丈夫的家庭暴力导致妻子死亡，《唐律》也优先为丈夫选择了过失的立场，且这种过失无需承担责任，因为“‘过失杀者，各勿论’，为无恶心，故得无罪”[18]。公权力优先为行为人选定有利位置，无异于淡化行为人的主观恶性，替其开脱罪责。

《大明律》相较于《唐律》，在鼓励丈夫对妻子实施家庭暴力方面又更进了一步，规定“其夫殴妻，非折伤，勿论”[19]。这意味着在家庭这个相对封闭的空间内，女性的权利被进一步弱化。到了清朝，本就势大的夫权开始急剧膨胀，顺治初年规定，妻妾骂夫，要拟笞四十[20]，但夫骂妻却可以免于刑罚。更令人匪夷所思的是，《大清律》对《大明律》的一些荒唐规定居然添加了小注解释。如《大明律》规定，妻妾因殴骂夫之祖父母、父母，而夫擅杀死者，杖一百，有犯即可定罪。《大清律》则将其限缩解释为，夫“不告官”而擅杀死妻才杖一百，如果夫告官后擅杀妻就可无罪[21]。这相当于赋予了丈夫杀妻权，双方的法益保护完全不均衡。由于律法的过分偏袒，适用于常人的正当防卫不适用于妻对夫，这表现在如夫以极端暴力对待，妻奋起反抗致夫身死，则仍需依照律法判处斩刑。

虽然随着社会的发展，不平等的法条早已被移除，但支撑这些法条的部分伦理基础还是被保留了下来。例如今人皆知的乾坤概念，在《文言》和《系辞》里，其理论关系由主由被发展为尊卑，从而使得男阳女阴、男尊女卑、男主女从成为两性关系的基本准则[22]。此外，“女子无才便是德”的传统思想在当代社会仍是余毒难清，由此导致农村失学儿童中女孩所占比例远远高于男孩[23]。毫不夸张地说，重男轻女观念根植于中国传统文化之中，是中国文化的一部分[24]。夫权至上、男女不平等思想至今仍然存在，具体到家庭暴力问题的领域，就表现为施暴者认定自身可以掌控一切，自己可以凌驾于他人之上。

事实上，这些重男轻女的思想并非我国独有，它也广泛地存在于世界各地区的传统之中。有观点认为，自由主义法治所宣称的法律的中立性、客观性和确定性都是虚假的，男性主导着法律的制定、适用和执行。男性通过法律巩固了他们在社会中的主宰地位，并实现对女性的压迫和控制[25]。女性的性别不平等不仅是一个由“坏”法折射出的历史性偶然，而且是男性设计的产物[26]。例如，在当今资本主义社会，家庭中的私人父权制依然得到了巩固，这表现在：女性继续扮演无偿的家务劳动角色，家庭仍然是父权制的主要场所[27]。可见立法的实质不平等是诱发当今世界家庭暴力的重要因素，法律制定的主观性导致了刑法规制家庭暴力犯罪的困局。

(二)刑法解释层面：社会危害性理论的弊端与滥用

1.社会危害性理论存在漏洞

社会危害性理论源自苏联，新中国在法制建设初期，全面借鉴学习苏联“老大哥”的经验[28]，其中也包括当时苏联的刑法学体系。陈兴良曾把苏联所建立的社会主义刑法学体系称为“社会危害性中心论”的刑法学体系，其核心观点为社会危害性理论。虽然目前我国刑法理论界引入了大陆法系的三阶层体系，但社会危害性理论依然根深蒂固。我国刑法学界的传统观点认为，犯罪的违法性特征，是由其社会危害性所决定和派生的特征[29]。

笔者认为，社会危害性的内涵并不清晰，同时也存在外延不明的漏洞，于是便给了夫权伦理观念以存在的空间。因为社会危害性概念的模糊，使得以它为理论基础的刑法不能与伦理道德严格地区分开来，从而侵蚀了罪刑法定这一铁则，这突出地表现为司法实践对《刑法》第13条但书的滥用。《刑法》第13条规定：“犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”但书是伴随着《苏俄刑法典》具有阶级内容的犯罪实质概念应运而生的，其逻辑基础是犯罪的社会危害性理论[30]。该规定表明，情节显著轻微危害不大是出罪的理由。然而，这并非是一个规范的表述，抽象化的概念使得司法人员难以找到确切的标准，最终导致一些判决背离了民众的期许。

2.社会危害性理论被滥用

前文已述，虐待罪是我国刑法规制家庭暴力犯罪时所适用的主要罪名。从司法实践中可以发现，导致被害人重伤乃至死亡的严重家庭暴力犯罪案件始终是少数，大多数造成轻伤结果的家庭暴力犯罪案件才是司法认定的痛点。而轻伤结果的案件遵循不告不理原则，也就是说，因家庭暴力造成轻伤的案件，遵从告诉才处理的原则。但这一规定不论是从增加被害人起诉难度的角度，还是从忽略家庭暴力行为心理控制的角度，都不符合我国民众现有的期望，表现为每次网络爆出恶性家庭暴力事件时，社会舆论便会大规模地质疑我国现有的法律体系。

适用不告不理原则的犯罪，较之不适用的犯罪，从实质解释论的角度而言，其社会危害性必然会低一些。因为轻伤结果是客观的，它可以被量化，所以无法由此降低行为人的社会危害性。而通说认为，客观危害性和主观危险性是犯罪的社会危害性之基本内容[31]。因此，认为家庭暴力行为人的社会危害性较低的依据乃是其主观危险性较低。这种判断是不正确的。刘宪权认为，虐待罪的对象必须是与犯罪分子共同生活的家庭成员，因为他们之间存在相互抚养、帮助的义务[32]。既是如此，那么行为人对负有帮助义务的人痛下狠手，其主观恶性是否更甚?我国《刑法》第261条规定了遗弃罪，肯定了家庭成员之间负有相互照顾义务。依照此逻辑，殴打家庭成员并造成了伤害结果，在司法解释上却不属于情节恶劣，意即两个具有亲密关系的家庭成员间的伤害行为，其恶性程度反而比两个普通自然人之间的伤害行为要轻，这显然自相矛盾。事实上，这并非是笔者的凭空猜想，多国刑法典对此均有体现。如法国刑法典第222－1条规定，对他人施以酷刑或野蛮暴行之行为的，处15年有期徒刑；第222－3条规定，犯222－1条所指之罪，如针对配偶、直系尊亲属或卑亲属，处20年有期徒刑[33]。在家庭暴力案件中，借着社会危害性理论的引导，公权力习惯越俎代庖地替被害人原谅施暴者，但实际上，能原谅施暴者的，只有被害人自己，社会秩序的稳固不能建立在牺牲部分人权利的基础之上。

刑法承担了对具体犯罪行为定罪量刑的任务，因此必须判定行为有无侵害客体、侵害了何种客体以及侵害的程度。然而社会危害性理论并不依靠构成要件，它可以自足，又因为在我国当下刑法总论的理论框架中，关于违法性的理论一般被作为犯罪的特征之一加以研究，即社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征[34]。如此一来，社会危害性理论就有了统领的意味。具体到家庭暴力犯罪问题，为什么社会危害性理论会认为针对家庭成员的暴力行为，具有构成要件的减轻条件呢?这是因为社会危害性理论认为犯罪构成是以社会危害性为中心而展开的，而犯罪构成是关于某种犯罪的法律概念，即从法律和社会政治的本质及其危害程度说明作为危害社会行为的犯罪的那些要件的总和[35]。过多地从社会利益整体的角度来看待家庭暴力犯罪问题，忽视个人保护是社会危害性理论的固有弱点。但家庭暴力犯罪行为是否具备减轻条件，得依靠构成要件之间的相互作用来解释，将恶意伤人的故意伤害罪解释为不告不理的虐待罪，对于实现刑法的人权保障功能相当不利。

(三)实践层面：刑法理论与司法实践缺乏联动

家庭暴力犯罪问题是一个复杂的社会问题，这使得司法机关在处理该问题时往往带有太多社会学方面的考量而相对忽略了刑法理论本身。比如有的学者认为，刑法观不可以用法律义务取代亲情义务，当法律义务与亲情义务相冲突时，刑法如果强行以法律义务取代亲情义务，则会带来民众的认同危机[36]。这种观点强调的是一种目的解释，其内涵是优先考虑维护家庭的稳定，进而维护社会的稳定。然而，“如果说强调目的解释是刑法刑事政策化的结果，那么对于目的解释的制约则是刑事政策法治化的必然要求。目的解释如果缺乏制约，目的的恣意将会轻而易举地瓦解罪刑法定原则。因此，毫不夸张地讲，最终成就目的解释的恰恰是对它本身的制约”[37]。从社会学的角度进行解释固然可以使部分行为人出罪，维系家庭的稳定，但这对司法人员的个人能力将是较大的考验，其无疑又使得该类案件陷入“清官难断家务事”的传统陷阱中。因此，家庭暴力犯罪案件的复杂程度决定了它必须有完整且清晰的刑法理论作为指引。

家庭暴力犯罪的罪过情感较为复杂，尽管罪过理论没有对情感因素在罪过中的地位作出说明，但只要司法人员对罪过中的认识因素和意志因素进行认真的考虑，便不自觉地对此相牵涉的罪过情感进行了考虑[38]。这导致刑法理论与司法实践缺乏联动，表现为理论上设想的妥善解决方案在实践中却达不到预想的效果，起不到应有的保护作用。如《反家庭暴力法》第27条规定申请人在遭受家庭暴力后可申请人身安全保护令；第29条规定，人身安全保护令禁止被申请人实施家庭暴力、责令被申请人迁出申请人住所。但人身保护令的实施效果却不如预期，以合肥市基层法院为例，2016年3月至2017年3月，合肥基层法院没有签发一份关于家庭暴力的“人身保护令”，截至2019年11月，只有包河区法院和瑶海区法院签发了9份人身安全保护令，但当地每年却接到了200余件家庭暴力投诉[39]。有观点认为，这是因为当事人遭遇家庭暴力后证据收集能力不足，导致人身保护令申请被驳回[40]。

人身安全保护令将禁止继续实施家庭暴力、责令被申请人迁出申请人住所视为对施暴者行为的惩罚，大有劝受害者先行冷静，既往不咎，“惹不起还躲不起吗”的意味。然而正义何须向非正义低头，学者所担忧的“判决易下，亲情关系难愈”的消极后果本就是不存在的[36]。在人身保护令起不到相应保护效果的情况下，刑法应当主动出击，发挥其社会威慑作用。事实上，婚姻本就具有脆弱性，一段美满的婚姻需要夫妻二人恪守家庭义务以共同维护，当施暴者多次对受害人诉诸暴力后，无论是亲情也好、爱情也罢，都已失去了愈合的理由。原谅从来都只是一种权利，而不是一种义务。司法实践若过分注重修复正义，最终会诱发施暴者暴力不断升级的恶果。

三、刑法规制家庭暴力犯罪的路径选择

依前文所述，刑法在规制家庭暴力犯罪时之所以会陷入困局，主要是因为刑法理论自身在面对家庭暴力犯罪问题时还不够完善，与司法实践缺乏联动，以及男尊女卑、女子当顺从男子的思想作祟所致。因此，笔者拟从完善刑法理论体系与建立家庭暴力犯罪案件的操作规则两方面就处理家庭暴力犯罪问题进行探讨。

(一)完善刑法理论体系

1.引入累积性概念，区分虐待罪与故意伤害罪

为避免产生争议，在处理家庭暴力犯罪案件时需要区分虐待罪和故意伤害罪，应当明确何种情形下适用虐待罪，何种情形下适用故意伤害罪。如施暴者在长期的虐待过程中，某次行为造成了被害人轻伤以上的结果，应当如何认定施暴者的此次行为?董玉庭认为，犯罪主客观统一的界限只能由罪过划定，在罪过的界限内，主观方面的内容较为复杂，有些情况下会超出罪过的界限，在罪过之外的主观要素，未必有客观要素与之对应，比如目的犯中的犯罪目的，此目的就是一种单纯的主观要素，并无客观要素与之相对应[41]。笔者认同此观点，主客观相统一原则并非是漫无边际的，其在特定的范围内才能实现统一。前田雅英认为，“意欲”“动机”等意志性的要素也在“非难的程度”“责任的量”的判断上起着重要作用，在量刑判断中受到重视，但对于是否成立故意(有无构成要件该当性)而言，重要的是认识的内容[42]。如果说暴力伤害只是虐待的手段，虐待是暴力伤害的最终目的，那么只要该单次伤害造成了实际的伤害结果，就可以认定为故意伤害罪，而无需机械地适用虐待罪对其进行规制。

这里笔者引入一个案例进行分析。被告人杨某与其妻子李某因家庭琐事发生争执，杨某用脚踹李某腰部、腿部，致使李某受伤。经鉴定，被害人的损伤构成轻伤二级。在本案的处理过程中，存在两种意见：第一种意见认为，杨某长期侮辱、打骂妻子，此次行为造成妻子轻伤，应定为虐待罪；第二种意见认为，杨某此次行为存在故意伤害他人的主观心态，应当成立故意伤害罪①参见山东省郓城县人民法院(2014)郓刑初字第271号刑事判决书。。虐待行为和故意伤害行为损害了他人的人身权益，在本案中，虽然杨某之前长期存在虐待妻子李某的行为，但这并不妨碍他就本次殴打行为在主观上持有故意伤害的心态。从鉴定结论也可以看出，被害人的轻伤结果是由于杨某这次殴打行为造成的，而不是长期虐待行为的结果。换言之，此次造成妻子李某轻伤后果的原因是杨某的故意伤害行为，所以，本案应认定杨某构成故意伤害罪。

遗憾的是，并非所有家庭暴力犯罪案件的情形都如上述案件那般简洁明了，可以肯定伤害结果是由单次暴力行为造成的。如果出现长期伤害行为最终造成伤害结果发生的情况，又当如何处理?我国故意伤害罪未言明其具体形态，一次或几次行为直接造成伤害结果确实是故意伤害罪最为典型的表现形式，但持续行为所导致的伤害结果是否应被认定为故意伤害则存在解释的空间。假设丙明知其妻丁身娇体弱，但为了倾泻自己的愤怒，不定时地选择将其吊起来毒打，最终导致丁重伤，此时该怎样认定丙的行为性质?从表面上看，如果丙的单次行为均不能构成重伤的结果，那么该系列行为只能被整体评价为虐待致人重伤，但这样的判决不符合社会朴素的正义情感，有失妥当。此时就可以考虑引入新的思考路径以使其罪刑更相适应。

累积性思维起源于德国刑法学者洛斯，他在1974年为乃师威尔采尔所撰写的祝寿论文中，将贿赂罪视为“危险行为的累加有可能最终导致侵害”[43]。随后库伦在吸收该理论的基础上创设了累积犯的概念，旨在规制那些单个行为不会对所保护的法益产生损害，但类似行为如果大量实施最终会导致法益侵害的行为[43]164。累积犯概念在适用时的弊端显而易见，即它可能背离罪责自负的原则，因为最终的危害结果是由自己和他人的行为共同导致的，想要明确每个人在共同行为中所负责任的大小是一件极其困难的事。但当我们将累积犯这一概念代入家庭暴力犯罪体系中时，二者却可呈现出契合感。加拿大学者安拉利丝·艾科恩针对家庭暴力具有持续性的特点，提出了“虐待行为累积效应”的概念[44]，并指出在司法实践中，“法官和律师似乎只是关注构成人身伤害指控的一记耳光或某个重拳，他们根本不考虑一次拳打脚踢或推搡前前后后的那些侮辱、恐吓、性侵犯、隔离行为。如果把这些都考虑进去，就会发现，它比一次孤立的拳打脚踢恶劣得多”[45]。由于在家庭暴力犯罪案件中，持续的暴力行为通常是一个人做出的，故在没有其他外部异常因素介入的情况下，如果产生了重伤的结果，当然可归责于持续行为所产生的“真实的累积效应”②所谓真实的累积效应，是指当累积危险行为与实际侵害结果之间缺乏明显的因果关系时的等价替换物。参见Hefendehl，Kollektive Rechtsgüter，2002，S.182.。持续的行为会造成使受害人重伤的高度风险，随着行为的持续，累积效应也在不断加深。在此过程中行为人基于受害人的反应，对该风险的认知也愈发明晰，在认知明晰的情况下，如果行为人继续施加暴力，则行为“本身就是”确定行为人接受结果发生危险的标准[46]。此时，无论是主观构成要件方面还是客观构成要件方面，行为人无疑都符合故意伤害致人重伤的判定标准。

我国刑法之所以要在故意伤害罪、故意杀人罪之外另设虐待罪，本意是为了加强对家庭内弱势成员的人身权保护，是为了将发生在家庭成员间的没有达到伤害、杀人程度的虐待行为纳入刑法规制的范围，而不是将家庭内部发生的故意伤害罪与故意杀人罪的可能性排除[47]。虽然被害人和施暴者是共同生活的家庭成员，但这点并不妨碍故意伤害罪的犯罪构成。在经常性虐待的过程中，如果其中有一次行为人明知其行为会给被害人身体造成伤害，且客观上已经给被害人造成了伤害后果，则应当认定为故意伤害罪。

2.防止过度认定虐待罪的结果加重犯

在司法实践中，基本只能通过行为人的行为来判断他是否存在主观故意。虐待罪的结果加重犯的主观心态是复合心态，对于虐待行为是故意的，但是对于行为所产生的加重结果是过失的。虐待罪的结果加重犯与故意伤害罪的加重情节类似，但引起死亡或重伤的原因却截然不同。虐待致人重伤或死亡往往是由于长期的打骂、摧残行为所造成的，是日积月累的结果，而故意伤害造成的危害结果，无论多么严重，往往都是一次或几次行为造成的。

虐待行为具有长期性、连续性的特点，有轻微的伤害行为，也有较为严重的伤害行为，故在适用虐待罪的结果加重犯时，必须根据行为人的客观行为明确推断出行为人在实施暴力行为时确实持有虐待心态，而非故意伤害或者故意杀人的心态。然而在现实生活中，行为人的心理状态是会发生转变的，特别是在家庭生活中，被害者的反抗或者逆来顺受都有可能让施暴者刚开始持有的虐待心理转变为故意伤害甚至故意杀人的心态，这增大了认定行为人主观故意的难度。付玉明认为，故意首先要求对符合构成要件的事实有认识，但又不要求对所有的构成要件事实都有认识，故结果加重犯中的“加重结果”等特殊犯罪事实应当排除在事实认识范畴之外[48]。出于对弱势群体进行特殊保护的考虑，若行为人对其行为的暴力程度具有认知仍故意为之，则应当认定为故意伤害或故意杀人，不宜认定为虐待罪的结果加重犯。

(二)建立家庭暴力犯罪案件的操作规则

1.引入性别视角

法律实证主义者坚称法律问题是技术问题，而非道德问题，他们试图剔除法律中的道德成分[49]。但实践中人们不得不面对一个问题，即使制定法是中立的，但行动中的法也会因个人的价值判断而出现偏差，更何况制定法也未必是完全中立的，女性很少作为直接主体参与立法及修订，这就不能避免看似“中立”的法条背后其实暗藏着男性价值取向。事实上，这样的情况在短时间内亦无法改变，因为世界上绝大多数国家的法律制定者和修改者几乎都是男性。想要相对合理地解决家庭暴力犯罪案件，就十分依赖司法人员的有效干预，但第一时间介入家庭暴力犯罪案件的司法人员往往也都是男性，这就要求介入的人员要拥有科学的性别视角。

具体而言，与普通暴力犯罪案件中司法人员只需提供一般水平的正义不同，在家庭暴力犯罪案件中，司法人员所提供的正义必须是具有特殊性的。司法人员需要分辨出家庭暴力犯罪案件中的“弱势成年人”。一般社会语境中的弱势群体为老人、残疾人及孩子，然而刑法本身即带有性别视角，在其适用的具体情境中可以找到相对应的“弱势成年人”。如刑法中设有惩治拐卖妇女的条款，女性就是该语境中的“弱势成年人”，因为普通成年男子在与成年女子的对抗中大概率会占据绝对优势，这是生理特征决定的。另外，家庭暴力犯罪中的妇女由于遭受了长时间的虐待，本能地会产生恐惧心理，使其自我保护能力大幅降低，此时她们作为弱势群体的观念可以得到实证犯罪学的支持。

公安机关是接到报警后第一个介入家庭暴力犯罪现场的组织，其干预犯罪的态度直接决定了该犯罪处理的后续走向。由于我国刑法规定了虐待罪不告不理的一般原则，使得不少警务人员形成了一种思维定势，即应当采用调解的方式来处理普通的家庭暴力犯罪。但不告不理原则将起诉的权利交给家庭暴力犯罪的受害者是不明智的。从表面上看，受害人具有主动权，但考虑到受害人与加害人可能存在的控制与被控制关系，受害人可能出于非真实意愿的原因而放弃起诉，从而变相地鼓励了暴力关系的延续[44]。因此警务人员在抵达现场后，要对受害人所面临的人身风险作出全面的评估。风险凭据必须详尽记载受害人所面临的各类风险因素，以判断事件是否属于家庭暴力犯罪及家庭暴力犯罪是否可能会再发生。

受恢复性司法理念的影响，刑事调解制度在我国家庭暴力犯罪案件中的适用范围十分广泛，有关部门出于维持社会稳定的目的，一般情况下在调解时扮演着“和稀泥”的角色，仅用“批评教育”等不触及施暴者利益的方式进行，不能对施暴者产生有效的震慑效果[50]。鉴于此种情况，在家庭暴力犯罪案件的出警过程中，有必要至少配备一名女性警官。这样做的好处主要有两点：一是女性警官天然带有女性的性别视角，能对受害人的遭遇感同身受，可以弥补男性警官“中立”视角的不足；二是受害人刚从施暴者的恐怖控制中暂时挣脱出来，对男性的畏惧感还在持续，容易导致其对男性警官缺乏信任，此时女性警官的介入有助于她们说出内心的真实想法。简言之，在受害人尚还存活的情况下，解决家庭暴力犯罪案件的第一步就是获取和加强受害人对司法机关的信任。

建立性别视角有助于司法人员理解家庭暴力犯罪的典型表现形式，不至于听信施暴者的道德托词而失去判断能力。如施暴者多次施暴，事后都表示愿意痛改前非的，司法人员便可判断这是家庭暴力犯罪的典型表现形式。以性别视角分辨出典型家庭暴力犯罪后，司法人员就可以更客观地审视家庭暴力犯罪中的具体情况。如果确定施暴者是具有高度持续暴力倾向的行为人，则可以不必坚守对公民的无害推定原则而对其进行暂时拘留，这将使家庭暴力的受害人免受那些将来可能发生的但本可以避免的严重暴力侵害。

2.进行整体认知

刑法定罪量刑功能的实现，必须建立在对客观事实进行全面合理认定的基础之上。在罗可辛提倡的“全体刑法学”概念中，实体刑法仅仅是这个领域中有限的一部分，要科学地理解刑事司法，仅仅依靠实体刑法的知识是远远不够的，必须依赖其他领域的知识[51]。人的主观心态变化万千，需要以他的客观行为来推定其主观意图，在分析客观行为时又必须对其进行整体认知。例如，董珊珊一案的鉴定结论为：她符合被他人打伤后继发感染，致多脏器功能衰竭死亡的症状。如果仅凭经验笼统地认定案件事实，将本案判定为虐待致人死亡并无问题，但本案时间跨度大且特征复杂，须得精确界定每个客观事实方可做出正确的结论，以本案的细节分析为例，笔者提出以下两点看法。

第一点，建立科学的因果链条。董珊珊的诊断证明书显示，受害人伴有腹膜后巨大血肿的症状。根据《人体损伤程度鉴定标准》，腹膜后血肿如需手术治疗，则符合重伤二级的标准，否则即为轻伤二级。笔者查询了相关的医疗文献，发现腹膜后巨大血肿的情况原则上是要采取手术治疗的，那么它就符合重伤二级的标准。即使董珊珊的死因是后续感染，依然可以做出的认定是，她腹部的重伤确由行为人的直接暴力所致，重伤和暴力行为之间存在明显的因果联系。鉴于判决书中证人杜鹃的证言是，威胁她生命的是肺挫裂伤，腹膜后血肿，笔者寻此路径再次进行了文献检索，发现根据现有研究，只有及时正确地处理腹膜后血肿及严重并发症，才能降低其死亡率[52]；又因为肋腹型腹膜后血肿最常见的原因是肾损伤，原则上应切开血肿探查[53]。但完整的腹膜有压迫止血作用，部分患者一旦切开后腹膜，若不能发现出血部位，处理极为棘手，即使用纱布填塞，也存在止血失败和感染风险，甚至无法挽救其生命[54]。因此，受害人董珊珊因行为人暴力所致的腹膜后巨大血肿并发的多处创伤，为其死亡结果创设了高度风险，二者是存在联系的。完整的逻辑应当是严重的创伤诱发了感染，感染最终导致了死亡结果，伤害结果处于因果链条的第一环，继发感染处于因果链条的第二环，死亡结果则是最后一环。跳过完整的因果链条认定因果联系是不科学的。如将某人打致重伤后遗弃在河边，恰逢涨潮，受害人被淹死，虽然死亡结果是由涨潮导致的，但由于施暴者的前行为已给受害人创设了高度风险，中途也没有异常的介入因素出现，因而不能否认施暴者的行为与受害人的死亡结果之间存在因果联系。

第二点，重视犯罪场转变所引起的行为变化。储槐植先生提出了犯罪场的概念，并将其定义为：“存在于潜在犯罪人体验中、促成犯罪原因实现为犯罪行为的特定背景”[55]2。背景包括时间因素、空间因素、被害人因素和社会控制疏漏四个因素。这些因素被传递给潜在犯罪人后，就有可能引发具体的犯罪行为。董珊珊一案时间跨度大，犯罪场在其间有着明显的转换，如果不能正确判断，就可能遗漏关键的证据。笔者认为，在该案的不同犯罪场中，尤以被害人因素和空间因素差异最大。

被害人因素方面，根据被害人母亲张秀芳的陈述，董珊珊于2009年4月8日提出离婚，之后便被行为人打击报复。从该陈述中，我们可以提取出一个明确的信息，即2009年4月8日是重要的时间点，它意味着被害人因素正在发生改变。如果说按照施暴者以往的经验，普通强度的家庭暴力足以威慑被害人的话，一旦董珊珊打定了离婚的念头，他须以更强大的暴力去阻止其成为现实。这在理论上被称为“分手暴力”，即分手会使施暴者意识到有失控的危险，为了避免失控，他往往会实施更严重的暴力[56]。这就是被害人的诱发性，其是指被害人的行为中存在着引起加害者的犯罪行为从而使自己受害的因素[55]67。董珊珊提出离婚的这一举动，诱发并强化了施暴者的犯罪意图，行为人自己供述打董珊珊最狠的是2009年8月5日那次也佐证了这一点。因此，行为人自2009年4月8日后的家庭暴力行为，明显带有报复伤害的故意，不能与之前笼统的家庭暴力意图混为一谈。

空间因素虽然不能从内部引发犯罪，但它可以在外部影响犯罪行为。在董珊珊一案中，空间因素发生了巨大变化。董珊珊为了逃避施暴者的殴打逃到了表哥张军处，张军为其租房，后施暴者通过张军将董珊珊骗回租房，并将其带到了河北反复殴打。期间经过了家—租房处—河北拘禁处这三个空间，严重的家庭暴力犯罪案件，一般都兼具人与空间两个条件，即对家庭成员所施加的暴力行为在家中进行，以封闭空间降低外部压力。当空间不具有隐蔽性时，行为人往往不敢明目张胆地实施暴力行为，这种心态也可以解释为什么施暴者要将董珊珊带至河北找人看管，以便施加暴力。空间的转换意味着施暴者主观伤害意图的增强，找人进行看管并不定期地施加暴力可推定行为人具有伤害的故意。

四、结语

家庭暴力犯罪游走于社会现实与法律规范之间，受传统理论与社会性别视角的隐形庇护而肆意生长。虽然每个人心中的正义标准都存在着或多或少的偏差，但个人的标准无碍社会整体道德的表达。一种道德规范可能因为适应社会的变革、符合社会发展的需要而是一种好的道德即善德，也可能因为不适应社会的变革、不符合社会发展的需要而是一种坏的道德即恶德[57]。女性为男性附属，理应遵守“三从四德”的腐朽观念早已被时代所抛弃。刑法对于家庭暴力犯罪的规制也不可故步自封，受限于昔日框架，应当朝着更加体系化的方向前进。通过对中国传统律法伦理及近现代社会性别构建的梳理，家庭暴力犯罪这一现象的模糊根源才得以清晰的呈现。因此，刑法必须弱化秩序中心，坚守个人本位，从刑法的立法精神去理解刑法分则意欲达成的目标。正如摩尔所言，如果刑法的现实功能起到了保护强势群体、抑制社会发展的作用，那么它的本质便不是善的[58]。刑法是用国家暴力维护公民的安全与自由，对弱势群体进行倾斜保护本就是其题中之意。厘清家庭秩序不能干扰刑法对个人的保护维度这一关键问题，方能将家庭暴力犯罪问题放入刑法的体系框架内进行合理规制。